王 曦

(上海交通大學(xué) 法學(xué)院，上海 200240)

1989年12月26日，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱《環(huán)境保護(hù)法》)發(fā)布，在之后長達(dá)22年的時間里一直未被正式修訂。2011年初，全國人大常委會宣布，將《環(huán)境保護(hù)法》修訂列入2011年度立法計(jì)劃。隨后，環(huán)保部成立了《環(huán)境保護(hù)法》修改工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并起草了修改建議初稿。 2011年9月，《環(huán)境保護(hù)法》草案建議稿正式提交全國人大環(huán)資委。 2012年8月，十一屆全國人大常委會第二十八次會議初次審議了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》，后將之在中國人大網(wǎng)上公布，意見征集截止日期為2012年9月30日。2014年4月24日，《環(huán)境保護(hù)法》由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議修訂通過，自2015年1月1日起施行?！董h(huán)境保護(hù)法》是為保護(hù)和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展而歷經(jīng)兩個立法規(guī)劃確立完善的國家基本法律。近十年來，筆者領(lǐng)導(dǎo)的跨校聯(lián)合研究組結(jié)合對《環(huán)境保護(hù)法》修改的研究，探討了涉及我國環(huán)保事業(yè)和環(huán)境法制建設(shè)中的若干重大問題，主要包括規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策問題、環(huán)保主體互動的法制保障問題、公眾參與決策政策問題、《環(huán)境保護(hù)法》的功能及其提升問題等。值此《環(huán)境保護(hù)法》新立之際，回顧研究歷程，檢視利弊得失，期望對我國環(huán)保立法的改革與發(fā)展有所裨益。

回顧近年來筆者對《環(huán)境保護(hù)法》修改問題的研究，可以概括為視角、觀點(diǎn)、辦法和預(yù)期結(jié)果幾個層面。在立法視角層面，《環(huán)境保護(hù)法》的修訂應(yīng)當(dāng)從戰(zhàn)略上看待,而不是僅僅從戰(zhàn)術(shù)上看待，同時需要深刻認(rèn)識《環(huán)境保護(hù)法》對于我國環(huán)保事業(yè)的基本保障作用。在觀點(diǎn)層面，強(qiáng)調(diào)改造論，突出《環(huán)境保護(hù)法》的兩大特殊功能：一是為環(huán)保事業(yè)奠定法律基礎(chǔ)，二是規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府行為。在辦法層面，一要識別《環(huán)境保護(hù)法》的特殊功能，二要保持和完善《環(huán)境保護(hù)法》的特殊功能，三要免去重復(fù)功能。在預(yù)期結(jié)果層面，一是理順環(huán)境資源保護(hù)類法律的內(nèi)部關(guān)系，二是提高我國《環(huán)境保護(hù)法》對環(huán)保事業(yè)的保障水平。筆者在2012年12月20日于北京舉辦的漢德環(huán)境觀察研究所《環(huán)境保護(hù)法》修改研討會上闡釋的上述研究思路與剛剛通過的新《環(huán)境保護(hù)法》的有關(guān)內(nèi)容是基本一致的。此次研討會后漢德環(huán)境觀察研究所將所有專家的發(fā)言整理后報(bào)送了全國人大有關(guān)部門，上海交大環(huán)境資源法研究所《環(huán)境保護(hù)法》修改聯(lián)合研究組也于2012年向全國人大提交了《環(huán)境保護(hù)法》修改草案。新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》全面采納了學(xué)者的科學(xué)觀點(diǎn)和建議，顯示出我國立法進(jìn)程的科學(xué)性和開放性正在穩(wěn)步提高。

一、規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策

有關(guān)環(huán)境的政府決策是以政府名義作出，可能對環(huán)境帶來重大影響的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和招商引資決策，尤其是各級地方政府有關(guān)地方產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和招商引資的決策。[1]從現(xiàn)實(shí)層面來看，政府行為對環(huán)境帶來的巨大壓力和破壞已經(jīng)顯現(xiàn)，頻繁的環(huán)境群體事件使這個問題尖銳地顯現(xiàn)。人民的生命和健康、環(huán)境和生態(tài)的安全、政權(quán)的穩(wěn)固，都需要法律規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策。從理論層面看，憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)對規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策提出了強(qiáng)有力的論證。不難發(fā)現(xiàn)，我國在環(huán)境問題上存在著“政府失靈(governmental failure)”。政府存在的目的應(yīng)是通過行政干預(yù)防止和克服“市場失靈(market failure)”。政府如果失靈，市場失靈則無法糾正和消除。因此，規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策，糾正“政府失靈”，實(shí)際上是克服市場失靈的邏輯需要。只有克服了這種“政府失靈”，才能解決市場失靈，社會發(fā)展才能可持續(xù)。大量事實(shí)證明，涉及環(huán)境的政府決策失誤是環(huán)境事件的主要原因。憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的“時間維度”理論解釋了我國資源環(huán)境領(lǐng)域里的“政府失靈”。問題在于如何克服這種“政府失靈”？解決之道在于以法律制約政府行為，為政府進(jìn)行環(huán)境決策建立最低的行為規(guī)則。正如布倫南和布坎南所說：“只有對政治聯(lián)盟(政府)的權(quán)力施加某些限制，使其無法抵消或破壞人們在當(dāng)下作出的對遠(yuǎn)期發(fā)展有利的行為，才能夠形成某種激勵，誘導(dǎo)參與政治的個人，按照符合他(和共同體)的長遠(yuǎn)利益的方式行事?！盵2]規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策已經(jīng)成為《環(huán)境保護(hù)法》立法成敗的關(guān)鍵。唯有給政府行為套上規(guī)則的牢籠，才能促使它以符合人民長遠(yuǎn)根本利益的方式去行動，切實(shí)履行矯正社會貼現(xiàn)率的政府職能。[3]《環(huán)境保護(hù)法》的修訂出臺，為建立有關(guān)環(huán)境的政府決策規(guī)則提供了機(jī)會，但仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。筆者期待《環(huán)境保護(hù)法》能真正成為一部規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策的法律。

二、環(huán)保事業(yè)主體互動的法律保障

法律對于環(huán)保事業(yè)主體良性互動關(guān)系的保障程度，是衡量一個國家的環(huán)保事業(yè)和環(huán)境法制發(fā)展水平的重要指標(biāo)。環(huán)保事業(yè)主體互動關(guān)系指的是環(huán)保事業(yè)的參加者因開發(fā)、利用或保護(hù)環(huán)境而發(fā)生的相互作用、相互影響的狀態(tài)。這種相互作用、相互影響的狀態(tài)是一種社會關(guān)系。由于環(huán)保事業(yè)主體互動關(guān)系涉及的是人類與其賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)——環(huán)境之間的關(guān)系，事關(guān)人類與自然能否長期和諧共處的重大問題，因而它是一個至關(guān)重要的社會關(guān)系。人類之所以興辦環(huán)保事業(yè)，就是為了解決人類與自然和諧共處的大問題。當(dāng)環(huán)保事業(yè)主體互動關(guān)系處于法律的調(diào)整之下時，這種互動關(guān)系就是環(huán)境法律關(guān)系。在法律的調(diào)整下，環(huán)保事業(yè)主體就是環(huán)境法律關(guān)系的主體。[4]從互動關(guān)系的角度看，環(huán)保事業(yè)主體主要有四類，即管制者、被管制者、監(jiān)督者和被監(jiān)督者。管制是只能由政府即行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的職能，因而管制者只能是政府。政府主要是通過執(zhí)行環(huán)境保護(hù)法律和環(huán)境政策來進(jìn)行環(huán)境管制。所謂被管制者，又稱為管理相對人，指的是根據(jù)環(huán)境保護(hù)法律和政策的要求，承擔(dān)環(huán)境保護(hù)義務(wù)的自然人、法人和其他組織，其中主要指的是企業(yè)。監(jiān)督者指的是依法享有對政府和被管制者的影響環(huán)境的行為進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利的主體，包括立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、公眾、公民團(tuán)體等除管制者和被管制者以外的所有“第三方主體”。被監(jiān)督者指的是政府和企業(yè)等環(huán)境污染者和生態(tài)破壞者。

在環(huán)保事業(yè)的三大主體之間存在著兩種互動關(guān)系，即管制者與被管制者之間的管制與被管制關(guān)系(即關(guān)于管制的互動，以下簡稱“管制關(guān)系”)、監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系(即關(guān)于監(jiān)督的互動，以下簡稱“監(jiān)督關(guān)系”)。三大主體圍繞環(huán)境問題發(fā)生互動。沒有這種互動關(guān)系，就沒有環(huán)保事業(yè)。從互動的結(jié)果看，環(huán)保事業(yè)主體互動關(guān)系包括良性關(guān)系和惡性關(guān)系兩種。良性互動關(guān)系指的是環(huán)保事業(yè)各個主體都有效發(fā)揮自己的作用，共同促進(jìn)環(huán)境保護(hù)事業(yè)的進(jìn)步的狀況。在良性的互動關(guān)系中，管制者有效地行使管制的權(quán)力，被管制者接受管制，依法約束自己可能對環(huán)境帶來不利影響的行為，監(jiān)督者依法有效地對管制者和被管制者進(jìn)行監(jiān)督，促使它們依法辦事。三類主體方向和目標(biāo)一致，共同為環(huán)保事業(yè)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。環(huán)保事業(yè)主體間的惡性互動關(guān)系指的是環(huán)保事業(yè)主體功能缺位或主體之間存在嚴(yán)重的負(fù)激勵，使環(huán)保事業(yè)停滯甚至倒退的狀況。例如，由于政府管制缺位或管制不力，企業(yè)等被管制者大肆向公共環(huán)境排放污染物，通過規(guī)避治理污染的成本來換取其產(chǎn)品的價格競爭力，以犧牲環(huán)境和資源的方式謀求一己之私利。又如，公眾和社會對政府和企業(yè)監(jiān)督不力，致使政府在環(huán)境與發(fā)展問題上決策失誤，環(huán)保履職不力，企業(yè)違反《環(huán)境保護(hù)法》而得不到應(yīng)得的問責(zé)和追究。這種不良情況如得不到糾正，會出現(xiàn)惡性循環(huán)，以至于積重難返。

環(huán)保事業(yè)如同一個等邊三角形結(jié)構(gòu)，需要長度和強(qiáng)度相等的三條邊的支撐。這三條邊就是在環(huán)保事業(yè)主體之間存在著的一個管制關(guān)系(政府與企業(yè)之間)和兩個監(jiān)督關(guān)系(第三方主體與政府、第三方主體與企業(yè)之間)。如同等邊三角形結(jié)構(gòu)離不開長度和強(qiáng)度相等的三條邊的支持，環(huán)保事業(yè)離不開這三個關(guān)系的良性狀態(tài)的支持。經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)原理對于法學(xué)家深入認(rèn)識環(huán)保事業(yè)主體之間的管制關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系帶來有益的啟示。法學(xué)家的任務(wù)是在透徹理解法律(即公共選擇理論家所說的“憲法”或“規(guī)則”)對于管制關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系的重要意義的基礎(chǔ)上，針對環(huán)保事業(yè)在現(xiàn)實(shí)中暴露出的法律和制度上的薄弱之處，為立法者提供彌補(bǔ)制度缺陷的立法建議。新《環(huán)境保護(hù)法》在第二章“監(jiān)督管理”和第三章“保護(hù)與改善環(huán)境”中明確了環(huán)境監(jiān)管的各類主體，未能將監(jiān)督責(zé)任分配給第三方主體，也沒有將管制和監(jiān)督關(guān)系理順，仍需進(jìn)一步完善。

三、公眾參與決策政策的法律化

為了使本部門的官員正確對待環(huán)境保護(hù)的公眾參與，并促進(jìn)公眾積極參與環(huán)境保護(hù)，美國聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)局從1981年以來一直在本部門實(shí)施《公眾參與政策》。這一政策對我國政府完善有關(guān)環(huán)境保護(hù)的公眾參與制度、促進(jìn)公眾的有序參與具有積極的參考價值?！豆妳⑴c政策》中所指的“公眾參與”是公眾參加環(huán)保局工作的全部行動和過程。公眾參與政策也意味著環(huán)保局在決策中對公眾關(guān)切、價值觀和偏好的考慮?！肮妳⑴c”中的“公眾”包括可能在機(jī)構(gòu)決策中存在利益關(guān)系的任何人，包括個人和組織。“公眾”也是在最廣泛的意義上使用的，即指美國的普通群體。除了私人個體之外，“公眾”具體還包括：消費(fèi)者代表；環(huán)境和其他支持團(tuán)體；環(huán)境正義團(tuán)體；土著居民；少數(shù)民族和種族群體；商業(yè)和工業(yè)利益團(tuán)體，包括小企業(yè)；被選舉和被任命的公共官員；新聞媒體；貿(mào)易、工業(yè)、農(nóng)業(yè)和勞工組織；公共健康領(lǐng)域的專業(yè)代表和協(xié)會；公民協(xié)會和社區(qū)協(xié)會；宗教組織；還有研究機(jī)構(gòu)、大學(xué)和政府組織以及協(xié)會等。[5]公眾參與應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則適用于《環(huán)境保護(hù)法》的整個體系之中。公眾參與原則是環(huán)境民主、環(huán)境法治以及環(huán)境正義等環(huán)境基本價值的具體體現(xiàn)，對于監(jiān)督政府守法、保障《環(huán)境保護(hù)法》的良好實(shí)施以及推進(jìn)環(huán)境保護(hù)活動的發(fā)展等具有重要意義。自20世紀(jì)70年代開始，公眾參與已經(jīng)成為國際社會普遍認(rèn)同的有關(guān)環(huán)境保護(hù)法律的重要制度。例如，1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》明確規(guī)定：“環(huán)境問題最好是在全體市民的參與下，在有關(guān)級別上加以處理。每一個人應(yīng)當(dāng)能適當(dāng)?shù)孬@得公共當(dāng)局所持有的關(guān)于環(huán)境的資料，包括在其社區(qū)內(nèi)的危險(xiǎn)物質(zhì)和活動的資料，并應(yīng)有機(jī)會參與各項(xiàng)決策進(jìn)程，各國應(yīng)通過廣泛提供資料來便利及鼓勵公眾的認(rèn)識和參與?！?/p>

我國自1996年即開始在立法中引入公眾參與制度。例如：1996年8月頒布的《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的決定》指出：“建立公眾參與機(jī)制，發(fā)揮民間社團(tuán)的作用，鼓勵公眾參與環(huán)境保護(hù)工作，檢舉和揭發(fā)各種違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的行為。”1998年國務(wù)院頒布的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》也對公眾參與進(jìn)行了規(guī)范。2002年10月28日通過的《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》進(jìn)一步明確了公眾參與的原則。2006年，國家環(huán)?？偩诸C布的《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，確立了建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價的公眾參與?！掇k法》第三條規(guī)定了可以由公眾參與建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境評價的三種情況，包括：對環(huán)境可能造成重大影響、應(yīng)當(dāng)編制環(huán)境影響報(bào)告書的建設(shè)項(xiàng)目；環(huán)境影響報(bào)告書經(jīng)批準(zhǔn)后，項(xiàng)目的性質(zhì)、規(guī)模、地點(diǎn)、采用的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施發(fā)生重大變動，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)重新報(bào)批環(huán)境影響報(bào)告書的建設(shè)項(xiàng)目；環(huán)境影響報(bào)告書自批準(zhǔn)之日起超過五年方?jīng)Q定開工建設(shè)，其環(huán)境影響報(bào)告書應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)重新審核的建設(shè)項(xiàng)目等。然而，對我國還需對公眾參與環(huán)境保護(hù)問題進(jìn)行全面的法律化規(guī)范。第一，全面系統(tǒng)規(guī)定環(huán)境公眾參與的基本內(nèi)容，建立環(huán)境公眾參與的政策框架。第二，明確環(huán)境公眾參與政策目標(biāo)，加強(qiáng)環(huán)保部門與公眾互動，增強(qiáng)公民對政府的信任。第三，規(guī)定環(huán)境公眾參與的具體過程和步驟，使政策具有可操作性。第四，擴(kuò)大公眾參與主體的范圍，注重協(xié)調(diào)各類團(tuán)體利益和降低決策風(fēng)險(xiǎn)。第五，擴(kuò)展環(huán)境公眾參與政策適用范圍。第六，明確政策執(zhí)行者的職責(zé)，避免工作人員之間互相推諉、責(zé)任不明確，導(dǎo)致環(huán)境公眾參與政策難以落實(shí)的不良后果。新《環(huán)境保護(hù)法》專設(shè)“信息公開和公眾參與”作為第五章，對公眾參與環(huán)境保護(hù)做出了規(guī)定，其中第五十三條規(guī)定：“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護(hù)的權(quán)利。”然而，公眾參與的形式和保障問題仍然沒有明確規(guī)定，需要進(jìn)一步完善。

四、規(guī)范約束政府行為的障礙以及第三方監(jiān)督主體的設(shè)計(jì)與培育

規(guī)范約束有關(guān)環(huán)境的政府行為是學(xué)者們希望《環(huán)境保護(hù)法》修改時解決的關(guān)鍵問題。這一問題包括對政府行為的“規(guī)范”和“約束”兩個層面?！耙?guī)范”就是通過修法使有關(guān)環(huán)境的政府行為有法可依，“約束”就是通過監(jiān)督體系的完善使有關(guān)環(huán)境的政府行為依法而行。

首先，要研究規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府行為遇到哪些障礙以及如何應(yīng)對。障礙主要有以下幾點(diǎn)：第一，立法部門以本屆政績?yōu)橹饕紤]因素，堅(jiān)持“有限目標(biāo)，突出重點(diǎn)”，忽視我國環(huán)境立法需要加大力度、整體重建的迫切性?！坝邢扌薷摹钡男薹ǘㄎ?，造成越修改越有限的現(xiàn)狀。第二，主管行政機(jī)關(guān)以部門利益為主要考慮因素，擔(dān)心被限權(quán)或分權(quán)，從而態(tài)度消極。第三，從我國人大的立法模式上看，征求國務(wù)院及政府各主管部門的意見是修法和立法的必經(jīng)程序。而“規(guī)范、約束、限制”等字眼的出現(xiàn)會立即引發(fā)這些主管部門的反感，在不愿意承擔(dān)新的責(zé)任的主觀思路下，它們會不遺余力地反對立法對規(guī)范和制約政府行為的限權(quán)以及設(shè)置第三方監(jiān)管主體而給它們帶來的分權(quán)。在《環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》一審稿向社會公布后，國家環(huán)保部以公開方式表達(dá)的34條反對意見中就存在上述問題。既然自上而下的環(huán)境立法短期內(nèi)無法有效推進(jìn)，那么在實(shí)踐中探討自下而上推動立法進(jìn)程是否可行呢？例如，利用產(chǎn)生重大社會影響的個案，通過學(xué)者們，特別是知名學(xué)者的影響力在地方立法或行政規(guī)章層面落實(shí)學(xué)者的研究成果，比如在一個國務(wù)院計(jì)劃單列市的人大推動地方性法規(guī)的出臺，以一種自下而上的方式推動學(xué)者的研究成果在區(qū)域范圍內(nèi)先實(shí)踐、再推廣。

其次，如何以環(huán)境立法保障第三方監(jiān)督主體有效約束有關(guān)環(huán)境的政府行為？“第三方主體”指的是“國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家檢察機(jī)關(guān)、國家審判機(jī)關(guān)和公民、法人和其他組織”。對于公權(quán)力部門組成的第三方主體的監(jiān)督，存在一個如何進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)通過政府信息公開、公開聽證會、人民代表大會監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)和國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)成員環(huán)境保護(hù)工作實(shí)績考核、環(huán)境公民訴訟以及環(huán)境咨詢委員會等途徑進(jìn)行監(jiān)督。但協(xié)調(diào)公權(quán)力部門進(jìn)行監(jiān)督往往涉及職權(quán)分配的不同意見，難以短時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，反而是非公權(quán)力主體承擔(dān)第三方監(jiān)督職責(zé)的可行性更大。第一，對于公民監(jiān)督而言，需要培育公民監(jiān)督意識和確定公益訴權(quán)。第二，對于其他組織來講，非營利性的環(huán)保組織與公權(quán)力部門建立長效的合作機(jī)制非常有必要。公民個人、法人和環(huán)保組織組成的第三方主體的監(jiān)督，則需要培育和法律確權(quán)。[6]

[1]王曦.論規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府決策之必要性[J].法學(xué)評論，2013(2)：95-103.

[2]〔美〕杰弗瑞·布倫南,詹姆斯·布坎南.規(guī)則的理由——憲政的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].秋風(fēng),等,譯.北京：中國社會科學(xué)出版社,2004:106.

[3]顧華詳.我國生態(tài)環(huán)境保護(hù)與治理的法治機(jī)制研究[J].湖南財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào),2012(6):5-16.

[4]王曦.環(huán)保主體互動法制保障論[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012(1)：7-24.

[5]王曦,謝海波.美國政府環(huán)境保護(hù)公眾參與政策的經(jīng)驗(yàn)及建議[J].環(huán)境保護(hù),2014(9)：63-66.

[6]王曦,盧錕.規(guī)范和制約有關(guān)環(huán)境的政府行為：理論思考和制度設(shè)計(jì)[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014(2)：45-59.