李明珠 楊蓉

摘 要：親親相隱制度來源于儒家思想，是中國古代延續(xù)千年的法律制度；良法之治源自于亞里士多德《政治學(xué)》中的觀點，也是中國特色社會主義法治建設(shè)的基本追求。嘗試探討古代親親相隱制度與現(xiàn)代良法之治的結(jié)合，以親親相隱來完善和促進良法之治。同時應(yīng)摒棄親親相隱的封建色彩，讓良法之治賦予其現(xiàn)代性。

關(guān)鍵詞：親親相隱；良法之治；法律公平

中圖分類號：D909 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）27-0104-04

隨著我國政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展，我國的法律制度也在不斷發(fā)展變化，從而更加適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。社會的發(fā)展與傳統(tǒng)文化是不可割裂的，法律制度也是如此。中國現(xiàn)代法律制度中不乏借鑒傳統(tǒng)法律思想的例子，如2012年3月對《刑事訴訟法》進行修改，第188條關(guān)于強制證人出庭作證中將“配偶、父母、子女”除外，這一條款引起了眾多關(guān)注。該條款借鑒了中國古代法律思想中“親親相隱”制度，不再強迫親屬出庭作證。這項制度的出現(xiàn)不僅是立足我國社會主義法治建設(shè)的國情需要，也是重視我國法治本土資源的體現(xiàn)。當(dāng)然中國古代的法律思想并不能完全適應(yīng)現(xiàn)代的社會實際，“親親相隱”的制度也不例外，因此，我們應(yīng)當(dāng)辯證地吸收我國傳統(tǒng)法律思想，為法治建設(shè)服務(wù)。社會主義的法治首先應(yīng)當(dāng)是良法之治[1]，良法的制定必須尊重社會的最基本的倫理、尊重人類親情，不應(yīng)強人所難，因此，違背人性的法律是不會得到遵從的?！坝H親相隱”制度就是源于人們對親情重視和依賴，屬于“良法”的范疇，因此將古代的“親親相隱”的制度與現(xiàn)代的“良法之治”結(jié)合起來，可以促進社會主義良法之治。

一、我國古代親親相隱制度的演變

“親親相隱”在《法學(xué)詞典》里解釋為“親屬相容隱，中國舊制指親屬之間可以互相隱瞞罪行?！盵2]通常而言，就是指對一定范圍親屬之間相互隱瞞犯罪行為不予以追究的一項法律制度。它有以下三個方面的內(nèi)涵：“（1）親屬有罪相互隱瞞、不告發(fā)、不作證，對該行為依法不以犯罪論處或者從輕處罰。（2）控告相隱的親屬要處罰，即相互隱匿親屬間的犯罪行為是一項法定義務(wù)。（3）特定犯罪不適用‘親親相隱，如謀反、謀叛、謀大逆等重罪除外?！盵3]

“親親相隱”思想在我國源遠流長，最早可以追溯到西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮的兩條基本原則，因此相隱思想的演化也正是親親，尊尊思想的體現(xiàn)。它屬于中國宗法制度的萌芽。“親親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭?！白鹱稹币笊厦聫模辉S犯上作亂。得益于西周禮制的形成，“親親相隱”的制度成形于春秋時期，為孔子所推崇。在《論語·子路》中記載了“親親相隱”最早的形式即“父子相隱”，“吾黨之直異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”這是孔子從家庭倫理的角度出發(fā)，認為“父為子隱”是“仁”的表現(xiàn)，而“子為父隱”是“孝”的表現(xiàn)。由此看來，這一時期人們對“親親相隱”持普遍認同的態(tài)度。

“親親相隱”制度自產(chǎn)生以來，經(jīng)歷了各朝歷代的發(fā)展。秦漢之前人們對相隱制度的認同僅是在道德層面上，而秦漢時期則將親屬相隱上升為法律制度，在秦律中規(guī)定了“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”，“而行告，告者罪。”[4]這可謂是中國的容隱制度在法律上的初步萌芽；在漢代，儒家思想成為國家正統(tǒng)思想，正式將“親親相隱”引入法律，并進一步發(fā)展為尊卑、長幼之間可互相隱匿的“雙向容隱”，成為漢代法制的指導(dǎo)?！坝H親相隱”在法律上的正當(dāng)性，也是對血緣親情尊重的體現(xiàn)。三國兩晉南北朝時期繼承了漢代的相隱思想，儒家思想與法律思想也進一步結(jié)合，“親親相隱”制度更為詳盡，甚至認為不允許親屬之間相隱是有損倫理道德的。隋唐時期擴大了“親親相隱”制度的范圍，規(guī)定了“同居相隱”的原則，為落實這個原則，《唐律》做了諸如：“不得告發(fā)尊親屬，告者被處以重刑”和“告祖父母父母為十惡中不孝之重罪，處絞刑。告其他有服尊親屬亦有罪罰（《唐律疏議·斗訟》三、四及《名例六》）”這樣的規(guī)定，這表明親親相隱開始被法律規(guī)定強制實行，容隱從一項權(quán)利變?yōu)橐环N義務(wù)；與此同時還規(guī)定了適用限制，如謀反、謀叛、謀大逆等侵犯皇權(quán)的犯罪不能適用親親相隱，這既表明說明法律對人倫親情并不是無原則的維護，也是親親相隱制度逐步成熟的體現(xiàn)。宋代沿用了唐代的相隱制度，少數(shù)民族統(tǒng)治的元朝也只是在量刑和范圍方面稍有調(diào)整，但內(nèi)容基本沿用唐宋時期的。明清時期相隱制度得以保留下來，容隱范圍呈擴大的趨勢，但由于處于封建社會發(fā)展的末期，受到時代特征的特殊影響，出現(xiàn)了由親屬容隱制度維護的道德倫常呈現(xiàn)弱化的趨勢。

民國時期親親相隱制度繼續(xù)發(fā)展，1935年《中華民國刑律訴訟法》第180條、191條分別規(guī)定了近親屬有拒絕作證的權(quán)利，即使是自愿作證也不得令其具結(jié)（宣誓），審判官不可以審訊因擔(dān)心證言對親屬不利而不愿作證之人。這表明親親相隱開始變成一項受法律保護的權(quán)利。新中國成立后，“親親相隱”被當(dāng)作是封建主義的糟粕完全被拋棄；但隨著中國特色社會主義法治社會的建設(shè)，人們從傳統(tǒng)文化中尋找精華，于2012年3月對刑法修改時開始引入了“親親相隱”的制度。

二、社會主義法治應(yīng)是良法之治

從親親相隱的發(fā)展歷程來看，我國古代法律思想的豐富可見一斑。親親相隱制度因為有其內(nèi)在的合理性，得以延續(xù)下來，隨著朝代的更替不斷變化和發(fā)展。這樣的法律制度也能夠得到人們的尊重和服從，亦可稱之為良法?！傲挤ā边@個概念來源于亞里士多德《政治學(xué)》中的觀點：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵5]良好的法律應(yīng)當(dāng)是符合正義的標(biāo)準，只有制訂的法律符合社會的正義，才能稱其為良好的法律，也只有良好的法律才能被社會大眾所普遍遵守和服從。亞里士多德這一對法治的詮釋，引導(dǎo)了西方法治思想的今后的趨勢。從古希臘羅馬到中世紀，直至近現(xiàn)代西方思想家對法治思想的論述，都是對亞里士多德良法之治思想的繼承和發(fā)展。如古羅馬時期，西塞羅心目中的法律就是對善良能夠予以捍衛(wèi)的法律，也一再強調(diào)“法律的意義在于對所有的人適用和有效?！盵6]羅馬法學(xué)家杰爾蘇也認為，法乃是善良和公正的技藝。中世紀時期神學(xué)的世界觀統(tǒng)治了一切，神權(quán)政治家阿奎那盡管積極鼓吹神權(quán)政治，但其法律思想仍然是繼承前人，有可借鑒之處。阿奎那繼承奧古斯丁對法的分類理論將法分為四種類型，認為自然法是有利于保全人類生命的東西和一切反對人類生命毀滅的東西，這與亞里士多德認為法應(yīng)該是良法如出一轍，同時，阿奎那也承認自然法的普遍性。資產(chǎn)階級革命時期也是資產(chǎn)階級政治法律思想產(chǎn)生發(fā)展的時期，這一時期自然法學(xué)派的思想家延續(xù)前人的成果繼續(xù)豐富對自然法的認識，如洛克認為法律必須經(jīng)正式公布并被普遍接受，杰斐遜認為法律必須得到遵守，這是繼承了亞里士多德法律要被普遍遵守的體現(xiàn)。富勒認為法有其道德性，即符合人類交往和合作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則和抽象正義才是法律之所以是法的前提條件，并強調(diào)法律要可為人遵守。羅爾斯認為正義是法治原則的保障，也強調(diào)法律的可行性，法律不能規(guī)定人們無法履行的義務(wù)。這些無疑繼承了良法之治“良法”與“普遍遵守”的內(nèi)涵。

在中國特色社會主義法治建設(shè)的今天，良法之治是法治國家的基本特征，也是社會主義法治的價值理念。討論社會主義法治，也應(yīng)是在良法的范疇的內(nèi)討論。所謂良法不僅要行使其本身法律的效能，更為重要的是要讓眾人愿意接受和服從。這就要求良法首先要立足社會現(xiàn)實，是一部符合社會規(guī)律發(fā)展的法律。法律必須是以客觀實際為根據(jù)，以適應(yīng)客觀實際為需要，這樣人們遵守的法律不是對道德的否認，而是對道德底線的約束，否則就會失去法律應(yīng)有的約束作用。近代我國在法治建設(shè)方面的探索中，不可避免的犯了制度移植和生搬硬套的錯誤，導(dǎo)致真正為我所用的本土化的制度很少，不符合社會現(xiàn)實，缺乏群眾基礎(chǔ)。符合社會實際，是良法最基本的要求。其次，良法自然不能違背人與人之間的人倫親情。法律作為一種社會規(guī)范除了有約束作用外，更重要的是維護和滿足大眾的利益訴求。要保障大眾的權(quán)利和維護大眾的利益，那就不能忽視和違背人性，人倫親情就是人性最基本的方面，如果違背了人倫親情，那么就無異于忽視人性的惡法。最后，良法最重要的是要為人們所遵守?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”[7]良好的法律應(yīng)該是在社會中得到普遍的遵守和嚴格執(zhí)行，否則即便是確保了良法的“生成”也毫無用處，良法之治也就無從談起。因此，必須在制定的是良好的法律前提下保證切實的貫徹執(zhí)行，才能稱之為良法。

三、以“親親相隱”促進社會主義良法之治

“親親相隱”制度歷行千年，以其合“情”合“理”而成為良法，因而也成為中國特色社會主義法治建設(shè)之傳統(tǒng)支撐。

1.親親相隱在當(dāng)代社會有可行性。親親相隱制度一直伴隨封建社會始終，有著根深蒂固的社會基礎(chǔ)，不僅是我國封建社會的一項重要法律原則，也是深入人心的一種道德原則。封建社會的親親相隱制度難免帶有封建色彩，有尊卑貴賤之分，旨在維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治，所以在新中國成立后作為封建殘余完全摒棄。但是親親相隱的制度為歷朝統(tǒng)治者采用，歷經(jīng)千年的發(fā)展，一定具有其合理性的一面。首先，親親相隱制度是對人權(quán)的尊重。親親相隱是一種天性，加之每一個中國人都深受儒家“孝道”“仁愛”等思想影響，所以，親屬之間相隱匿是合情合理的。親親相隱是一個公民本應(yīng)該有的權(quán)利，它有效地保障了親屬的人權(quán)，防止讓親屬陷入兩難難以選擇。這樣一來既提高了法律的效力，又維護家庭的穩(wěn)定和社會的秩序。其次，親親相隱還具有維護社會穩(wěn)定的價值。中國傳統(tǒng)思想積淀深厚，傳統(tǒng)家天下的思想根深蒂固，小家不穩(wěn)如何維持大家？中國古代是小農(nóng)經(jīng)濟的封建社會，政治、經(jīng)濟、文化皆以家庭為本位。由于家庭經(jīng)濟成為封建政府的主要收入來源，因此通過控制小家庭來保障法律的有效落實，以親親相隱為代表的一系列治國律例，便成為體現(xiàn)統(tǒng)治階級順應(yīng)民心的德治之舉。“齊家而后治國平天下”的治國方略成為封建統(tǒng)治階級的共識，通過家庭的倫理親情來維系家庭穩(wěn)定，保持親屬之間的長幼之序、尊卑之別，達到親愛和睦的狀態(tài)。最后，親親相隱制度看似是一種小家利益與國家利益相悖的制度，與我們現(xiàn)代強調(diào)的國家集體利益完全不符，其實不然。國家法律秩序的維護與當(dāng)事人親情關(guān)系有聯(lián)系，從國家角度或者從統(tǒng)治階級利益而言，應(yīng)以國家利益為首，不允許由于親情因素而影響國家利益。但是，從當(dāng)事人的角度著眼，保證血緣親情紐帶免于崩裂，似乎更具有切身利益。家庭關(guān)系是最自然的社會基本組織，涉及家庭關(guān)系的法律制度，必須充分考慮家庭的特殊影響，防止忽略家庭關(guān)系這一因素。如果沒有親情的有力支撐，任何法律條文和制度都會流于形式。法律作為最基本的道德底線必須以人性為基礎(chǔ)，否則，法律就是一種酷法，終將為民眾所抵制，何來良法之治。所以說相隱制度的在古輝煌和與今缺失是相互輝映的，摒棄它腐朽的封建因素，將其引入現(xiàn)代的法律實為必要。

2.以親親相隱完善良法之治。社會主義的良法之治即是社會主義法治，要確保我們所追求的法治為良法之治，就必須自覺遵從社會大眾的心理和價值觀念。親親相隱制既是人的天性，也是我國傳統(tǒng)法律思想的一部分，通過辯證的分析并引入法律，一定能夠豐富良法之治的內(nèi)容。親親相隱制度允許親屬之間相互隱匿，維護了親屬間長期共同生活和血緣關(guān)系而形成的人倫關(guān)系，順應(yīng)人們彼此之間形成的感情。親親相隱亦是儒家文化的反映，體現(xiàn)了儒家家本位的文化價值，儒家文化是中國傳統(tǒng)文化最重要的內(nèi)容。一方面，親親相隱體現(xiàn)了儒家文化的“孝道”。儒家認為，孝是一種人的情感道德，具有天然義務(wù)屬性。由父母之愛所引起的子女之愛，帶有尊敬、愉悅、共享天倫的情感色彩，不僅包括在物質(zhì)對父母的贍養(yǎng)，而且包括情感上對父母的尊敬，行動上對父母意志的順從。此外，儒家還認為孝道是各種行為道德的起點和總則。身體毫發(fā)皆為父母所賜，不論立身處事、待人接物都應(yīng)思量父母生養(yǎng)之恩，小心謹慎地愛護自己，這種愛護不僅包含身體的完好無損，還包含“慎行其身，不遺父母惡名”（大戴禮記匯校集注·卷四·曾子大孝）的道德要求。親屬相隱與這種精神本質(zhì)是相同的。另一方面，體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化的“和諧”思想。凡事皆以和為貴，構(gòu)建一個“和諧”的世界是儒家思想的終極追求價值之一。人與人之間關(guān)系的和諧，首先最基礎(chǔ)的就是要保證家庭成員之間關(guān)系的和諧，并以家庭關(guān)系的和諧向外延展，擴大到其他社會關(guān)系中。親親相隱將家庭成員中的信任感，最終推及整個社會層面，提高整個社會成員之間的信任度，以個人身心和諧為起點，再到家族和諧，再到社會和諧及國家的長治久安，鮮明地體現(xiàn)了家庭和睦關(guān)系對社會和國家的意義。親親相隱制度正是這種思想指導(dǎo)下的結(jié)晶，一定程度上保障了人們的身心和諧，尊重了人類的自然情感。對這種正當(dāng)?shù)挠H情不加以束縛，使其充分地表露，就是一種對人性的尊重，也恰到好處地表現(xiàn)了“和”的理念。所以說，親親相隱制度對于我國傳統(tǒng)和諧文化有著不可忽視的價值。親親相隱所體現(xiàn)的孝道與和諧是良法之治的應(yīng)有之義，因此，親親相隱納入良法之治，就是對良法之治的充實。

3.良法之治需要歷史底蘊的支撐。良法之治首先是要制定一個良好的法律，在我國近代法治建設(shè)的過程中，人們總是從西方法律中移植而忽略了從傳統(tǒng)的法律文化中吸取精華。中國傳統(tǒng)的法律是為了維護家國一體的封建統(tǒng)治，它將天理、國法、人情融合在一起。法諺有云，“法源人情而制，非設(shè)罪以陷人”，那么良法就應(yīng)該是以尊重人類感情為基礎(chǔ)的，而我國傳統(tǒng)法律中不乏這樣的例子。首先，良法之治是以道德體系為基礎(chǔ)的，儒家傳統(tǒng)的法律思想自古起到道德約束的作用，如今現(xiàn)有的道德體系也是在儒家思想長期影響下形成的，自然良法之治也必須考慮到這些影響，尤其是在解決當(dāng)今的一些社會問題時，更應(yīng)該追根溯源，從歷史的源頭考慮解決的辦法；其次，良法之治需要立足社會現(xiàn)實?，F(xiàn)實與傳統(tǒng)是無法割裂的，儒家思想有深厚的社會基礎(chǔ)，并深刻的影響國人的思想和行為，這既是良法之治所要立足的現(xiàn)實，也是其不可避免的歷史淵源。良法的制定從我國傳統(tǒng)法律思想中擷取資源，更易于大眾接受，符合人們的價值觀，從而體現(xiàn)良法之治的“良”。所以，良法的制定更要立足我國傳統(tǒng)的法律的本土資源，如親親相隱這樣歷經(jīng)歷史沉淀而又深入人心的制度是容易被大眾所接納的制度，更應(yīng)被良法所接納，成為良法之治的內(nèi)容。

當(dāng)然，不容否認的是，親親相隱源自于封建社會，自身存在不足和缺陷，那么就需要從良法之治的角度出發(fā)，賦予親親相隱以現(xiàn)代價值和理性。一方面，強調(diào)權(quán)利本位。親親相隱在中國古代主要是為了維系封建君權(quán)、父權(quán)，從封建的綱常禮教出發(fā)以維護封建家庭的尊卑秩序。而在現(xiàn)代文明社會中不存在尊卑差異，親親相隱只是一種保護血緣親情的權(quán)利，親親相隱制度遵循了親親相愛的人倫親情，尊重人權(quán)，因此應(yīng)該將親親相隱作為公民的一項權(quán)利進行規(guī)定，而非義務(wù)。另一方面，把握平等原則?，F(xiàn)代法律以人人平等為基礎(chǔ)，人與人之間的平等是其基本價值和目標(biāo)。維護、保護、實現(xiàn)和保障公民間的平等是法律的根本內(nèi)容和目的。受中國古代森嚴封建等級制度的影響，相隱制度也存在身份的等級區(qū)別，親屬相隱的義務(wù)差異也較大，這就是古代相隱制度需要在良法之治的環(huán)境中摒棄的部分。當(dāng)然，現(xiàn)代法律制度下，相隱制度也要對親屬做出區(qū)別，即對親屬范圍的界定，其目的是基于血緣的親疏考慮防范容隱范圍過寬，導(dǎo)致權(quán)利濫用，而不是一種基于尊卑身份的差異。另外，在良法之治的語境下，親親相隱制度的適用范圍要有所規(guī)定，如危害國家的犯罪不適用親親相隱。因為危害國家安全的犯罪，涉及國家的主權(quán)、領(lǐng)土的完整和國家政權(quán)的安全，毫無疑問，相對于親屬的權(quán)利，國家、民族的命運和前途優(yōu)先保護；如針對親屬的犯罪不適用親親相隱。因為侵害親屬的犯罪與親親相隱背道而馳，本來親親相隱以維護人倫親情為目的，而侵害親屬的犯罪本身就是對倫理親情的破壞，因此侵害親屬的犯罪不適用親親相隱。

四、結(jié)語

“親親相隱”是我國古代法律思想的內(nèi)容，良法之治是中國特色社會主義法治建設(shè)的應(yīng)有內(nèi)容。親親相隱”制度歷史久遠，具有其合理性，討論“親親相隱”在現(xiàn)代法治中的可行性，有助于完善良法之治。良法的特征是合乎人性尊重親情得以讓人們普遍遵守，所以“親親相隱”能成為良法之治的內(nèi)容之一；同時良法之治要對“親親相隱”有所限定賦予其現(xiàn)代性和理性。良法之治是社會主義法治的題中之意，繼承和發(fā)展“親親相隱”制度，有助于中國特色社會主義法治之建設(shè)。

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