穆英哲

【案件回放】周某于2011年9月到某公司任職，雙方簽訂了為期三年的勞動合同。周某在該公司工作一年多后，突然“人間蒸發(fā)”，既沒有履行請假手續(xù)，也沒有遞交解除勞動合同申請，甚至沒有領取勞動報酬，還更改了聯(lián)系方式。在無法與本人取得聯(lián)系的情況下，該公司只是停繳了周某的社會保險。半年后周某找到用人單位，要求繼續(xù)履行勞動合同，支付勞動報酬，補繳社會保險。用人單位拒絕了周某的要求，周某遂到勞動爭議仲裁委員會提出申訴。

仲裁庭審理認為，雖然周某“不辭而別”離開用人單位，但卻沒有表示出想解除勞動合同，因此，其行為性質(zhì)處于一種不確定狀態(tài)，既可能是曠工，也可能是單方解除勞動合同。而從周某要求繼續(xù)履行勞動合同的請求來看，其“不辭而別”并不是為了要與用人單位解除勞動關系。所以，周某的行為應當認定為違反用人單位勞動紀律?？墒牵萌藛挝粚τ谥苣车倪`紀行為并沒有依照公司的規(guī)章制度進行及時處理，負有不可推卸的責任。經(jīng)仲裁庭調(diào)解，當事雙方自愿解除勞動合同，用人單位按規(guī)定為周某支付一個月的經(jīng)濟補償金，并補繳社會保險。

這是一起較為常見的典型案例。勞動者“不辭而別”違反勞動紀律，而用人單位卻沒有及時處理，進而產(chǎn)生了勞動糾紛。這個案例的仲裁結(jié)果給用人單位的管理敲響了警鐘，作為管理者，對“不辭而別”的勞動者不能放任其違反勞動紀律與勞動規(guī)章制度，應及時依法處理。否則，在勞動合同關系存續(xù)的情況下，用人單位仍將承擔巨大的用工風險，除了勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同、支付經(jīng)濟補償金、繳納社會保險外，一旦勞動者發(fā)生意外死亡等特殊情形，用人單位還將承擔更大的法定責任。

所謂“不辭而別”，是指勞動者在未履行請假手續(xù)又未與用人單位協(xié)商或提前一個月通知用人單位的情況下，不履行勞動合同，不到工作崗位工作的情形。其行為性質(zhì)是使勞動關系處于一種不確定狀態(tài)：可能是曠工，也可能是單方解除勞動合同，而本質(zhì)則是尚未與用人單位終結(jié)勞動關系。因此，用人單位應當采取以下預防措施，避免勞動者“不辭而別”給用人單位帶來的法律風險。

及時與當事員工取得聯(lián)系

當用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者未履行請假手續(xù)又沒有按時到崗工作時，部門負責人應當立即進行調(diào)查核實，常見的方式有兩種：

一是立刻聯(lián)系員工本人，詢問相關情況，并要求該勞動者在限定日期內(nèi)（結(jié)合用人單位規(guī)章制度中關于曠工的時間規(guī)定確定）到崗上班履行勞動合同。對于超期限未到崗履行勞動合同約定的或明確表示不回來上班，或者回答含糊的，可以視為曠工，若達到用人單位規(guī)章制度規(guī)定的違紀程度，則及時給予解除勞動合同的相應處理。

二是無法正常取得聯(lián)系的，部門負責人要將情況如實呈報人力資源部門，人力資源部門應會同工會組織委派專人，到勞動者在入職時提供的居住地登門了解情況。如能面見當事員工，要認真聽取其陳述，掌握其不辭而別的真正原因，如果當事者執(zhí)意離開，可以要求勞動者遞交一份書面解除勞動合同申請（最好是手寫的）。用人單位可以為其提供解除勞動申請樣本，寫明“本人因個人原因，向用人單位提出解除勞動合同，×年×月×日”，然后由勞動者簽字確認，這樣就能免除用人單位在法律上的潛在風險。

在上述兩種情況都未奏效的情況下，用人單位要立刻通過EMS特快專遞方式（具有最大的法律效力）寄送“催告函”，對于拒絕簽收或者無人簽收而被退回的特快專遞，公司應該完整保存，不得拆封，作為證據(jù)留存。

及時做出處理決定

經(jīng)過上述程序后，如果勞動者仍未按規(guī)定時間到崗履行勞動合同，用人單位應當及時按照勞動規(guī)章制度做出處理決定。如果勞動者的不辭而別給用人單位造成了損失，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第九十條的規(guī)定要求勞動者承擔賠償責任。

另外，勞動者在不辭而別前曾與用人單位簽訂“服務期協(xié)議”或“競業(yè)限制協(xié)議”，但未履行服務期約定，用人單位可以通過勞動仲裁的方式追索違約金。而關于競業(yè)限制協(xié)議的效力，并不因勞動者不辭而別而免除。勞動者一方仍需遵守競業(yè)限制約定，違反約定的，用人單位可以通過勞動仲裁要求其支付違約金。如果用人單位擬放棄競業(yè)限制義務的，應向勞動者履行告知程序。

然后，仍然按上述程序通知勞動者，只有對于法定通訊地址不明或者無法聯(lián)系、下落不明的勞動者，以及對于拒絕簽收或者無人簽收而被退回特快專遞的，用人單位方可公告送達《解除勞動合同通知書》，包括通過當?shù)剌^有影響力的新聞報紙通知，以及在用人單位宣傳欄張貼公告（用人單位應該保存該報紙及宣傳欄公告）。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。

巧解“送達”障礙

在用人單位無法與員工本人取得聯(lián)系的情況下，用人單位也不能免除相關告知義務。故，處理文件能否有效送達成為用人單位處理決定法律效力生效的關鍵。經(jīng)過實踐，目前可行的做法是用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，應當在勞動合同中增加“送達”條款。

所謂送達條款，是在勞動合同中特別注明勞動者的“法定通知地址”，用人單位向此地址所送達的一切法律文書，則視為送達勞動者本人。勞動者填寫地址錯誤的，自行承擔送達不能的責任。未履行地址變更后的告知義務的，亦自行承擔責任。此條款的目的在于，在勞動者不辭而別的情況下，向此地址郵寄解除勞動合同證明等法律文書，就視為向其本人的送達，以避免在勞動者不辭而別的情況下，單位的勞動合同解除通知無人簽收的情況。

增加這一條款，就使勞動合同具有了一定的操作性。在勞動者不辭而別時，單位就能夠進行有效的應對，依據(jù)考勤確定曠工情形的存在，再依據(jù)曠工達到一定天數(shù)的情節(jié)，對勞動者做出處理，然后再將處理決定郵寄到條款中的地址即可完全解決雙方之間送達不能的問題。

后續(xù)工作不容忽視

對不辭而別的勞動者進行處理之后，一些后續(xù)工作仍很重要。在勞動爭議仲裁實踐中，因沒有注意細節(jié)而處于不利位置的情況很多，細節(jié)也能決定成敗。

一是人力資源部門在向不辭而別勞動者發(fā)出《解除勞動合同證明書》時，應該事先將理由、名單通知工會，進行備案，這是法律規(guī)定的必需程序。

二是及時辦理檔案和社保關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

三是解除勞動合同決定的內(nèi)容要明確，至少應該載明以下內(nèi)容：自該勞動者曠工期滿之日起解除勞動合同；要求該勞動者在十五日之內(nèi)辦理檔案、社保、公積金轉(zhuǎn)移的手續(xù)，否則后果由該勞動者本人承擔；自該通知書發(fā)出之日起，該勞動者的所有行為均屬于個人行為，與用人單位無關。 責編/寇斌endprint