摘 要：本文通過分析“今日頭條”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為用戶提供作品的方式，指出其與傳統(tǒng)的搜索引擎的行為的區(qū)別，雖然其也是通過“搜索、鏈接”的方式提供作品，然而并沒有提供作品來源的鏈接網(wǎng)頁，而是停在在自己的app客戶端中，這樣的行為是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為？筆者從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制定的法理基礎(chǔ)出發(fā)，認為從其根本的保護利益的角度，“今日頭條”的行為無疑侵犯了該特定利益。筆者繼而分析其行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。

關(guān)鍵詞：今日頭條；搜索；鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

作為一款新的資訊聚合類手機APP，“今日頭條”無疑曾是成功的，從2012年8月其第一個版本上線以來，至2014年2月，已經(jīng)擁有了超過9000萬的用戶。然而樹大易招風，其在短短的數(shù)月，經(jīng)歷了包括《廣州日報》，湖南星辰在線網(wǎng)絡(luò)傳播有限公司，搜狐公司等多家公司的控訴，認為其侵犯了相關(guān)的著作權(quán)。筆者在本文中欲從今日頭條的運營模式出發(fā)，分析其是否侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

1 “今日頭條”的運營模式及其與傳統(tǒng)的搜索引擎的區(qū)別

1.1 運營模式

目前，關(guān)于“今日頭條”具體采用了哪些運營模式尚需要相關(guān)機關(guān)進行調(diào)查。然而，通過上述及現(xiàn)實的生活實踐，筆者大致歸納“今日頭條”是如何向人們展示作品。首先其通過自身的app的本身設(shè)計，使得用戶可以通過點擊其內(nèi)設(shè)的有關(guān)模塊，如娛樂，軍事，時尚等，其次用戶點擊選擇自己感興趣的領(lǐng)域，便會出現(xiàn)大量的新聞標題，再此點擊便可查閱相關(guān)的報道。而該報道并非與原網(wǎng)頁內(nèi)容一致。通過其報道頁面，可以看見其新聞的出處，如果用戶希望評論，則該評論出現(xiàn)在“今日頭條”的頁面中，而非鏈接的網(wǎng)頁。

1.2 與傳統(tǒng)的搜索引擎提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)區(qū)別

以知名搜索引擎雅虎為例，在聞曉陽與北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認為被告經(jīng)營的雅虎網(wǎng)站提供的是搜索服務(wù)，即利用蜘蛛程序從互聯(lián)網(wǎng)上自動搜索目標指令的相關(guān)網(wǎng)頁，并從中提取出目標文件的統(tǒng)一資源定位符，自動生成一個縮略圖，收錄到照片索引數(shù)據(jù)庫中，當用戶輸入搜索指令后，系統(tǒng)自動檢索數(shù)據(jù)庫中與指令相匹配的縮略圖和原照片的統(tǒng)一資源定位符。其只是簡化了用戶輸入關(guān)鍵字的過程，使用戶能夠更方便地使用搜索工具。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第四條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。

也就是說，傳統(tǒng)的的搜索引擎，如果僅提供搜索、鏈接、自動接入、自動傳輸?shù)裙δ艿?，并不認為其構(gòu)成共同侵權(quán)。當然，也不構(gòu)成直接侵權(quán)。首先類似行為所能侵犯的最直接的權(quán)利便是他人作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而構(gòu)成直接侵權(quán)主觀上必須是故意，行為是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品”以及“使得公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”。像快播，百度影音等，由于并非直接提供侵權(quán)作品，符合相關(guān)條件可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

那么“今日頭條”的運營模式是否屬于傳統(tǒng)的搜索模式，即僅提供自動接入、自動傳輸、搜索、鏈接服務(wù)呢？很明顯答案是否定的。從上述可知，其并非是單純的將內(nèi)容鏈接至相關(guān)頁面，在被鏈接頁面上，除了唯一能夠顯示內(nèi)容來源的名稱外，其余的都是與“今日頭條”相關(guān)，其通過嵌入式加框技術(shù)，即“深層鏈接”將被鏈接對象的內(nèi)容當作自己的內(nèi)容，被鏈接對象的來源和網(wǎng)址通常不顯示。有學者認為“搜索引擎的傳統(tǒng)功能在于對用戶提供指引，即對網(wǎng)頁或其中的特定內(nèi)容提供普通鏈接或深層鏈接。因此搜索引擎只是在明知或應(yīng)知被鏈內(nèi)容侵權(quán)，仍然提供鏈接的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)?！比欢?，“今日頭條”的深層鏈接與搜索引擎的不太一樣，由于沒有顯示鏈接對象的來源和網(wǎng)址，使得用戶以為新聞直接來源于該軟件，導致軟件間接地分享了提供作品的網(wǎng)站的利益，這種行為從客觀上侵占了他人所擁有的市場份額，從最低程度上有不正當競爭之嫌，而其能否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則需要具體分析。

2 其行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？

筆者認為要想侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，首先應(yīng)該從行為出發(fā)，即什么樣的行為才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，屬于權(quán)利人可以禁止他人實行的行為的范圍。目前，劃分某種行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有兩種技術(shù)標準：服務(wù)器標準和用戶感知標準。前者是指將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，后者是指只要用戶感覺到作品系由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供，即認定其行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。然而，兩種標準的局限性很明顯。服務(wù)器標準在于可能因技術(shù)發(fā)展而喪失存在基礎(chǔ)。用戶感知標準則具有較強的主觀色彩和不確定性。

如果以服務(wù)器標準來看待“今日頭條”的行為，顯然不合適，因為畢竟從客觀上其并沒有將侵權(quán)作品放置其服務(wù)器中。而從用戶感知標準上看，確實，用戶并沒有認為自己看的新聞的來源改變了，因為其一直停留在“今日頭條”的app里，再加上軟件本身也沒有顯示來源網(wǎng)址，不過這也無法否定用戶感知標準的主觀色彩和不確定性。

已有的兩種標準無法準確認定何種行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，筆者認為其原因在于沒有從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，而盲目地根據(jù)上述兩個標準進行判斷將會導致原本不屬于該權(quán)利禁止的范圍的行為成為權(quán)利打擊的對象，也可能導致原本屬于該范圍的行為被“放縱”。因此，從權(quán)利的本質(zhì)出發(fā)，可以較好的判斷什么樣的行為才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，才屬于權(quán)利人專有權(quán)的控制范圍。

2.1 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)的客體具有共享性，由于這種共享性，非權(quán)利人掌握了權(quán)利人的特定智力成

果（客體）后，權(quán)利人并不因此失去智力成果因而仍然可以排他地實現(xiàn)其上利益。權(quán)利是配置客體上利益的法律工具，而不是配置客體本身的法律工具。權(quán)利客體實質(zhì)上是利益的源泉和載體；權(quán)利本身也正是法律對各種“客體所生利益”的支持和保障，其核心仍然是利益。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，其設(shè)定的根本目的在于保護作者對其作品上的這部分專有利益。有學者認為在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人權(quán)利的擴張與使用者網(wǎng)上利益的保護的相對滯后導致網(wǎng)絡(luò)空間圍繞作品的權(quán)利義務(wù)配置處于失衡狀況。而實際上，著作權(quán)法規(guī)定“專有權(quán)利”的意義和目的在于控制特定行為。如果某種特定行為落入該權(quán)利的控制范圍，則他人沒有合法是由擅自實施這種特定行為就會構(gòu)成對此種“專有權(quán)利”的直接侵權(quán)。

可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在的意義就在于為權(quán)利人在作品被他人以“有線或者無線的方式向公眾提供作品”以及“使得公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”的方式使用時可以向其主張自己的專有權(quán)利，保護自己的利益。

2.2 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)類型

1、直接侵權(quán)

目前，在司法實踐中，認定對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為通常是，直接從行為的性質(zhì)出發(fā)，只要是不構(gòu)成“通過有線或者無線的方式直接提供作品”便排除直接侵權(quán)的認定。

在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認為“被告提供的是MP3搜索引擎服務(wù)，一旦被鏈接的第三方網(wǎng)站刪除其中任何文件或關(guān)閉服務(wù)器，用戶將無法在百度網(wǎng)站頁面上通過點擊鏈接來獲得第三方網(wǎng)站中的文件，百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。被告不構(gòu)成對原告相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。在北京盛世驕陽文化傳播有限公司與北京奇虎科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，中國音樂著作權(quán)協(xié)會與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案法院都是做了類似的認定。

可見，在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，法官是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有“直接提供作品”行為來判斷。而上述三個案例，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所實施的行為均為“提供搜索，鏈接服務(wù)”，并沒有直接提供作品，因此沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法官并沒有采取“服務(wù)器標準”或者“用戶感知標準”，而是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，其所禁止的行為僅是一種“交互式的提供作品的行為”，筆者認為這是妥當?shù)模彩潜仨毜??！叭祟惿鐣?jīng)濟生活的現(xiàn)實必然地要求法律為創(chuàng)新性智力成果價值的最大化提供足夠而充分的保障手段?！睂μ囟ㄖ黧w而言，權(quán)利是法律對特定利益進行配置的結(jié)果，它意味著該主體能夠憑借法律賦予的某種力量去實現(xiàn)自身的特定利益。知識產(chǎn)權(quán)的排他性建立在對“客體”與“客體上利益”進行區(qū)分的基礎(chǔ)上。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，同時作為一種支配權(quán)，其客體排他，利益專有。不僅知識產(chǎn)權(quán)，任何民事權(quán)利（包括物權(quán)）均應(yīng)當有權(quán)利限制。如果某種民事權(quán)利不受限制，則必然妨礙其他民事權(quán)利的存在或行使。因此，筆者認為既然法律已經(jīng)規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為方式那么就應(yīng)該在司法實踐中嚴格按照規(guī)定認定行為人的行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而不必再依照有關(guān)的技術(shù)標準。而前述可知，由于“今日頭條”的行為同樣屬于”提供搜索，鏈接”，且其有提示鏈接的網(wǎng)站（雖然不明顯），可以認定其并沒有直接侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2、間接侵權(quán)

目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)的法律依據(jù)是《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知采取必要措施便可免責。然而，事實上，這是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“避風港原則”的規(guī)定。我國設(shè)立避風港規(guī)則肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔過重的責任，以保護和促進新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。避風港規(guī)則給予相關(guān)主體一種特殊庇護就像船舶進入避風港一樣安全，不會受到不意打擊。根據(jù)《侵權(quán)責任法》網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知未采取必要措施或者知道未采取必要措施下承擔責任。

上述法律規(guī)定是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責任與其免責條款規(guī)定在一起。“規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的相關(guān)間接侵權(quán)責任，是為了擴大版權(quán)人的權(quán)利主張對象。與網(wǎng)絡(luò)用戶相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的數(shù)量相對，較小便于查找和取證而且有更強大的經(jīng)濟實力更有可能滿足版權(quán)人的訴訟請求。”而“避風港原則”則是站在保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角度，維護兩者的利益平衡。

在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)，有可能承擔間接侵權(quán)責任。間接侵權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔侵權(quán)責任的主觀過錯在于“知道”他人侵權(quán)行為，而其免責事由在于收到權(quán)利人的“通知后及時刪除”。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要想免責，首先必須構(gòu)成間接侵權(quán)。一旦其連間接侵權(quán)都不夠成，當然也就沒有之后的“免責事由”。

而根據(jù)《侵權(quán)責任法》的司法解釋認為，“知道”僅包括兩種情形，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被訴的侵權(quán)內(nèi)容主動進行選擇、整理、分類和被訴的侵權(quán)行為的內(nèi)容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務(wù)提供者明顯所見的位置。而這個顯然是侵權(quán)要件，非免責要件。而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第二十二條的規(guī)定混合了“間接侵權(quán)”和“避風港原則”的構(gòu)成要件，導致司法判決的謬論?！兑?guī)定》中有較多認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔間接侵權(quán)。然而大陸法系的具體列舉模式本身帶來的弊端便是滯后性和僵化性，面對網(wǎng)絡(luò)社會的多樣化和更替迅速，可能導致法官的自由裁量權(quán)的放大與法官容易造法，而使得判決的公正性受到質(zhì)疑。由于立法機關(guān)的不作為，以及司法機關(guān)的“一個蘿卜一個坑”的填補式規(guī)范，對已經(jīng)混論的局面帶來的改善并不大。修改現(xiàn)有的規(guī)范，完善立法，指導司法，才是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責任的規(guī)定的應(yīng)由之義。

而回到本文所討論的“今日頭條”的行為是否構(gòu)成“間接侵權(quán)”，其關(guān)鍵在于其是否“知道”直接侵權(quán)行為的存在。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須在“知道”直接侵權(quán)行為的情形下，而向行為人提供實質(zhì)性幫助。在本案中，“今日頭條”在客觀要件上，倘若其所鏈接的網(wǎng)站的作品屬于侵權(quán)的作品，則其客觀上對行為人實施了幫助。而主觀上的要件則是其是否“知悉”。筆者認為雖然在現(xiàn)有的不盡統(tǒng)一的規(guī)范中要想得出一個符合所有規(guī)范的結(jié)論是不現(xiàn)實的，但是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所保護的法益上看，用戶通過“今日頭條”的app的使用，確實減少了接觸正規(guī)提供權(quán)利人作品的途徑，從而間接使得權(quán)利人在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)益上受到損失。從這點上看，至少可以認定其行為為信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為。而“今日頭條”對此是否知悉呢？筆者認為由于其運營模式的特殊性，其對所鏈接的網(wǎng)站至少是知情的，而是否構(gòu)成間接侵權(quán)，則可以采取《侵權(quán)責任法》司法解釋所規(guī)定的行為，看其是否對被訴的侵權(quán)內(nèi)容主動進行選擇、整理、分類或者訴的侵權(quán)行為的內(nèi)容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務(wù)提供者明顯所見的位置。這兩種關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“知道”的推定，分別從主動的和被動的角度來認定，具有一定的合理性。

注釋

參見：聞曉陽與北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，（2009）二中民終字第00010號。

參見：浙江泛亞電子商務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，（2007）高民初字第1201號。

參見：北京盛世驕陽文化傳播有限公司與北京奇虎科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，（2012）一中民終字第14333號。

參見：中國音樂著作權(quán)協(xié)會與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，（2010）一中民終字第10275號。

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作者簡介

嚴文禧（1990-），女（漢族），廣東省深圳人，深圳大學法學院，法律碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。