段晨思

摘 要：隨著“股東大會中心主義”向“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代管理學要求董事們應該具有勇于開拓的精神，過度加重公司董事在管理過程中的責任，將會造成權利義務的嚴重失衡，從而挫傷董事們的從業(yè)積極性，對公司的長久發(fā)展也是不利的。針對這種情況，各國先后出臺了一系列有關董事責任救濟的措施。董事民事責任的免除制度作為董事責任救濟措施中的一種，減輕了董事們的經(jīng)營風險，在英美法系和大陸法系國家中已有較完善的制度設計。而我國《公司法》對董事責任的免除仍然只有這樣一條規(guī)定：“經(jīng)證明在表決時曾表面異議并記載于會議記錄的，該董事可以免責”。國外實踐與規(guī)定對我國很有借鑒意義。

關鍵詞：民事責任；免除；決策風險；激勵

在現(xiàn)代公司的產(chǎn)權制度下，公司的股東作為所有者不再擁有公司的日常經(jīng)營權，而是享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權利?，F(xiàn)代經(jīng)濟體制下，董事會在公司經(jīng)營管理方面廣泛的權力是確保公司合理開展各項經(jīng)營活動的前提，但為防止董事會的權力擴張給公司及股東帶來的不良影響，進一步保護債權人的利益，各國公司法普遍采用的做法是強化董事的義務與責任。嵌入包含免除制度在內(nèi)的董事責任救濟制度，約束和激勵是公司治理應該遵循的一項原則，董事的義務和責任是約束機制，對董事責任的救濟可以看做是激勵機制，這樣安排符合約束與激勵并存的原則。

一、董事責任免除制度概述

董事責任制度的實行無疑很大程度上保護了公司和股東的利益，從這個層面上，有助于公司的良好治理。但其就像一把雙刃劍：過重的董事責任使一些人對董事一職望而生畏，從而把一些有智之士排除在董事會之外，反過來又在一定程度上影響到公司的利益。因此，對董事責任必須建立包括責任免除在內(nèi)的救濟制度。顧名思義，董事責任的免除是指，當董事需要對自己的行為承擔責任時，可依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則、公司機構決定等特殊機制而免于承擔責任的制度。

相對應，董事責任保險是指公司董事及高管在行使職權過程中，因工作疏忽或行為不當導致第三者遭受經(jīng)濟損失而依法應承擔經(jīng)濟賠償責任時，由保險公司予以補償?shù)囊环N責任保險。多數(shù)學者將保險制度也歸入免除制度的范疇。但筆者認為保險制度與責任免除制度是兩個截然不同的制度。首先從非責和責而不罰的角度分析，責任免除制度中的公司機構決議免除在我理解是直接否認該責任的存在，即非責；而保險制度中，董事的行為所造成的結(jié)果還是應該承擔責任，只不過這種責任最終轉(zhuǎn)嫁給保險公司來承擔。其次，保險合同是一種典型的射幸合同，對公司這個投保人而言，他有可能獲得遠遠大于所支付的保險費的補償，但也可能沒有利益可獲；而責任免除制度中的經(jīng)營判斷規(guī)則和異議董事免責都不存在這種射幸合同的特質(zhì)，所以董事責任保險制度與董事責任免除制度是不相同的兩個概念。

二、我國法律規(guī)定現(xiàn)狀及各國實踐

（一）我國現(xiàn)行法律規(guī)定

我國《公司法》規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任?！边@是我國目前為止唯一一條關于董事責任免除制度的規(guī)定。應該說此規(guī)定是很不完善的，例如，在決議之前知道決議的內(nèi)容會影響公司的利益，但自己仍不去參加董事會決議，此時由于該股東的棄權票而造成決議的通過，從而造成公司利益的虧損。此種情況下，該董事不承擔責任是不合理的。所以，關于“棄權票”的界定還需仔細揣摩。

（二）國外各類實踐

英美法系和大陸法系的很多國家都有關于免除董事在經(jīng)營過程中的民事責任的規(guī)定，其中以美國和日本的規(guī)定最為典型。

首先，經(jīng)營判斷規(guī)則是19世紀美國產(chǎn)生并發(fā)展起來的判例法理，在成文法中并沒有相應的規(guī)定。根據(jù)《不萊克法律詞典》的解釋，它是指豁免管理者在公司業(yè)務方面的責任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務是以善意方式為之。對此，我國學者劉俊海對董事主張經(jīng)營判斷原則的保護所應具備的條件進行了精辟的歸納，有如下五項條件：一是董事的行為只限于經(jīng)營判斷的場合；二是董事遵守了忠實義務，經(jīng)營判斷中不含有個人利益與公司利益之間的沖突；三是董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；四是董事有充分理由認為其經(jīng)營判斷最符合公司利益；五是董事在作出經(jīng)營判斷時不存在重大過失。

另外，大陸法系大部分國家都規(guī)定了異議董事責任免除，如《日本商法典》第266條第3款規(guī)定，“在參加前款決議的董事中，在會議記錄中未留下異議者，推定為贊成該決議的人，應承擔賠償責任?！薄俄n國商法》第399條第3款規(guī)定，“作為參加前款之決議的董事，若在其會議記錄中未記載提出異議者，也推定未贊成該決議者，而對公司承擔連帶賠償責任。”此外，在日本和德國的規(guī)定中還存在一些公司機構決定免除董事責任的規(guī)則，如股東會決議免責、監(jiān)事會決議免責等，都極具借鑒意義。

可以發(fā)現(xiàn)大陸法系國家和英美法系國家對免除責任的異議董事判斷有重要區(qū)別：前者規(guī)定在董事會會議記錄里表示明確反對的董事為異議董事，而后者規(guī)定除了以上情形外，還包括在事后以書面形式對決議事項表示反對的董事。筆者認為，關于異議董事判斷的不同規(guī)定，英美法系的規(guī)定顯然全面一些，更有利于對董事的保護。因為很可能存在這樣一種情形：即一些董事因為某些正當原因沒有參加董事會議，而后在會議記錄里看到這次董事會議所做的某個決定，可以一定形式表示明確反對。這種情形法律也應當認為其履行了董事的義務，而應當免責。所以，應當在符合中國國情的大前提下，有選擇性的汲取國外的實踐經(jīng)驗。

三、推行董事責任免除制度的必要性分析

（一）體現(xiàn)公平、權責一致原則

只強調(diào)董事責任，而不對董事采取一定的救濟措施（免除），至少在以下幾個方面是有悖公平原則的：（l）在現(xiàn)代企業(yè)的管理中，董事的每一個決策都涉及到法律、經(jīng)濟、管理等方面的知識，而董事并不是這些方面的專家，要他們的決策在這些專業(yè)領域中沒有瑕疵是極苛刻的；（2）每個董事的財力畢竟十分的有限，要想讓他們承擔天文數(shù)字的賠償責任，只會使得他們傾家蕩產(chǎn)。過重的責任負擔往往是與董事的報酬極不相稱。

（二）保障董事積極作為，避免消極保守

董事民事責任免除制度的推行，能夠吸引更多的社會精英加入到公司管理層隊伍中來。如果董事一有過失，就帶來大量的訴訟爭議，這無疑對他們管理公司帶來諸多不便。董事責任機制雖然對董事過錯行為具有阻止作用，但從商事經(jīng)營的營利性來看，保守行為與魯莽行為一樣地影響公司的運營和盈利。鼓勵董事的積極進取精神，防止其采用“鴕鳥政策”也是公司增強競爭力所面臨的一個重要課題。

（三）可防止股東濫用股東派生訴訟權利

為防止股東濫用派生代表訴訟，需要建立與之相關的董事責任免除制度，以維護公司的正常經(jīng)營發(fā)展。派生訴訟這一制度有可能成為小股東手中威脅董事會、監(jiān)事會等的工具。為了使股東代表訴訟制度的健康發(fā)展，防患于未然，有必要建立一套董事責任免除制度，為公司的健康運轉(zhuǎn)提供保證。（作者單位：天津商業(yè)大學）

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