安 靜

我們當(dāng)今過多地在關(guān)注“書本上的法”如何解決糾紛，至于“行動中的法”是否如愿的起到定息止?fàn)幍淖饔?，往往被立法者忽略。法如何從靜態(tài)向動態(tài)、從書本走向現(xiàn)實(shí)，是值得法學(xué)人士思考的問題，以范愉教授為代表的學(xué)術(shù)專家一直致力于這個難題?？梢哉f，“法治的核心就是為了解決糾紛，法治資源的合理配置有利于社會秩序和諧穩(wěn)定?！保?］“法律體現(xiàn)的是國家生活、社會生活、精神生活和經(jīng)濟(jì)生活的秩序，但無論如何不是它們的唯一秩序;與法律并行的還有許多同等價值的、在某種程度上或許更為有效地秩序。”［2］當(dāng)下中國正處在社會轉(zhuǎn)型和變革時期，要有效解決全部社會中的民間糾紛，要從多角度、多層次入手，形成合理分工的綜合治理格局。藏區(qū)經(jīng)驗(yàn)就是將民間習(xí)慣引入司法，有效地進(jìn)行社會治理，形成整體性的有機(jī)和諧的社會秩序。

一、民事糾紛私力救濟(jì)

在大陸法系救濟(jì)模式下，法庭成為一個由掌握訴訟技巧和方法的法官和律師所控制的競技場。當(dāng)事人作為權(quán)力主體體現(xiàn)更多的是象征意義，于法之生疏，于程序之陌生，唯唯諾諾之余很難決定案件的走向和結(jié)局，這種救濟(jì)體系限制了權(quán)利救濟(jì)的范圍。私人在民事訴訟中付出的不僅是經(jīng)濟(jì)成本還有時間及人力。訴訟當(dāng)事人大多會計(jì)算得失，然后考慮訴訟的輸贏，解決糾紛，更多的當(dāng)事人希望的都是最少的投入、最大的產(chǎn)出，因此很多當(dāng)事人在對公力救濟(jì)失望之后轉(zhuǎn)而去尋找其他途徑解決糾紛。

自然法學(xué)派代表孔德認(rèn)為:所有文化或社會現(xiàn)象皆有一定功能，但功能也并非不可替代［3］。同理，法律作為社會現(xiàn)象同樣具有功能性，它的最大功能就是解決糾紛，維系社會秩序，當(dāng)然法律同樣有替代產(chǎn)品。我們應(yīng)該給有利公民權(quán)利保護(hù)的其他社會控制方式以空間，并維護(hù)它的存在。

二、藏區(qū)多元解決糾紛

“中國的法治建設(shè)中，最重要的是關(guān)注人們反復(fù)博弈而證明有效用的法律制度，不是簡單的移植?！保?］社會存在用多種手段和途徑解決糾紛，而不是簡單的依賴法律的力量，這意味著國家法律運(yùn)行機(jī)制之外的糾紛解決機(jī)制中當(dāng)事人有主動選擇的權(quán)力，藏區(qū)民眾對于糾紛的解決有自己的習(xí)慣沿革和智慧，通常由家族的權(quán)威人士出面調(diào)停，其次由寺廟高僧調(diào)解，往往都可以達(dá)到事半功倍的效果。

(一)藏區(qū)解決民間糾紛中私力救濟(jì)的表現(xiàn)

藏區(qū)解決糾紛中扮演重要角色的是家族權(quán)威、寺廟高僧。民間糾紛的解決主要由這些中間人來達(dá)成和解協(xié)議，最后雙方握手言和。下面我們通過一個案例、一組數(shù)據(jù)來感性的理解藏區(qū)特殊的法律現(xiàn)象。

案例:某鄉(xiāng)A村與B村的草山相鄰。2008年B村以某片草場為本村所有為由，發(fā)生數(shù)次越界放牧行為，后經(jīng)當(dāng)?shù)鼗罘疬M(jìn)行調(diào)解，兩村均認(rèn)可原來的界限。本案是典型的藏區(qū)民間解決糾紛的方式方法。受藏族傳統(tǒng)法律文化的影響，以及當(dāng)?shù)靥厥獾乩憝h(huán)境、經(jīng)濟(jì)條件，決定了藏族地區(qū)有自己特有的民間調(diào)解機(jī)制，尤其宗教人士參與調(diào)解民間糾紛己成為習(xí)俗和傳統(tǒng)。宗教人士尤其是活佛、高僧借助群眾對宗教的信仰和自己在當(dāng)?shù)氐耐鳛橹虚g人調(diào)解糾紛，能及時有效的解決矛盾緩和村民之間的人際關(guān)系。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，西藏山南澤當(dāng)鎮(zhèn)是民風(fēng)淳樸、傳統(tǒng)文化底蘊(yùn)深厚的地區(qū)。據(jù)統(tǒng)計(jì)2010年1月至8月當(dāng)?shù)啬藮|法院只有一起民事案件立案，其他糾紛都是在村內(nèi)用習(xí)慣法調(diào)解了。澤當(dāng)鎮(zhèn)結(jié)巴、局林、色麥三個村莊，無形中存在一套較為有效的民事權(quán)利救濟(jì)系統(tǒng)。在這些村莊里，對于民法通則、婚姻法、繼承法等法律法規(guī)，不要說熟知，就是了解其中部分內(nèi)容的人也很少，他們生活在自然形成的秩序中。這些村莊并不是沒有糾紛，只是糾紛相對較少，即使發(fā)生糾紛，也在村內(nèi)依照習(xí)慣法自行調(diào)解解決了，而訴至法院的民事糾紛幾乎沒有。［5］

綜上，藏區(qū)民事權(quán)利私力救濟(jì)的維權(quán)模式自古有之，國家制定法在當(dāng)?shù)馗嗟氖瞧鸬秸饝刈饔茫湎笳饕饬x遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它的現(xiàn)實(shí)意義，但我們不得不說:法自民間來，文化、道德、倫理是它成長的土壤，民間習(xí)慣法一旦形成就會根深蒂固的影響周圍民眾的思維模式。

(二)藏區(qū)私力救濟(jì)解決民間糾紛的宗教特征

藏區(qū)幾乎全民信教，寺廟是藏區(qū)普通百姓精神信仰所在地。藏區(qū)高僧在日常生活中具有權(quán)威地位和影響力，在藏區(qū)民間糾紛當(dāng)事人尋求高僧調(diào)解民間糾紛屬于普遍的社會現(xiàn)象，也顯示出強(qiáng)烈的宗教法律文化特點(diǎn)。寺廟構(gòu)成了藏區(qū)秩序世界的象征符號，寺廟對于藏民來說是醫(yī)院、是學(xué)府，是精神信仰，是心理治療中心，寺廟在世俗社會中具有不可替代性，在藏民中具有權(quán)威性。這種權(quán)威從社會效果和覆蓋面來看往往不亞于制定法，是從人們內(nèi)心信念而生成的權(quán)威。對此恩格斯也不得不感嘆說:“文明時代最有勢力的王公和最偉大的國家要人或統(tǒng)帥，也可能羨慕最平凡的氏族首長的、不是強(qiáng)迫手段獲得的、無可爭辯的尊敬。”今天，當(dāng)我們處心積慮的靠外在力量推進(jìn)法律現(xiàn)代化、促進(jìn)法律秩序形成的時候，我們要肯定宗教的象征符號在維護(hù)藏族社會秩序中的作用，不但歷史上在起作用，時至今日在維護(hù)社會秩序方面仍然有它的獨(dú)到之處。

三、私力救濟(jì)與公力救濟(jì)之間溝通、互補(bǔ)

藏區(qū)也因經(jīng)濟(jì)因素、地理環(huán)境、文化特色等原因，國家制定法短時間內(nèi)無法全力擔(dān)當(dāng)維系藏區(qū)社會秩序的重?fù)?dān)，因此藏區(qū)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)共存，共同維護(hù)著當(dāng)?shù)孛耖g法律秩序。

(一)私力救濟(jì)可以有效彌補(bǔ)國家制定法的不足

各國非正式法律淵源包括民間法在內(nèi)，正起著彌補(bǔ)國家制定法不足的作用，由于人類理性有限，注定了制定法不可能窮盡人類所有社會關(guān)系，也注定了制定法會存在調(diào)整社會秩序不足之處，為了彌補(bǔ)這一缺陷，各種非正式法律淵源起著彌補(bǔ)作用，在鄉(xiāng)級及以下的社區(qū)治理領(lǐng)域中，國家正式制定法不可能也沒必要窮盡鄉(xiāng)村生活的方方面面，由此留下的空白地帶應(yīng)交給鄉(xiāng)村自治組織根據(jù)本地情況因地制宜地制定相關(guān)規(guī)范，在這一層面，鄉(xiāng)規(guī)民約具有不可代替性特點(diǎn)。其次，鄉(xiāng)規(guī)民約具有很強(qiáng)的約束力。正是因?yàn)猷l(xiāng)規(guī)民約一般都是鄉(xiāng)民根據(jù)自身需要制定的社會規(guī)范，因此所形成的制度規(guī)約更貼近鄉(xiāng)民生活，具有針對性，并且制定程序發(fā)揚(yáng)民主精神，因而其約束力基于人們的參與和同意也會變得更強(qiáng)。

(二)私力救濟(jì)模式可以節(jié)省國家法制資源

地方自治的一個基本功效在于通過社會民眾的自我決策，妥善地解決本區(qū)域內(nèi)的矛盾糾紛，有效地節(jié)省國家有限的司法資源，利用道德、倫理、習(xí)慣、權(quán)威等力量維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐣刃?，并且通過民間方式解決糾紛，可以無形的修復(fù)熟人之間的人際關(guān)系，化解左鄰右舍的恩恩怨怨，比較國家制定法而言更省力有效。

(三)國家制定法是民間規(guī)則的保障

國家制定法由國家強(qiáng)制力保障其實(shí)施，對違法行為實(shí)行不同形式的責(zé)任追究。與制定法不同，民間規(guī)則、習(xí)慣不具有國家強(qiáng)制力保障，其實(shí)施主要靠成員之間協(xié)商共識及社會輿論的壓力等加以保障。由于缺少強(qiáng)制性保障力，民間習(xí)慣等有時得不到有效的實(shí)施，因此國家制定法是民間規(guī)則的保障，民間規(guī)則功效的發(fā)揮，仍舊仰仗國家法律的威嚴(yán)。

(四)民間私力救濟(jì)與公力救濟(jì)連橫更有利于藏區(qū)社會秩序的穩(wěn)定

陳興良教授在《法律的最大特征就是使人成其為人》中認(rèn)為:法律應(yīng)是人之常情所化，以人性為基礎(chǔ)，要有春風(fēng)煦日般的溫暖，只有這樣的法才是我們追求的。［6］藏區(qū)民間法律秩序的建構(gòu)中，國家制定法與民間本土資源銜接的越融洽，合作的越愉快，社會秩序越好。

下面介紹案例進(jìn)一步說明民間規(guī)則與國家制定法的合作共治。

案例:每年藏歷的5月，西藏桑耶寺都要舉辦名為“多迪曲巴”的法會，高僧講經(jīng)說法，告誡信眾行善去惡。每年“多迪曲巴”節(jié)期間有二、三萬信眾到桑耶寺去聽法會，群眾通過法會知道了宗教的基本道德，如:“法的中心內(nèi)容是行善，修行本是修心”、“作惡是最大的苦因，行善是最大的樂因”、“要處處想到他人的感受”等，通過法會對藏民普及了基本法制觀、道德觀、社會秩序準(zhǔn)則。這樣的方式應(yīng)該是最有利于維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐣刃虻?。?］

從以上案例可以看出盡管沒有法院、沒有法官、沒有國家強(qiáng)制力的干預(yù)，但藏區(qū)依舊維系著和平的秩序，傳達(dá)著善治天下的理念。

結(jié) 語

對國家而言，私力救濟(jì)是必不可少的力量;對私人而言，選擇救濟(jì)方式是體現(xiàn)私權(quán)自治的很重要的一個環(huán)節(jié)。自20世紀(jì)80年代之后，法律人類學(xué)研究重點(diǎn)從研究原始社會的法律轉(zhuǎn)換到研究不同文化背景下的糾紛解決之道，當(dāng)代的法律人類學(xué)家更關(guān)注對法律過程的研究，他們看重將法律過程放在民族甚至國際化的背景下進(jìn)行研究。法律規(guī)則的民族性意味著一個民族有權(quán)獨(dú)立自主地決定其法律發(fā)展道路。因此在藏區(qū)多元化解決糾紛，維護(hù)社會和諧，構(gòu)建和諧社會是甘孜州法治工作的重點(diǎn)，對利益沖突的多元化協(xié)調(diào)，這是中國現(xiàn)代化的標(biāo)志，也是現(xiàn)代意義上和諧社會建立的標(biāo)志。

［1］徐昕.邁向社會和諧的糾紛解決［M］.北京:中國檢察出版社，2008年，p2

［2］［奧］歐根·埃利希著.舒國澄譯.法社會學(xué)原理［M］.北京:大百科全書出版社，2009年，p61

［3］徐昕.論私力救濟(jì)［D］.清華大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位論文，2003年

［4］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1996年，p36

［5］李陽華.藏族民事習(xí)慣法調(diào)查與研究［D］.西南政法大學(xué)碩士論文，2011年

［6］楊家慶.自救行為論［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008年，p86

［7］周欣宇.論藏族習(xí)習(xí)慣法的宗教維度［D］.西南政法大學(xué)碩士論文，2004年