冷曉燕

摘要：預約合同沒有規(guī)定在在我國法律中，以前只存在學理之中，直到2003年最高法頒布的《商品房買賣合同司法解釋》中，才第一次對預約合同進行了規(guī)定，也對“預約合同違約行為是承擔承擔責任還是締約過失責任的問題，最高法院的司法解釋是明確的，但一般來說，對預約合同的司法解釋規(guī)定太小，只有三條，由于許多問題沒有做出明確的規(guī)定，在司法實踐中存在諸多爭議，各地法院的判斷標準是不同的，在現(xiàn)有法律規(guī)定不能滿足司法實踐的需要。筆者結合司法實踐中遇到的案例，對其中爭議的問題進行研究，希望能為立法者提供一點建議。

關鍵詞：預約；本約；違約責任；繼續(xù)履行；可得利益

一、預約合同的概念和基本特征

所謂預約合同，是與本約相對的一個概念，是指雙方當事人約定將來某一個時間簽訂一定契約的契約。約定將來簽訂的那個契約就是一個本約。（1）從預約合同的定義中可以看出，預約合同主要包括以下基本特征：（一）合意性，是指預約合同是合同雙方當事人協(xié)商一致達成的協(xié)議，是雙方的意思表示，這與要約相區(qū)別開來；（二）約束性，是指在合同成立后，當事人必須遵守約定，在一方違反合同應承擔的法律責任；（三）確定性，是指預約合同的條款不能太過簡單，至少要具備標的物的基本情況和雙方當事人約定將來簽訂一定合同的意思表示；（四）期限性，指出了預約合同的標的，是指預約合同雙方當事人的義務是在將來一定時間內(nèi)簽訂本約①。通過上述說明可以看出，預約合同與本約合同特征的最大區(qū)別就是期限性，最高人民法院頒布的司法解釋也突出預約合同的這個期限性特征。

二、預約合同的法律性質

由于預約合同是合同雙方當事人約定在將來某一時間簽訂一定契約的契約，因此對于預約合同的法律性質，即其是一個獨立的合同，還是本合同的從合同，理論中曾經(jīng)有過很大的爭議，有的觀點認為預約合同的簽訂是簽訂本約的磋商過程中產(chǎn)生的一個契約，其簽訂的目的也是為本約的簽訂而服務的，因此預約合同是一個從合同，不具有獨立性。而有的觀點認為預約合同是雙方當事人的真實意思表示，債務的標的具有明確性和獨立性的特征，即合同的標的是將來簽訂一個本合同的行為，因此它是一個獨立的合同，任何一方違約，即不按照約定簽訂本約都要承擔責任。關于預約合同的性質，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，筆者認為，應看作一個獨立于本約的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ嘿I賣合同司法解釋》第二條規(guī)定了預約合同的責任承擔問題。從這一法條可以看出，違反預約合同，違約方要承擔違約責任，而不是締約過失責任，因此可以推導出預約合同并不是本約的從合同，而是一個獨立的合同。

三、預約合同的法律效力

預約合同的標的是將來在一定期限內(nèi)簽訂一定的本約，是雙方當事人對一個交易機會的固定，但由于市場環(huán)境在時刻發(fā)生變化，預約合同又沒有對雙方當事人的權利義務做出明確的規(guī)定，到底是將來在約定的那個時間點不管情況發(fā)生了怎樣的變化必須按照預約合同的約定簽訂一個本約呢，還是雙方當事人僅僅履行積極磋商的義務是可以了，至于雙方能否簽訂本約要看雙方當事人對合同其他的一些條款是否能達成一致意見。前一個觀點可以稱為“應當締約說”，后一個觀點可以稱為“積極磋商說”，理論中還存在其他學說，比如“視為本約說”。對于這個問題，最高人民法院沒有給予明確的答復，但最高人民法院立法者在出版的書籍中的基本傾向性觀點是，預約合同的法律效力應適用“應當締約說”，即雙方當事人必須在將來約定的時間點按照預約合同的約定簽訂一個本約，但其同時對一些例外情況進行了排除，即如果簽訂預約合同時的一些基礎條件在將來發(fā)生了重大變化，繼續(xù)再要求當事人按照預約合同規(guī)定條款簽訂本合同時明顯違反合同法的公平和誠實信用原則的，則一方可不必再履行該義務，也不必承擔違約責任②。筆者同意最高院的該觀點，因為如果將當事人的義務僅僅規(guī)定為積極的履行磋商義務，則便失去了雙方簽訂一個預約合同的意義。因為當事人之所以會簽訂一個預約合同，可能因為當時缺乏很多訂立本約需要的客觀條件，但是當事人可以在當時的情況下做出一個基本的判斷，并對雙方的權利義務進行了一個原則性的約定，這實際上是雙方對交易的事項在當時的條件下，已經(jīng)對自己的權利義務做出了基本額價值判斷，是雙方當事人自愿達成的合意，當事人為了在將來實現(xiàn)這種價值判斷，只能簽訂一個預約來固定這種交易機會，如果僅僅規(guī)定當事人的義務是積極進行磋商，那么惡意相對人在有了更好的投資機會時就會以種種看似合理的理由拒絕簽訂本約，雙方簽訂一個預約明顯失去了意義。但前面也提到了，當事人簽訂預約時肯定有很多條件是不具備的，有的條件是市場原因，有的可能是雙方當事人根本無法預見的客觀原因，比如政策性原因、不可抗力等等，此時如果要求當事人仍然按照約定簽訂本合同，無疑違反了公平和誠實信用這一合同法的基本原則?！蹲罡咴荷唐贩抠I賣合同司法解釋》第四條是對預約合同定金罰則的規(guī)定，此條規(guī)定的最后一款就表明了法律對因不可歸責于雙方當事人的原因導致本約無法簽訂的情況下的一種免責，從而可以推導出合同雙方當事人通常應當簽訂本約是必然，但在一些特殊情況下排除這個締約義務為例外的法律精神。

四、預約合同違約行為的認定

關于本約合同違約行為的認定，法律給予了明確的規(guī)定，即除不可抗力之外，任何一方當事人不履行合同的義務將構成違約，要向另一方承擔違約責任，即使是因為合同以外第三人的原因，而致使合同不能履行也要向守約方承擔違約責任，只是在這種情況下違約方可以向第三人追償。那預約合同作為一個獨立的合同是否也適用同樣的規(guī)則的，筆者認為，預約合同違約行為的認定不同于本約合同違約行為的認定。 前面提過最高人民法院司法解釋對預約合同定金罰則的規(guī)定，從這一規(guī)定可以看出，立法者對預約合同和本合同規(guī)定的定金罰則是不同的。本合同的定金法則適用規(guī)則是除不可抗力外，收受定金一方違約的要雙倍返還定金，交付定金一方違約的，守約方可以沒收定金。預約合同定金法則的規(guī)定與本約合同規(guī)定的內(nèi)容相同，但卻在后面加了一條，即要是因為不可規(guī)則于雙方當事人的原因未能按照合同約定簽訂本合同的，則排除定金罰則的適用。我們知道因不可規(guī)則于雙方當事人的原因的范圍大于不可抗力的范圍，因不可規(guī)則于雙方當事人的原因不僅包括不可抗力，而且還包括第三人的原因，司法解釋將因第三人的原因導致本約未能簽訂的情況排除在定金法則的適用范圍，這可以反映出立法者對于預約合同和本約合同采取的是不一樣的態(tài)度。 本約合同的簽訂前提是雙方的權利義務已經(jīng)具備條件可以明確規(guī)定，當事人對各種風險已能預測并做出判斷，在這種情況下雙方當事人對自己的權益已經(jīng)做出了衡量，在這種公平和誠實信用的條件下簽訂的合同，當事人必須對可能出現(xiàn)的除不可抗力之外的各種風險承擔責任，而預約合同在簽訂時就存在很多條件不完備的情形，當事人為了固定交易機會，雙方只能在共同設想的情況下對雙方的權益做出評價，并簽訂一個預約合同來約束雙方相對人，但在預約合同簽訂后，有可能隨后發(fā)生的實際情況與雙方當事人之前設想的情況完全不一樣，此時，再按照預約合同的規(guī)定簽訂一個本約明顯不可能或者明顯不公平，那么，此時就不應再強迫一方當事人簽訂合同。同時，由于在條件不完備的情況下，雙方當事人簽訂一個預約合同，當事人對這種情況可能發(fā)生變化的情況是明知的，此時可以視作是當事人對這種風險利益的放棄，因此在發(fā)生該種風險時，不應追究對方的違約責任。 舉一個例子，甲公司與乙公司同為一個房地產(chǎn)開發(fā)商，甲公司獲得市政府審批的一塊土地，用來建經(jīng)濟適用房，并規(guī)劃用其中的兩層作為營業(yè)用房，甲公司為了提高該營業(yè)用房的價值，便欲與乙公司簽訂房產(chǎn)買賣合同，將其中的一層賣給乙方，并約定利用這兩層建成一個汽車專業(yè)市場，甲乙雙方還將組建一個公司專門經(jīng)營該汽車市場，由乙方經(jīng)營該公司，乙方承諾保證甲方的每年租金不少于40萬元，并每年逐漸遞增，考慮到雙方將合作建立汽車專業(yè)市場，甲公司賣給乙公司的房屋價格遠遠低于市場水平。因為甲公司目前只取得了土地使用權證，因此雙方只能簽訂一個預約合同，規(guī)定了房屋的面積和價格，并約定在甲方取得商品房預售許可證的情況下，甲乙雙方簽訂一個正式的商品房買賣合同。后來當時的額規(guī)劃部門沒有批準該規(guī)劃圖，要求雙方約定的那兩層更改成停車場和消防室。在此種情況下再要求雙方按照合同約定簽訂一個本約明顯不可能，而此種情況的發(fā)生是由于政府的原因，而非甲方惡意違約，而當時乙公司在甲公司不具備大部分證書的情況下與甲公司簽訂了一個預約合同，作為一個房開商，應能預見到這種情況，其簽約行為應視為對將來因客觀原因無法簽約風險的一種默認，此時要求甲方承擔違約責任明顯不公平。換一種情況，如果說規(guī)劃局審批下來的面積僅僅是很少一部分，而該部分面積明顯無法建成一個初具規(guī)模的汽車專業(yè)市場，此時乙方是否可以要求甲方按照合同約定的價格再將房屋賣給乙方。我認為也是不可以的，因為雙方簽訂該預約合同約定的價格是建立在雙方將建立汽車專業(yè)市場的基礎上規(guī)定的，因為建成汽車專業(yè)市場后，甲方將獲得豐厚的租金及其他額外收益，可以將房屋買賣的差價彌補回來，而目前的情況明顯無法建成汽車專業(yè)市場，即當時簽訂預約合同時的一些客觀條件發(fā)生了重大的變化，而這種變化不是甲方的過錯造成的，要是要求甲方以當時約定的低價格將房屋賣給乙方，無疑是對甲方的極大不公平，也明顯違反了合同法的公平和誠實信用基本原則。在此情況下，乙方也不能要求甲方承擔違約責任。 因此，預約合同的違約責任的認定不同于本約，本合同違約行為的認定相當于無過錯原則，即除不可抗力外，只要是一方當事人不履行義務，違約方就要承擔違約責任。而預約合同違約行為的認定相當于過錯原則，即只有在一方當事人存在過錯導致合同無法簽訂的情況下才可以追究對方的違約責任。

五、 預約合同的違約救濟

本約合同的違約救濟包括繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等，對于預約合同的違約救濟問題，司法解釋僅就定金問題做出了明確的規(guī)定，但對其他問題卻僅僅以向對方主張違約責任或者解除合同要求損害賠償做出了籠統(tǒng)的規(guī)定，導致司法實務中出現(xiàn)很多糾紛，比如，預約合同到底適不適用強制履行的問題，當事人可否約定可得利益損失問題。

就是否適用繼續(xù)履行問題，理論界和司法實務界存在兩種觀點，一種觀點認為，預約合同也是一個合同，在一方不愿履行的情況下，法院可以直接判令雙方強制締約，對于條款的內(nèi)容，如果雙方還是達不成一致意見，則由法院按照法律的原則性規(guī)定來擬定，而一種觀點認為，合同是雙方當事人自由做出意思表示的行為，具有一定的人身屬性，法院不得強制一方做出一定的意思表示，即法院不能對一個主體的思想進行強制。對該問題，筆者傾向于后者。合同法的精髓就是意思自治，對雙方權利義務的設置當事人存在很多考量因素，不僅包括經(jīng)濟因素，還有一些非經(jīng)濟因素，法院不能將自己的意思表示強加在一方當事人身上，或者迫使一方當事人做出其不愿做出的某種意思表示，并且對于違約方的懲罰和守約方的利益補償問題，法律也規(guī)定了違約責任和損害賠償，因此沒有必要強制當事人去締結一個合同?！逗贤ā返谝话僖皇粭l規(guī)定了不適宜強制履行的情況，其中第二款是債務的標的不適宜強制履行的，預約合同的標的是當事人做出一定的意思表示，這種意思表示具有一定的人身屬性，因此預約合同違約救濟方式不適用繼續(xù)履行這一方式。

就違約金的問題，其使用本合同違約認定的一般規(guī)則，即當事人有約定的，依當事人的約定，如果約定的違約金大大超過或低于實際造成的損失的，法院可以根據(jù)當事人的請求調高或者調低違約金的金額。但對于預約合同是否存在可得利益損失的問題，理論界和司法實務中存在較多大的爭議，主流觀點是預約合同不存在可得利益損失。筆者同意這種觀點。因為預約合同是雙方就一個交易機會的固定而簽訂的一個契約，這個行為本身并不會產(chǎn)生經(jīng)濟利益，只有在本約合同中，才會產(chǎn)生利益。預約合同的違約就是一個交易機會的喪失，其損失范圍相當于締約過失責任的范圍，即本合同的信賴利益損失。最高法院立法小組的觀點是，在這種情況下，信賴利益包括預合同支付的費用，如運輸，通訊費；準備簽訂合同的成本，如檢驗費，支付貨幣法定孳息、住宿費；提供擔保損失③。因此，當事人不能向違約方主張可得利益損失。界定了預約合同的損失范圍，同樣也為法院在調高調低違約金時提供了一個參考的標準，但如果雙方當事人在預約合同中約定了可得利益，那在一方構成違約時是否適用該條款呢。筆者認為，預約合同也可以規(guī)定將來簽訂的本約條款的內(nèi)容，可得利益的約定就屬于這種情況，因此在預約合同中該條款是對將來生效，對預約合同不適用。

預約合同在實踐中應用的比較少，一般出現(xiàn)在商品房買賣領域，當事人會通過交付定金簽訂一個認購書的方式來固定交易機會，但由于房地產(chǎn)市場的波動，經(jīng)常會出現(xiàn)開發(fā)商的惡意違約行為，而法律規(guī)定有比較含糊，因此司法實踐中出現(xiàn)了很多糾紛，各地的法院判決標準也不一，希望立法者能盡快完善預約合同的相關法律規(guī)定，為爭議的解決提供法律支持，以便更好的維護守約方的利益。（作者單位：中國政法大學）

注解

①《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年06月

②《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年06月

③《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年06月