汪傳才

(暨南大學(xué)深圳旅游學(xué)院，廣東深圳 518053)

1 問題的提出

1.1 案例一① 案例引自北大法寶網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫(http://vip.chinalawinfo.com/)。

周進(jìn)訴廈門旅游集團(tuán)國際旅行社有限公司(以下簡稱“旅游公司”)旅游合同糾紛案(最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所，2009)

2008年1月23日，周進(jìn)和旅游公司簽訂一份《中國公民出境旅游合同》(下稱“旅游合同”)，雙方約定，由旅游公司組團(tuán)，周進(jìn)出境至塞班旅游，出發(fā)日期為2008年1月28日20:05，集合時間為2008年1月28日17:00，集合地點為上海浦東國際機場國際出發(fā)大廳3樓6號門E島，旅游費用總計人民幣16770元。旅游合同對雙方各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。并約定，因不可抗力或者意外事件，雙方經(jīng)協(xié)商，可以取消行程或者延期出行;取消行程的，由組團(tuán)社向旅游者全額退還旅游費用(但應(yīng)當(dāng)扣除已發(fā)生的簽證、簽注費用);已發(fā)生旅游費用的，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商后合理分擔(dān)。旅游者出發(fā)當(dāng)日提出解除合同的，應(yīng)按旅游費用總額的90%向組團(tuán)社支付業(yè)務(wù)損失費;如上述支付比例不足以賠償組團(tuán)社的實際損失時，旅游者應(yīng)當(dāng)按實際損失對組團(tuán)社予以賠償，但最高額不得超過旅游費用總額。

合同簽訂后，周進(jìn)交納旅游費16770元。同年1月23日，周進(jìn)預(yù)訂了3張出發(fā)日期為2008年1月28日11:05、到達(dá)地為上海虹橋機場的機票。但周進(jìn)一行3人擬乘坐的MF8567號航班因天氣原因而延誤。周進(jìn)接到通知后，電話告知旅游公司其無法準(zhǔn)時到集合地點。后周進(jìn)并未實際乘坐該航班，該組團(tuán)社其他成員仍按原定時間前往塞班。因未能成行，周進(jìn)就退還旅游費用事宜與旅游公司協(xié)商，無法達(dá)成協(xié)議，遂向廈門市思明區(qū)人民法院提起訴訟，訴請判令旅游公司退還旅游費16770元。

原告周進(jìn)訴稱，《旅游合同》約定，行程前遇到不可抗力或意外事件的，雙方經(jīng)協(xié)商，可以取消行程或者延期出行;取消行程的，向旅游者全額退還旅游費用。周進(jìn)因不可抗力無法出行，旅游公司應(yīng)當(dāng)全額退還旅游費用;但旅游公司拒絕退還。被告旅游公司則辯稱，周進(jìn)不能按期到達(dá)上海的事由不屬于不可抗力，其主張退還全部旅游費用缺乏依據(jù);并提起反訴，請求法院判令周進(jìn)支付損失15093元。周進(jìn)辯稱，他不能到達(dá)上海參加旅游的原因?qū)俨豢煽沽?，旅游公司缺乏證據(jù)證明其實際損失.且要求承擔(dān)90%的損失過高，應(yīng)予調(diào)整。

本案的核心爭議點是:第一，是否構(gòu)成不可抗力?原告未能成行，如系不可抗力所致則原告勝訴，被告在扣除已發(fā)生費用后應(yīng)退還旅游費用;而原審法院認(rèn)定，不構(gòu)成不可抗力，二審時周進(jìn)對此服判。第二，如何賠償?既然不可抗力抗辯不成立，就需要考慮賠償;是依當(dāng)事人約定賠償?還是賠償時對該約定作適當(dāng)調(diào)整?

1.2 案例二① 案例引自北大法寶網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫(http://vip.chinalawinfo.com/)。

廣州市番禺區(qū)石樓鎮(zhèn)勝洲村民委員會(以下簡稱“村委會”)與廣東省中國旅行社股份有限公司番禺營業(yè)部(以下簡稱“中旅”)旅游合同糾紛上訴案。

2009年8月26日，村委會作為甲方、中旅作為乙方簽訂編號為091002029的《廣東省國內(nèi)旅游合同》。合同約定:村委會的46人單獨成團(tuán)到北京雙飛六天旅游，出發(fā)日期為2009年8有30日，團(tuán)費每人2850元，團(tuán)隊結(jié)束后7天內(nèi)憑中旅公司的發(fā)票結(jié)清團(tuán)費;出發(fā)前任何一方因自身原因?qū)е侣糜涡谐倘∠?，?yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約責(zé)任:(1)甲方違約造成乙方發(fā)生航空、陸運、水運票務(wù)、訂房等業(yè)務(wù)損失的(具體數(shù)額可由雙方另行約定)，該損失由甲方承擔(dān);(2)違約方在出發(fā)前3至1日通知對方的，還應(yīng)支付團(tuán)費10%的違約金。

中旅于2009年8月26日根據(jù)村委會參團(tuán)人員名單購買了47張雙程機票，并與北京和平假日旅行社簽訂了《旅行社團(tuán)隊接待結(jié)算合同書》，安排食宿、交通等事宜。2009年8月28日，村委會向中旅發(fā)出通知，告知中旅，因村委會自身原因，取消2009年8月30日出發(fā)的北京雙飛六天游旅行團(tuán)。中旅認(rèn)為，因村委會自身原因取消行程應(yīng)賠償機票、房費、車費等損失，并應(yīng)支付團(tuán)費10%的違約金。村委會不接受，遂成訟。原告訴稱，村委會應(yīng)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失89440元及逾期利息，并支付違約金13110元;村委會辯稱，中旅未及時取消房間、車輛的預(yù)訂并退機票，應(yīng)自行承擔(dān)擴大的損失。

本案當(dāng)事人對行程前解約沒有異議;核心爭議點是，被告村委會如何承擔(dān)解約后的賠償責(zé)任，即約定違約金與賠償損失能否并用。

1.3 案例異同點

兩案的相同點是，首先，解約人都是旅游合同的對方當(dāng)事人(下文除非文義另有所指，統(tǒng)一簡稱“旅游者”)而不是組團(tuán)旅行社，且時間上均為行程前，都經(jīng)二審定案。其次，當(dāng)事人簽署的旅游合同，直接采用了旅游主管部門會同工商部門制訂的示范文本，一個是《中國公民出境旅游合同》(2007版)(以下簡稱“國家版”)，一個是《廣東省國內(nèi)旅游組團(tuán)合同》(2009版)(以下簡稱“廣東版”)，合同中行程前解約條款完全照抄自示范文本的相應(yīng)條款。

不同點是，兩案爭議點數(shù)量不同，案例二不涉及未能成行是否構(gòu)成不可抗力;兩案核心爭議點也不同，一個是，行程前解約約定違約金法院應(yīng)否予調(diào)低?另一個是，行程前解約約定違約金與賠償損失能否并用?

從本質(zhì)上看，兩案核心爭議點相同，即行程前解約所約定的違約金的性質(zhì)。還須指出，兩案另一個相同點是，單方行程前任意解約，這種行為的法律性質(zhì)如何?當(dāng)事人沒有形成爭點，法院判決理由也一筆帶過，但筆者以為，定性直接關(guān)系到案件的法律適用和后果，必須做出回答，故以此作為本文切入點展開分析。

2 行程前任意解約的法律性質(zhì)

案例一，原告主張因不可抗力解除合同而不承擔(dān)責(zé)任，即原告是無理由任意解約;而案例二，被告對于解約行為沒有給出任何理由，承認(rèn)是自身原因解約。那么，對于旅游合同中的這種無理由的任意解約法律上應(yīng)當(dāng)如何定性?是擅自解約的違約行為還是有效的解約行為?

由于兩案當(dāng)事人對旅游者單方解約行為的性質(zhì)沒有形成爭點，法院也就未明確該行為的定性。案例一中，初審法院認(rèn)為，周進(jìn)單方解除合同缺乏合同及法律依據(jù)，理應(yīng)對合同的解除承擔(dān)責(zé)任，賠償旅游公司的損失;二審因調(diào)解結(jié)案，所以二審法院沒有相關(guān)論述。案例二中，初審法院認(rèn)為，村委會在旅行團(tuán)出發(fā)前3日因自身原因取消行程，依約應(yīng)賠償中旅為此團(tuán)出行而發(fā)生的機票、房費、車費損失;二審法院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《廣東省國內(nèi)旅游組團(tuán)合同》合法有效，上訴人在合同履行期內(nèi)因故取消行程，應(yīng)依約承擔(dān)損失賠償及相應(yīng)的違約責(zé)任。盡管從兩案的判決理由中找不到法院認(rèn)定旅游者違約的確切字眼，但字里行間隱約透出法院肯定違約的態(tài)度。且從旅游合同相應(yīng)條款用語來看，案例一是國家版第16條(旅游者的違約責(zé)任)，案例二是廣東版第3條第8項(“出發(fā)前，任何一方因自身原因?qū)е侣糜涡谐倘∠模瑧?yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約責(zé)任”)，說明當(dāng)事人也認(rèn)為，行程前無理由解約是違約，并約定了違約責(zé)任的計算標(biāo)準(zhǔn)。

解除合同依當(dāng)事人意志標(biāo)準(zhǔn)，可分為雙方協(xié)商解除和單方解除。雙方協(xié)商解除是合同解除的常態(tài);單方解除則是特例，是基于一方當(dāng)事人的意志行使解除權(quán)而解除合同。單方解除，通常指守約方行使解除權(quán)而解除合同;守約方解約時，必須有違約方違約事由或不可抗力，且須符合法律規(guī)定的情形。作為對前述單方解除一般規(guī)則的例外，還有另一種形式的單方解除，即解約方基于任意解除權(quán)而解約。兩案中涉及的解約方顯然不是守約方，不屬前一種單方解除。

問題是，旅游者行程前解約是否構(gòu)成其行使任意解除權(quán)的單方解除呢?為防止權(quán)利的濫用，合同法采用任意解除權(quán)法定原則，不允許當(dāng)事人約定，也就是說，旅游者行程前解約的任意解除權(quán)必須有法律的明確規(guī)定。

根據(jù)我國合同法等相關(guān)法律，目前享有任意解除權(quán)的主體僅限于:(1)勞動法規(guī)定的勞動者;(2)保險法規(guī)定的投保人;(3)合同法第232條規(guī)定的不定期租賃合同中的當(dāng)事人雙方;(4)合同法第308條規(guī)定的貨運合同中的托運人;(5)合同法第295條規(guī)定的旅客運輸合同中的旅客;(6)合同法第410條規(guī)定的委托合同中的當(dāng)事人雙方;(7)合同法第268條規(guī)定的承攬合同中的定作人。(8)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第12條規(guī)定的被特許人。

以上情形，法律賦予當(dāng)事人一方或雙方享有單方任意解除權(quán)，但因此給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣立法的理由是，所涉合同是繼續(xù)性的、以信任關(guān)系為基礎(chǔ)或者履行具有人身屬性。但是旅游者行程前解約沒有這樣的法律依據(jù)。不過旅游合同在合同法中屬無名合同，為解決無名合同無法條適用的困境，合同法第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睆牡聡染惩獾牧⒎ɡ汆崨_，賈紅梅，譯.德國民法典(修訂本).北京:法律出版社，2001。看，旅游合同在民法典中都置于“承攬合同”項下，旅游合同與其最相類似，旅游者相當(dāng)于定作人，享有任意解除權(quán)。據(jù)此，行程前解約可以定性為旅游者基于任意解除權(quán)而解除合同的合法行為，而不是擅自解約的違約行為。這是當(dāng)時法官辦理兩案時應(yīng)能找到的旅游者行程前解約的法律依據(jù)，遺憾的是法官沒有這樣做。

參照適用其他法條定性畢竟是無奈之舉，現(xiàn)在這種狀況是否有所改變?

2010年10月《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)談到了旅游者單方解除合同，第12條規(guī)定，“旅游行程開始前或者進(jìn)行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用或者旅游經(jīng)營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。”《規(guī)定》的最大成就是明確了旅游者行程前解約的法定賠償問題，最大問題是未能給旅游者行程前解約行為予以定性，因此發(fā)生類似旅游糾紛仍面臨如何定性的問題。司法解釋畢竟不是法律，法院謹(jǐn)慎處理也有其道理。最高院有關(guān)人員在介紹《規(guī)定》起草背景時交待，幾乎每次討論和征求意見時都會爭論到“任意解除權(quán)”這一核心問題，主張旅游者對旅游合同享有任意解除權(quán)的觀點的依據(jù)主要在于:旅游合同具有很強的人身性，它與承攬合同的性質(zhì)最為接近，因此旅游者可以隨時解除合同，否則會構(gòu)成對旅游者人身自由的限制，考慮到司法解釋與立法的關(guān)系，該條文最終文字表述上回避了“任意解除權(quán)”的提法(奚曉明，2010)。簡言之，對于旅游者行程前解約，《規(guī)定》是只談賠償不提定性。

《中華人民共和國旅游法》(2013年4月25日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過，同年10月1日實施，以下簡稱“旅游法”)賦予了旅游者任意解除權(quán)。其第65條規(guī)定，“旅游行程結(jié)束前旅游者解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費用后將余款退還旅游者”。

筆者以為，旅游法的做法值得嘉許，理由有下述三點。

一是旅游合同目的之特殊性。合同目的實現(xiàn)一般依賴于合同履行，當(dāng)事人履行各自的合同義務(wù)是確保合同目的實現(xiàn)的唯一手段，當(dāng)事人履行了各自義務(wù)，合同目的也就實現(xiàn)了。因此，訂立合同后，當(dāng)事人解除合同或不履行合同的違約行為必然致合同目的無法實現(xiàn)。為了鼓勵和促進(jìn)交易，合同法總是激勵當(dāng)事人履行的，對違約規(guī)定了違約責(zé)任、對解除合同行為給予了嚴(yán)格限制等?？墒牵捎诼糜魏贤康牡奶厥庑?，不允許旅游者解除合同就是強制旅游者旅游，即便履行了，合同目的反而不能實現(xiàn)。實現(xiàn)旅游合同的目的當(dāng)然依賴于履行，但履行未必必然實現(xiàn)合同目的。從旅游經(jīng)營者角度說，向旅游者提供旅游服務(wù)是其常態(tài)的經(jīng)營行為，營利就是旅游合同的目的，因旅游者依約履行其合同義務(wù)或受領(lǐng)旅游給付，交易完成而獲得利潤，其合同目的實現(xiàn)。但從旅游者角度看，旅游是一種精神產(chǎn)品而非生活消費，旅游是為了實現(xiàn)旅游者精神上的愉悅和消遣，合同的目的能否實現(xiàn)與旅游者精神愉悅相關(guān)。旅游者是旅游活動的中心，旅游服務(wù)的一切安排都是圍繞著旅游者進(jìn)行的，這就決定了旅游合同的目的取決于旅游者而不是旅游經(jīng)營者。由于旅游合同的目的是實現(xiàn)旅游者的精神愉悅，在他不愿意旅游時不允許其解除合同，心在痛苦，何樂之有?旅游者不能獲得旅游樂趣，旅游合同又怎能實現(xiàn)其目的?允許解除合同，既解旅游者之苦，又避免了社會資源的浪費。

二是人身自由保護(hù)之優(yōu)先性。旅游合同的履行是以旅游者的身體位移來實現(xiàn)的，依賴于旅游者的人身自由和自愿。如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，是違反其自愿地對其人身自由進(jìn)行限制，涉嫌侵害旅游者的人身自由。旅游者不履行而解除合同，旅行社的經(jīng)營活動無法繼續(xù)、預(yù)期營利無法實現(xiàn)，涉嫌侵害旅游經(jīng)營自由。人身自由與經(jīng)營自由同是法律保護(hù)的合法利益，在它們發(fā)生沖突時，立法必須進(jìn)行利益平衡。人身自由是憲法保障的基本人權(quán)中的人身權(quán);經(jīng)營自由盡管也屬于憲法所保障的權(quán)利，但系財產(chǎn)權(quán)，不屬于基本人權(quán)，故立法應(yīng)優(yōu)先保護(hù)旅游者的人身權(quán)，必須賦予旅游者任意解除權(quán)。在經(jīng)營自由讓位于旅游者的人身自由后，旅游者必須對其解約給旅游經(jīng)營者帶來的損失給予賠償。行程前任意解除權(quán)并非旅游者所獨享，也有一些國家或地區(qū)的立法同樣賦予了旅游經(jīng)營者任意解除權(quán)。

三是旅游者行程前任意解除權(quán)境外已有立法例。如，國際旅游契約公約第9條規(guī)定①羅結(jié)珍.國際旅游業(yè)公約、協(xié)議匯編，北京:旅游教育出版社，1990:22。，旅游者依國內(nèi)法或契約之規(guī)定向旅行組織者支付賠償時，得以在任何時間撤銷契約之全部或一部;德國民法第651(i)條規(guī)定②鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典(修訂本).北京:法律出版社，2001。，旅游開始前旅游者有隨時任意解除合同的權(quán)利，但是應(yīng)該賠償旅行業(yè)者因此產(chǎn)生的損失。

任意解除權(quán)是旅游者在行程前或中有解除旅游合同的權(quán)利，且無須向旅游經(jīng)營者提出正當(dāng)理由，也不以旅游經(jīng)營者違約為前提條件。行程前任意解除權(quán)，指旅游者在旅游合同簽訂后旅游開始前無理由解除合同。這種任意解除權(quán)是形成權(quán)，不是請求權(quán)，只要旅游者向旅游經(jīng)營者作出解約的意思表示且到達(dá)旅游經(jīng)營者時，即發(fā)生解約效果，旅游合同關(guān)系歸于消滅，而無論旅游經(jīng)營者是否接受，也無須向旅游經(jīng)營者出示相關(guān)證據(jù)或說明理由。旅游者有沒有任意解除權(quán)，不取決于旅游合同的約定而是法定，只憑其旅游者身份即可取得，即便合同中沒有約定，旅游者也是有這種權(quán)利的，有約定的話，只是對這種法定權(quán)利的重申和重復(fù)。當(dāng)然，如果旅游經(jīng)營者試圖通過約定排除旅游者這種法定權(quán)利的，其約定無效。所以，本案涉及的行程前解約條款，其法律意義不在于賦予了旅游者任意解除權(quán)，而在于約定了合同解除后的法律后果，即約定賠償(解約金)的計算標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，旅游者單方解約行為的性質(zhì)應(yīng)屬于行使任意解約權(quán)而解除合同的合法行為，不構(gòu)成擅自解約的違約行為;當(dāng)事人訴訟中的爭點不是能不能解除合同而是解除合同后如何賠償，也恰好證明了這一點。

3 行程前任意解約的法律后果

旅游者行程解約是基于任意解除權(quán)而做出的解除合同行為，這是行使權(quán)利的合法行為，顯然不可能構(gòu)成違約，自然不能適用合同法第107條的規(guī)定追究旅游者違約責(zé)任。同理，合法的行使權(quán)利行為即使給對方當(dāng)事人造成財產(chǎn)上損失，顯然也不可能構(gòu)成侵權(quán)，不能按民法通則或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定追究旅游者的侵權(quán)責(zé)任。但是，法律在授予特定主體任意解除權(quán)的同時還規(guī)定，當(dāng)事人行使任意解除權(quán)解除合同時給對方當(dāng)事人造成損失的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《規(guī)定》中也明確，“因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用，或者旅游經(jīng)營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。”立法之所以這樣規(guī)定，是因為從本質(zhì)上看，任意解約就是一種違約，卻是合法的“拒絕履行”;為保護(hù)旅游經(jīng)營者的合法利益，旅游者解約必須付出一定的代價作為對旅游經(jīng)營者的一種補償，使其不因旅游者行程前解約而受到損失，以此來平衡旅游者與旅游經(jīng)營者的利益。這種“解約代價”，如果是基于法定而支付的就是“法定賠償”，如果基于約定而支付的就是“約定賠償”?？梢哉f，如果僅賦予一方當(dāng)事人任意解除權(quán)但不同時賦予對方當(dāng)事人獲得相應(yīng)賠償?shù)木葷?jì)權(quán)，是照顧了旅游者權(quán)益而忽視了旅游經(jīng)營者權(quán)益，難謂公正。其實，任意解除權(quán)是對“約定必須信守”、“合同即法律”等契約基本價值觀的反動，立法又以任意解除權(quán)取得法定作為限制，只賦予基于人身或信任關(guān)系的特定合同的相關(guān)主體，而不是一項普遍原則，且須給予相應(yīng)賠償以消除或限制其負(fù)面影響，否則必然動搖甚或摧毀現(xiàn)代合同法的基礎(chǔ)。因此，旅游者行使任意解除權(quán)解除合同是一回事，對解約給對方當(dāng)事人造成的損失予以賠償則是另一回事。這種賠償責(zé)任就是行程前解約的法律后果，是區(qū)別于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的第三種民事責(zé)任。旅游者因行使任意解除權(quán)而行程前解約的，其法律后果，除消滅當(dāng)事人之間的旅游合同關(guān)系外，對旅游經(jīng)營者的損失須承擔(dān)賠償責(zé)任。

如上所述，兩案核心爭議點，就是解約人如何賠償問題。筆者以為，由于兩案當(dāng)事人對于示范文本中“行程前解約”條款照單全收，解決這個問題的關(guān)鍵，在于能否正確處理約定賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系?；蛘哒f，法官第一步要確認(rèn)要不要適用當(dāng)事人約定?要么是當(dāng)事人均不持異議，完全適用約定，要么是當(dāng)事人對約定提出異議。例如，案例一中，旅游者提出約定違約金過高的抗辯，請求調(diào)低;案例二中，旅游者主張“違約金”與賠償損失不能并用，應(yīng)擇一行使。此時法院必須對當(dāng)事人有關(guān)約定效力的異議作出回應(yīng)。第二步要確認(rèn)如果不適用約定如何適用法定賠償?盡管兩案中未涉及法定賠償。

在切入正題前，我們必須明確當(dāng)事人在條文中使用的“違約責(zé)任”或“違約金”的真正含義。前面已經(jīng)充分論證，旅游者行前任意解約行為，不是違約行為，不存在違約責(zé)任，自然不存在約定“違約金”，與此對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)是合法地解除合同行為，是解約賠償責(zé)任和約定“解約金”。

所謂解約金，即解約方行使任意解除權(quán)而解約時，預(yù)先約定的支付給對方當(dāng)事人作為賠償?shù)囊欢〝?shù)額的款項或依約定標(biāo)準(zhǔn)計算出的款項。在兩案中，當(dāng)事人約定的違約金，其實是解約金。當(dāng)事人把解約金約定成違約金，一方面是無法確認(rèn)旅游者有任意解除權(quán)，這種單方解約行為當(dāng)然構(gòu)成違約，故有違約金約定;另一方面，解約金作為違約金約定的好處是，解約金無相關(guān)法條規(guī)范，出現(xiàn)“規(guī)范空白”，而解約金稱作違約金時，可適用合同法規(guī)范違約金的相關(guān)法條，當(dāng)事人發(fā)生相關(guān)爭議例如過高或過低時，可以請求法院調(diào)整。盡管違約金是當(dāng)事人約定的違約責(zé)任，解約金是當(dāng)事人約定的解約責(zé)任，但共同點都是預(yù)先約定的一筆款項，目的是償付對方當(dāng)事人因此受到的損失——說明兩者功能相同。這樣看來，把解約金約定成違約金進(jìn)而適用違約金的相關(guān)法條，至少在目前解約金規(guī)范空白的情況下，盡管名稱上張冠李戴感覺有點別扭，但也未嘗不是一種切實可行的權(quán)宜之計。

3.1 約定賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系

《規(guī)定》明確了旅游者行程前解約的法定賠償問題，但關(guān)于法定賠償?shù)挠迷~過于簡潔，沒有明確約定賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系。而實務(wù)中，旅行社通常采用的旅游合同示范文本“程前解約”條款就有賠償?shù)募s定，因此，旅游者與旅行社發(fā)生行程前解約糾紛時，訴訟本中行爭點，往往并不是要不要法定賠償，而是要不要依約賠償。由于當(dāng)事人在合同中約定了行程前解約賠償，法院就需要認(rèn)定約定賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系以及是否對約定賠償作相應(yīng)限制。但是，《規(guī)定》第12條后段并沒有“當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定——這反而帶來一個新問題:在旅游糾紛涉及行程前解約賠償而當(dāng)事人另有約定時是適用《規(guī)定》的法定賠償還是旅游合同中的約定賠償。基于法理，私法規(guī)范由任意規(guī)定和強行規(guī)定組成，兩者的區(qū)別在于，當(dāng)事人是否得依其意思或依其與相對人之合意拒絕系爭規(guī)定之適用、或修正其規(guī)定之內(nèi)容——若然則是任意規(guī)定，否則便是強行規(guī)定(黃茂榮，2001)。即便目前隨著國家干預(yù)的擴大，強行規(guī)定有增多之勢，但基本的或主要的仍是任意規(guī)定。私法的基本規(guī)則是，強行規(guī)定必須適用，當(dāng)事人不得約定排除;而任意規(guī)定，包括《規(guī)定》中行程前解約法定賠償?shù)囊?guī)定，當(dāng)事人另有約定的則約定優(yōu)先，沒有約定或約定無效時才予適用。如果說，任意解約權(quán)法定是國家管制的落實，而允許當(dāng)事人約定解約賠償則是私法自治的落實。從兩案判決書的描述來看，這條基本規(guī)則亦為審案法官所遵循，盡管那時還沒有《規(guī)定》。

在案例一中，初審法院認(rèn)為，周進(jìn)要求調(diào)整合同約定的違約金，符合《中華人民共和國合同法》關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，結(jié)合本案周進(jìn)違約的主觀狀態(tài)、違約的程度以及旅游公司可獲得的利益等因素，依公平原則，確定本案違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為60%為宜，則周進(jìn)理應(yīng)支付旅游公司違約金即業(yè)務(wù)損失費10062元，余款6708元旅游公司理應(yīng)退還周進(jìn)。二審時經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意，以旅游費用總額的70%作為周進(jìn)向旅游公司支付違約金標(biāo)準(zhǔn)。

在案例二中，初審法院認(rèn)為，村委會退團(tuán)的時間在出發(fā)前3日內(nèi)，即使取消房間、車輛的預(yù)訂，仍應(yīng)支付房間、車輛全款，村委會的抗辯無理，法院不予采納;中旅要求村委會支付團(tuán)費10%的違約金13110元符合雙方約定，法院予以支持。村委會不服，提出上訴。上訴理由之一是，原審法院判決適用法律錯誤，原審法院既判處上訴人支付違約金，又判處上訴人賠償損失并不符合法律規(guī)定。違約金本身可以視為約定的賠償金，因此在一般情況下，在同一合同中適用違約金后就不能使用賠償金。原審法院認(rèn)定上訴人承擔(dān)賠償被上訴人實際損失的同時，仍一并適用違約金與賠償金有失公平。即使本案中適用違約金的條款，按照雙方簽訂的合同，上訴人最多只應(yīng)承擔(dān)3%的違約金較為合理的。被上訴人對此的辯稱是，雙方的約定并沒有違反法律的規(guī)定:首先，實際損失是彌補被上訴人為履行合同所支付的費用，但違約金是對違約方的懲罰，也是對守約方預(yù)期利益的一種補償，所以違約金是在違約造成損失之外進(jìn)行約定;二審法院認(rèn)為，關(guān)于上訴人提出違約金的適用問題，因雙方簽訂的《廣東省國內(nèi)旅游組團(tuán)合同》已明確約定了上訴人的違約責(zé)任包括賠償損失并支付違約金，而《中華人民共和國合同法》也并不禁止損失賠償和違約金條款的并用，因此上訴人提出被上訴人不能同時主張賠償損失和支付違約金缺乏法律依據(jù)。而關(guān)于違約金的計付標(biāo)準(zhǔn)也已在上述旅游合同中有明確約定，且該約定標(biāo)準(zhǔn)并未過分高于被上訴人因合同未能履行所遭受的損失情況，故法院對上訴人提出調(diào)整違約金標(biāo)準(zhǔn)的請求亦不予支持。

表面上看，案例一和案例二涉及的爭點是不一致的:一個是約定違約金過高，請求調(diào)低的問題，一個是約定違約金與約定賠償損失能否并用的問題，但本質(zhì)上是一致的，即行程前解約約定違約金的性質(zhì)。案例一中，法院認(rèn)為約定違約金是補償性的，而案例二中，法院認(rèn)定約定違約金是懲罰性的，因此，兩案的判決結(jié)論不同就在必然之中了。案例一，既然補償性違約金過高，法院經(jīng)當(dāng)事人請求自然可以調(diào)低;案例二，既然約定違約金是懲罰性的，當(dāng)然可以與賠償損失并用。這樣，勝敗的關(guān)鍵就是約定違約金的性質(zhì)。那么，法院又是如何判定約定違約金的性質(zhì)呢?

違約金性質(zhì)上分為補償性和懲罰性兩種，由于補償性違約金旨在彌補違約后所造成的損失，因而受害人在請求支付補償性違約金的同時不能另行請求債務(wù)人賠償損失;而懲罰性違約金旨在對過錯行為進(jìn)行懲罰，此不能代替損害賠償?shù)淖饔?，受害人除請求支付懲罰性違約金以外還可以請求賠償損失(王利明，2011)。在案例一中，訴爭條款是當(dāng)事人簽署的《中國公民出境旅游合同》第16條(旅游者的違約責(zé)任)第1項規(guī)定:“旅游者出發(fā)前30日以內(nèi)(含第30日)提出解除合同的，應(yīng)當(dāng)按下列標(biāo)準(zhǔn)向組團(tuán)社支付業(yè)務(wù)損失費;……如上述支付比例不足以賠償組團(tuán)社的實際損失，旅游者應(yīng)當(dāng)按實際損失對組團(tuán)社予以賠償，但最高額不得超過旅游費用總額”，這說明當(dāng)事人約定賠償?shù)臉I(yè)務(wù)損失費就是違約金，結(jié)合“上述支付比例不足以賠償組團(tuán)社的實際損失，旅游者應(yīng)當(dāng)按實際損失對組團(tuán)社予以賠償”來看，如果按約定標(biāo)準(zhǔn)計算出的業(yè)務(wù)損失費低于組團(tuán)社實際損失時旅游者按實際損失賠償，足以證明，這就是補償性違約金或解約金。遺憾的是，只作了過低調(diào)高的單向約定，如果按約定標(biāo)準(zhǔn)計算出的業(yè)務(wù)損失費高于組團(tuán)社實際損失能否調(diào)低呢?沒有作出約定。過低調(diào)高有其道理，過高調(diào)低不作約定就沒有道理了，反映了該條款的不公平性。所以結(jié)合其他因素，適用合同法第114條之規(guī)定“格式違約金條款過高應(yīng)作適當(dāng)調(diào)整”，將以旅游費用總額的90%調(diào)低至60%作為違約金支付標(biāo)準(zhǔn)，終審調(diào)解結(jié)案約為70%左右是比較公平合理的。如果該條中有過高調(diào)低的約定，直接適用約定即可。

在案例二中，訴爭《廣東省國內(nèi)旅游合同》第3條第8項規(guī)定，“出發(fā)前，任何一方因自身原因?qū)е侣糜涡谐倘∠?，?yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約責(zé)任:(1)甲方違約，造成乙方發(fā)生航空、陸運、水運票務(wù)、訂房等業(yè)務(wù)損失的(具體數(shù)額可由雙方另行約定)，該損失由甲方承擔(dān);乙方違約的，應(yīng)退回甲方全額團(tuán)費;(2)違約方在出發(fā)前3至1日通知對方的，應(yīng)支付團(tuán)費10%的違約金。”顯然，當(dāng)事人既約定了賠償業(yè)務(wù)損失，又約定了違約金，這種違約金只能是懲罰性的。中旅在對上訴的答辯稱，違約金是對違約方的懲罰。村委會上訴時，除主張賠償損失與違約金不能并用外，還提出10%違約金過高的抗辯，請求調(diào)低為3%，但均為二審法院駁回。

筆者以為，除非當(dāng)事人如案例二那樣另有約定，解約金或掛在違約金名下的解約金應(yīng)推定是補償性的?；谌我饨獬龣?quán)的解約行為是一種合法的、為法律所肯定的行為，盡管法律要求權(quán)利人要對解約的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任而施予限制，但畢竟不是否定或譴責(zé)這種行為，仍不改其合法性;如果是懲罰性違約金，則是懲罰，是法律對該行為的否定或譴責(zé)，這不合邏輯。在北京市文學(xué)藝術(shù)界聯(lián)合會與中國太和旅行社旅游合同糾紛一案中①案例引自北大法寶網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫(http://vip.chinalawinfo.com/)。，被告(反訴原告)提出反訴請求是，原告(反訴被告)除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任賠償太和旅行社(被告，反訴原告)159860元的實際損失外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方簽訂的旅游合同通用條款第八條第(三)款的約定，承擔(dān)相應(yīng)的違約金責(zé)任。法院判決認(rèn)定，原告的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，支付違約金及在違約金不足以彌補太和旅行社實際損失的情況下賠償損失。這說明，法院判決認(rèn)定，一是行程前解約行為構(gòu)成違約，二是違約責(zé)任的承擔(dān)上，違約金與賠償損失不能并用，除非違約金不足以彌補實際損失。也就是說，法院認(rèn)定該條規(guī)定的違約金是補償性的，否定了旅行社的懲罰性違約金的主張。如果掛在違約金名下的解約金過高或過低時旅游者能否提出調(diào)整的抗辯或主張呢?違約金是違約行為的法律責(zé)任，遠(yuǎn)比行使任意解除權(quán)而解約的合法行為嚴(yán)重，根據(jù)舉重明輕的原則，既然更嚴(yán)重的行為責(zé)任約定過重時旅游者可請求法院作相應(yīng)調(diào)整，對于較輕的行為責(zé)任約定過重時旅游者當(dāng)然也可這樣請求了。

另外，法院是如何判斷違約金約定過高或過低呢?參照物應(yīng)當(dāng)是違約造成的損失。根據(jù)合同法114條的規(guī)定，調(diào)整的參照物標(biāo)準(zhǔn)是“造成的損失”，那么，損失是僅指實際損失還是包括可得利益的損失?應(yīng)該包括可得利益的損失。因為，一方面，合同法114條的規(guī)定只是提到了損失，而并沒有提到實際損失，而根據(jù)合同法113條的規(guī)定，損失既包括實際損失也包括可得利益的損失;另一方面，如果調(diào)整違約金數(shù)額時只考慮實際損失，那么在承擔(dān)違約金以后又不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則對非違約方的補償是不充分的，也就是說，只是補償其實際損失而沒有補償其可得利益的損失(最高人民法院辦公廳，2006)。問題在于，這種約定違約金調(diào)整是否也包括懲罰性違約金?如果回答是，是否也適用同一標(biāo)準(zhǔn)?案例二中，法官的回答是肯定的，似值得進(jìn)一步研究。

3.2 法定賠償

當(dāng)事人沒有約定或約定無效時根據(jù)法律規(guī)定賠償?shù)?，即是法定賠償。其法律依據(jù)，一是《規(guī)定》的前述條款問題較大，幾近于無;另一是合同法第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”，這同樣適用于旅游合同。有人主張，游客在旅游未完成前解除合同的，應(yīng)賠償旅游經(jīng)營者因合同解除所受的損失;這里的損失，不能解釋為原告應(yīng)獲得卻因解除而未獲得的報酬損失(屬履行利益損失)，而應(yīng)解釋為“不于此時解除，旅游經(jīng)營者即可不受該項損失”，在性質(zhì)上屬于信賴?yán)鎿p失(奚曉明，2010)。這種觀點在上海盤起貿(mào)易有限公司訴盤起工業(yè)(大連)有限公司(下簡稱“大連盤起”)委托合同糾紛案(最高人民法院辦公廳，2006)中得到佐證。最高人民法院未采納上訴人觀點，認(rèn)為“大連盤起”解除委托合同關(guān)系屬于行使法定解除權(quán)，但該解除行為給“上海盤起”造成損失，“大連盤起”應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。原審判決的第一項是正確的。關(guān)于“上海盤起”訴請的“可得利益損失賠償”問題，法院認(rèn)為，雖當(dāng)事人行使法定解除權(quán)亦應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但這種責(zé)任的性質(zhì)、程度和后果不能等同于當(dāng)事人故意違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，本案系因行使法定解除權(quán)而產(chǎn)生的民事責(zé)任;《合同法》第410條規(guī)定，當(dāng)事人一方因解除委托合同給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任;根據(jù)本案法律關(guān)系的性質(zhì)和本案的實際情況，不宜對“賠償損失”作擴大解釋。原審判決駁回“上海盤起”要求“大連盤起”承擔(dān)可得利益損失民事責(zé)任的訴請并無不當(dāng)，最高人民法院予以維持。

筆者以為，旅游者行使任意解約權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;至于責(zé)任范圍多大、究竟是否擴大到旅行社可得利益損失不能絕對肯定或否定時，應(yīng)根據(jù)案件中旅游者基于任意解除權(quán)行程前解約的原因而定，即不能受領(lǐng)給付還是拒絕受領(lǐng)給付;前者指因客觀之事由，如重大疾病、死亡等不能參加旅游;后者指因旅游者主觀上原因不受領(lǐng)(寧紅麗，2002)。前者屬于不可歸責(zé)于旅游者之事由，盡管沒有開始旅游、旅行社尚未向旅游者提供旅游給付，但已為將來的旅游給付做準(zhǔn)備和安排，包括辦理證照、客票、客房預(yù)訂等，此種準(zhǔn)備工作發(fā)生的費用除非退回，不然構(gòu)成旅行社的損失時應(yīng)由旅游者賠償，即從旅游者交付的旅游費用中抵扣。而后者則屬于可歸責(zé)于旅游者之事由。因此，除賠償以上費用外，還應(yīng)包括旅行社在合同履行后應(yīng)得到的利潤損失(預(yù)期利益)。因為法律不能強制不愿旅游的旅游者去旅游，允許旅游者任意解約是對其人身自由的尊重和保障;而作為解約帶來的負(fù)面后果，即作為對方當(dāng)事人的旅行社因此受到的損失，法律賦予其有獲得賠償?shù)臋?quán)利，從而保障了旅行社的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自由。這樣的規(guī)定，妥當(dāng)?shù)卣疹櫤捅Ｗo(hù)了雙方的合法權(quán)益。但是，盡管基于任意解除權(quán)的解約行為是一種合法的、為法律所肯定的行為而不是所否定或譴責(zé)的行為，但解約的法律后果上仍應(yīng)反映了對這種合法行為的一定程度的限制和對旅游者行為是否存在過錯的一種評介。區(qū)分可歸責(zé)于與不可歸責(zé)于旅游者的事由并在賠償責(zé)任上有所區(qū)別，就是賞罰分明的體現(xiàn)。

4 結(jié)論

旅游者基于任意解除權(quán)而行程前解約是合法的民事行為，這種單方解約行為不構(gòu)成違約，對旅游經(jīng)營者因此受到的損失，應(yīng)根據(jù)是否可歸責(zé)于旅游者的事由確定其承擔(dān)的賠償責(zé)任，但當(dāng)事人就任意解約賠償另有約定的除外。

我們就案件涉及的立法相關(guān)問題提以下建議:

(1)約定賠償優(yōu)先?！兑?guī)定》中盡管有了任意解除權(quán)的影子，但只規(guī)定了法定賠償。作為行政法規(guī)的《旅行社條例》第28條規(guī)定“解除或者變更合同的條件和提前通知的期限”為旅行社與旅游者簽訂旅游合同時應(yīng)當(dāng)載明的事項之一，似傾向于鼓勵當(dāng)事人自行約定任意解除權(quán)及其賠償。旅游法第65條建立了旅游者任意解除權(quán)規(guī)則，解決了任意解除權(quán)法定的法律依據(jù)的困境，但缺陷也是明顯的，即只有法定賠償，不承認(rèn)約定賠償;再就是，法條用語中沒有區(qū)分旅游者行程前任意解約和行程中任意解約而是統(tǒng)稱“旅游行程結(jié)束前”。筆者以為，既然法律允許旅游者任意解約，也應(yīng)允許旅游者與旅行社約定任意解約的法律后果，包括賠償，這是私法自治原則的要求。故關(guān)于賠償，當(dāng)事人有約定的從約定，無約定的從法定——簡言之，在該條文后應(yīng)加上“當(dāng)事人另有約定的除外。”

(2)立法只能將任意解除權(quán)賦予旅游者，旅行經(jīng)營者無此種權(quán)利。行程前解除必須有法定的正當(dāng)理由，行程中禁止其解除合同。前者在旅游法第65條中得到確認(rèn)，但對后者未作禁止是個遺憾。立法賦予旅游者任意解除權(quán)，無論行程前、行程中，是經(jīng)營自由為人身自由讓路的結(jié)果，是對基本人權(quán)的尊重和保障。反之，立法賦予旅游經(jīng)營者行程前任意解除權(quán)，則是旅行自由(人身自由的衍生權(quán)利)為經(jīng)營自由讓路，這與人身自由保護(hù)優(yōu)先的原則不符。如果旅游經(jīng)營者行使任意解除權(quán)不發(fā)團(tuán)了，旅游者卻不同意仍堅持旅游的，人身自由此時就表現(xiàn)為旅行自由，經(jīng)營自由與旅行自由產(chǎn)生沖突。如果旅游經(jīng)營者有任意解除權(quán)，就意味著經(jīng)營自由優(yōu)先于人身自由，這是不能接受的，除非當(dāng)事人另有約定。盡管有些國家出于權(quán)利平衡的考慮有類似立法的先例，我國不應(yīng)盲目模仿。

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