張梓湘

摘 要：商標(biāo)作為一種無形財富，司法實(shí)踐中要確定其侵權(quán)損害賠償，實(shí)屬難題。通過實(shí)證分析方法考察實(shí)踐中確定賠償額的酌情確定方法，通過酌情確定考慮因素和法定賠償額兩個角度對該方法進(jìn)行透視，揭示個中原因及存在的問題，并對確定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的途徑提出建議如下：以商標(biāo)許可使用費(fèi)為參考基數(shù)；適當(dāng)考慮廣告費(fèi)用。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)損害賠償；酌情確定；知名度；法定賠償額

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）26-0126-02

商標(biāo)侵權(quán)損害賠償一直都是學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)，許多學(xué)者對這一問題進(jìn)行了深入研究，某些學(xué)者指出我國當(dāng)前的法定賠償最大限額應(yīng)進(jìn)一步提高、引入懲罰性賠償制度、引入商標(biāo)侵權(quán)的評估制度等。這些建議對立法起到了一定的促進(jìn)作用，但現(xiàn)有的損害賠償制度效果能否達(dá)到預(yù)期，存在哪些問題，有哪些新的解決方法，也是一個值得研究的問題。

本文通過實(shí)證分析方法，抽取有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ㄔ喊咐砗蟮挠行О咐?729個。①試圖通過案例考察實(shí)踐中法官認(rèn)定數(shù)額的原則——酌情確定，進(jìn)而考察法官酌情確定的考慮因素以及酌情確定所存在的問題，最后對比酌情確定所得出的具體實(shí)然數(shù)額與現(xiàn)行立法的一致性，找出相應(yīng)的原因和解決方法。試圖對商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)南鄳?yīng)立法和司法實(shí)踐提出合理化的建議。

一、商標(biāo)損害賠償數(shù)額的確定方法——酌情確定

（一）酌情確定的表現(xiàn)及原因

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對賠償數(shù)額的確定做了“細(xì)致”的規(guī)定：《解釋》第14條“商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。”第15條“商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算?！?/p>

但根據(jù)統(tǒng)計，幾乎沒有法院依據(jù)被侵權(quán)人的損失和侵權(quán)人所獲的利益進(jìn)行賠償數(shù)額的確定，而是一筆帶過：“根據(jù)被侵權(quán)人的損失……予以酌情確定”。在說理中，都是根據(jù)《解釋》第16條第2款：“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。”

既然立法有明確賠償確定方法，但為什么還會出現(xiàn)普遍的酌情確定呢，有兩個直觀的原因：第一，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量難以確定，侵權(quán)人的賬簿流水單等可信度不高的情況下，一方面導(dǎo)致被侵權(quán)人舉證的難度大，另一方面法官確定具體數(shù)量也非常困難。第二，被侵權(quán)人的損失除了有形的損失之外，還有無形的商標(biāo)商譽(yù)損害。造成了多嚴(yán)重的商譽(yù)損害沒有可衡量的標(biāo)準(zhǔn)，所以法官只能大致上進(jìn)行權(quán)衡后做出判斷。

（二）酌情確定合理性考究

在分析了表現(xiàn)和原因之后，結(jié)合當(dāng)前量化標(biāo)準(zhǔn)的缺失，可以看到司法實(shí)踐采取酌情確定實(shí)屬無奈之舉。但是酌情確定的方法卻帶來了若干擔(dān)憂：第一，《解釋》中細(xì)致的規(guī)定是否只有擺設(shè)性的作用。雖然立法中如何計算侵權(quán)人所得和被侵權(quán)人的損失看似完善，但在司法實(shí)踐中卻沒有適應(yīng)性，酌情確定的方法會導(dǎo)致《解釋》被架空。第二，酌情確定一方面降低了當(dāng)事人對于損害賠償?shù)念A(yù)期可能性。所整理案例的443個二審案例中，無論是侵權(quán)人還是被侵權(quán)人上訴，絕大多數(shù)是針對一審賠償額的上訴。另一方面，這種方法也會賦予法官過大的自由裁量權(quán)，不同的法官個性不一、素質(zhì)有別，無法保證法官的酌情確定能平衡當(dāng)事人雙方的利益。

二、酌情確定考慮因素的實(shí)證分析

（一）酌情確定考慮因素的比較

酌情確定賠償數(shù)額根據(jù)的是上文所述《解釋》第16條第2款，對此我們通過對案例說理中法官所考慮的“高頻因素”②進(jìn)行了統(tǒng)計，在總1729個案例中，主要的高頻因素排列如下：制止侵權(quán)行為的合理開支、侵權(quán)行為的性質(zhì)、損失、期間、商標(biāo)的知名度、侵權(quán)行為的后果、商標(biāo)的聲譽(yù)、侵權(quán)者的過錯程度、經(jīng)營規(guī)模，主觀惡意和商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額。相對應(yīng)的出現(xiàn)次數(shù)分別為616、559、530、397、394、375、242、160、153、62、39。

可以看到，超過1/3的案件法官均考慮到了被侵權(quán)人制止侵權(quán)行為的合理開支，將其作為優(yōu)先考慮的要素。統(tǒng)計的結(jié)果與《解釋》第16條第2款吻合，說明在實(shí)踐中法官很大程度根據(jù)羅列的因素進(jìn)行衡量，而在上述五大考慮因素中，只有知名度不是《解釋》第16條第2款所列舉的因素。這反映了知名度是重要的判斷依據(jù)。而知名度的高低與賠償數(shù)額的高低的關(guān)系，下文將做進(jìn)一步的探討。

（二）商標(biāo)“知名度”視角下的酌情確定

在侵犯商標(biāo)權(quán)的案件中，判定被告是否構(gòu)成侵權(quán)，或者酌情確定被告的賠償數(shù)額時，極為重要的判斷基礎(chǔ)是被侵害人商標(biāo)的知名度。根據(jù)統(tǒng)計，在1729個案例中，對涉案商標(biāo)知名度的認(rèn)定如下：沒有認(rèn)定知名度的案例數(shù)為1014，認(rèn)定一定知名度的為403，認(rèn)定馳名商標(biāo)的為312。所占比例分別為58.6%、23.3%和18.1%。

根據(jù)統(tǒng)計，商標(biāo)知名度的差別會對侵權(quán)是否得到支持以及賠償數(shù)額產(chǎn)生影響。但我們發(fā)現(xiàn)，在案例中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，即“司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)”并不能對賠償支持?jǐn)?shù)額的大小產(chǎn)生非常大的影響。具體體現(xiàn)為1729個案例中有312個案例認(rèn)定涉案商標(biāo)為馳名商標(biāo)，而這312個中只有25個的主張賠償額得到了全額支持。在剩下的287個案例中，能得到的賠償額也并沒有呈現(xiàn)占大比例的態(tài)勢。所以可以看到，實(shí)際中的涉案商標(biāo)并不因在司法個案中申請馳名商標(biāo)認(rèn)定成功，而得到與其“馳名”相符合的賠償可能性。這不禁引起我們的重視，究竟是什么原因?qū)е逻@種“詭異”現(xiàn)象？筆者認(rèn)為有以下兩點(diǎn)。

1.司法中認(rèn)定馳名商標(biāo)數(shù)量過多，導(dǎo)致馳名商標(biāo)不能“物有所值”

雖然商標(biāo)的知名度作為確定賠償額的一個重要依據(jù)，但馳名商標(biāo)的認(rèn)定卻不能“大躍進(jìn)”。在1729案例中，就有312個案例的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，所占比例達(dá)18.1%。雖然說司法個案中馳名商標(biāo)的認(rèn)定是一種被動認(rèn)定，但這樣的比例依然過高，是一種不正常的現(xiàn)象。因?yàn)轳Y名商標(biāo)的認(rèn)定相比于知名度認(rèn)定難度更高，目前關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就有很大的伸縮性，批量性地在司法中認(rèn)定馳名商標(biāo)，必然導(dǎo)致馳名商標(biāo)“價值”的下降。

2.商標(biāo)所有權(quán)者申請司法認(rèn)定馳名商標(biāo)動機(jī)導(dǎo)致

近年來，認(rèn)定馳名商標(biāo)已形成了行政和司法認(rèn)定的雙軌制，而司法認(rèn)定馳名商標(biāo)僅僅是個案有效，許多商標(biāo)所有權(quán)者往往利用訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo)，其目的并不在于認(rèn)定馳名商標(biāo)所帶來的賠償額，而是一旦認(rèn)定成功便大肆加以宣傳，不顧僅在個案中有效的原則。

三、酌情確定數(shù)額對法定最高賠償額的架空

《商標(biāo)法》第56條第2款規(guī)定了法定賠償，即：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”法定賠償一直都是學(xué)者討論的熱點(diǎn)，很多學(xué)者認(rèn)為最高限額的五十萬元過低，不能制止商標(biāo)侵權(quán)，甚至有學(xué)者提出效仿美國規(guī)定懲罰性賠償?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法修改送審草案》（以下簡稱《送審稿》）也在呼吁下將最高限額提高至一百萬元。①根據(jù)統(tǒng)計，在1729個案例中，賠償五十萬元的共有27個，僅占1.6%，大都具有知名度較高、侵權(quán)人的侵權(quán)數(shù)量特別大、侵害人主觀故意特別明顯等特點(diǎn)。

由此可見，實(shí)踐中對法定最高賠償?shù)闹匾暢潭炔⒉桓撸词挂霊土P性賠償，也達(dá)不到預(yù)期的效果，究其原因，有以下幾個：第一，法定賠償只有上限沒有下限、跨度過大，沒有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。即使是修改后的《送審稿》也依然沒有規(guī)定下限和細(xì)化區(qū)間，司法實(shí)踐中很難操作和準(zhǔn)確把握。第二，酌情確定賦予法官過大的自由裁量權(quán)，對法定賠償?shù)闹匾暢潭炔粔?。由于上述第一點(diǎn)的原因，法官在具體案件中依然需要依據(jù)酌情確定予以衡量。所以，并不是一味提高最高限額就能夠解決問題，關(guān)鍵在于實(shí)踐中重視程度的提高。

要改變法定賠償額條文被架空這一困境，有必要借鑒外國有效的經(jīng)驗(yàn)規(guī)定下限與上限相對應(yīng)。下限的數(shù)額不能定額，而應(yīng)該設(shè)立一個標(biāo)準(zhǔn)，比如下限的最低額要達(dá)到被侵權(quán)商標(biāo)的普通許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。其次是對賠償額劃分更細(xì)的區(qū)間，做到不同的侵權(quán)層次適用不同的區(qū)間，確立二個或多個法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。

四、其他完善商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度的途徑

（一）以商標(biāo)許可使用費(fèi)為參考基數(shù)

從高頻因素研究統(tǒng)計可看出，商標(biāo)使用許可費(fèi)是十大“高頻因素”之一，事實(shí)上，在許可費(fèi)的確定難度不大時，許可費(fèi)也可作為損害賠償金額的計算方法。

以商標(biāo)使用許可費(fèi)確定損害賠償金額，是基于一種假設(shè)：如果侵權(quán)人在侵權(quán)前獲準(zhǔn)使用該注冊商標(biāo)，無論侵權(quán)人獲得許可之后的經(jīng)營狀況如何，其必須向商標(biāo)注冊人支付一定的使用費(fèi)。如果在侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同的情況下，以及侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)相似，而且注冊商標(biāo)的知名度較大時，這種計算方法非常簡便。在上述可適用的情況之下，司法實(shí)踐中可以考慮直接適用該標(biāo)準(zhǔn)。

（二）適當(dāng)考慮廣告費(fèi)用

隨著現(xiàn)代傳媒的發(fā)展，一件產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)的知名度也是與廣告緊密相連的。廣告在商標(biāo)知名度的構(gòu)建上起了一個非常重要的作用。要獲得一定的知名度，廣告支出的費(fèi)用是非常高的。而商標(biāo)侵權(quán)人對商標(biāo)的侵害在一定程度上減少了廣告的效應(yīng)，因而可以以廣告費(fèi)用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)損害賠償額的標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)知名度較高，而且其知名度主要是由于廣告的支出而構(gòu)建起來時，可直接按照侵權(quán)期間其支出廣告費(fèi)的一定比例來確定具體賠償額。

參考文獻(xiàn)：

[1]祝建輝.馳名商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2010，（4）.

[2]徐楠軒，連潔.中美知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額立法比較[J].行政與法，2011，（2）.

[3]蔣文玉.對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額量化之法律思考[J].福建法學(xué)，2011，（1）.

[4]張心全.知名度是商標(biāo)侵權(quán)的重要判斷基礎(chǔ)[J].中華商標(biāo)，2009，（2）.