范登殿

摘 要：從理論上講，關(guān)聯(lián)交易是一種中性的經(jīng)濟(jì)行為。然而，上市公司關(guān)聯(lián)交易之顯著特征是，盡管雙方是在市場(chǎng)行為方式下進(jìn)行交易的，但交易一方時(shí)常對(duì)交易對(duì)方有著很的大控制與影響力，導(dǎo)致交易結(jié)果時(shí)常會(huì)給上市公司帶來(lái)很大的不確定因素。美國(guó)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易制度立法比較成熟，我國(guó)今后立法應(yīng)當(dāng)汲取美國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)立法，加強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方，立法啟示

中圖分類(lèi)號(hào)：D901 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）20-0102-04

一、美國(guó)關(guān)聯(lián)交易制度的發(fā)展及治理經(jīng)驗(yàn)

自19世紀(jì)中期開(kāi)始國(guó)外就出現(xiàn)了規(guī)范董事與公司簽訂合同行為的法律。此后法律把關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范作為其重要的一部分，美國(guó)在這方面可以說(shuō)是經(jīng)歷了關(guān)聯(lián)交易最完全的發(fā)展過(guò)程，具有代表性，我們以美國(guó)為例進(jìn)行分析，對(duì)我國(guó)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制具有很好的借鑒意義。

（一）美國(guó)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易制度的發(fā)展

美國(guó)學(xué)者馬什和羅伯特·克拉克把美國(guó)的關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制劃分了三個(gè)不同的階段。

第一階段，對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行絕對(duì)禁止階段。該階段從1880年開(kāi)始，此階段的法律（判例）規(guī)定，不論該類(lèi)交易是否公平，只要股東和公司提出，都被確認(rèn)無(wú)效。事實(shí)上，在此階段不論其在程序還是實(shí)質(zhì)上公平與否多數(shù)關(guān)聯(lián)交易都被禁止。

第二階段，經(jīng)大多數(shù)無(wú)利害關(guān)系的董事批準(zhǔn)且真正公平的關(guān)聯(lián)交易被得到準(zhǔn)許。該階段于1910年開(kāi)始，此階段的規(guī)定是，如果董事與其公司簽訂的合同得到了大多數(shù)董事會(huì)成員（此成員與該交易沒(méi)有利害關(guān)系）的批準(zhǔn)，并且，即使有人異議，該交易也會(huì)得到法院的認(rèn)同，那么，此合同就具備了成立的法律依據(jù)，與此相反，如果該合同是由和此關(guān)聯(lián)交易之間具有利害關(guān)系的多數(shù)董事成員批準(zhǔn)的，那么該交易不論公平與否，只要公司或股東提出申請(qǐng)，都可以判定該合同無(wú)效。”

第三階段，法院認(rèn)為公平的自我交易將被準(zhǔn)許進(jìn)行。此階段從1960年開(kāi)始，此階段的法規(guī)已經(jīng)變得寬松了一些，例如，除非該合同被受理異議訴訟的法院認(rèn)為顯示公平不被確認(rèn)外，其他此類(lèi)交易，一般被認(rèn)為具有法律效力。

可以看出，美國(guó)在公司法領(lǐng)域?qū)﹃P(guān)聯(lián)交易的治理經(jīng)歷了從嚴(yán)到松轉(zhuǎn)變的過(guò)程，并使得對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制日趨合理化、程序化。但是，美國(guó)公司法法規(guī)在一步步地發(fā)生變遷時(shí)，對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管卻沒(méi)有實(shí)施相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。20世紀(jì)50年代后期，為了保護(hù)投資者及公司的利益，紐約證券交易所對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易采取了嚴(yán)格限制的方法，原有關(guān)聯(lián)交易的公司給予限期整頓的決定。直到1983年3月，關(guān)于上市公司的相關(guān)規(guī)范較為完善后，才對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易予以放開(kāi)。

（二）美國(guó)關(guān)聯(lián)交易的治理經(jīng)驗(yàn)

在一個(gè)多世紀(jì)的治理歷程中，美國(guó)積累了較為豐富的關(guān)聯(lián)交易治理經(jīng)驗(yàn)，并建立了較為完善的規(guī)制體系。因此，了解這些治理經(jīng)驗(yàn)，以尋求可資借鑒之處，對(duì)完善我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易具有非常重要的意義。

1.公司治理中的投資者利益保護(hù)

一是累積投票制度。所謂累積投票，是指股東所持每一股份都擁有與股東大會(huì)擬定要選舉的董事數(shù)量相等的投票權(quán)，股東既可以把全部投票權(quán)集中選舉一人，亦可分散選舉數(shù)人，最后按得票數(shù)來(lái)決定董事是否當(dāng)選。此種制度可以使小股東集中其選舉力量，將一名或數(shù)名代言人選入董事會(huì)，在某種程度上有效制衡著控股股東，從而減少控股股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的。

客觀上，累積投票制度的實(shí)行有利于公司中小股東能更好地參與公司治理（通過(guò)其代理人），在某種程度上對(duì)控股股東通過(guò)關(guān)聯(lián)交易方式轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)行為加以制衡，但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中控股股東對(duì)這一制度進(jìn)行了強(qiáng)烈抵制。所以，我國(guó)在借鑒該制度時(shí)應(yīng)考慮其不利因素，并做出相應(yīng)規(guī)范。

二是獨(dú)立董事制度。所謂獨(dú)立董事，是指不在上市公司中擔(dān)任除董事之外的其他職務(wù)，并與公司、內(nèi)部人士及大股東之間不存在可能阻礙其獨(dú)立做出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。利用該制度治理關(guān)聯(lián)交易的方法就是，由獨(dú)立董事組成一個(gè)審計(jì)委員會(huì)，該委員會(huì)的職責(zé)就是對(duì)內(nèi)部人士及其控股股東的關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行有效的核準(zhǔn)和監(jiān)控，從而對(duì)關(guān)聯(lián)交易的公正和公平予以確保，從而防止對(duì)公司及中小股東的利益構(gòu)成侵害。

現(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事發(fā)揮上述作用的基本前提是具有獨(dú)立性，為此，美國(guó)先后頒布了多個(gè)法規(guī)對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性做出嚴(yán)格要求。我國(guó)在引用獨(dú)立董事制度時(shí)也應(yīng)該做出有關(guān)規(guī)定，以確保其獨(dú)立性。

2.控股股東的法律義務(wù)與責(zé)任

現(xiàn)代公司大多數(shù)是合資公司，公司依據(jù)資本實(shí)行民主，公司運(yùn)行機(jī)制是通過(guò)表決權(quán)的資本多數(shù)決定原則，股東的表決力與他們所擁有公司的股份成正比的?，F(xiàn)實(shí)中，控股股東一般通過(guò)自身優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行不公正關(guān)聯(lián)交易，來(lái)追求自身利益，從而給公司中小股東利益造成嚴(yán)重?fù)p失。所以，只有通過(guò)公司立法來(lái)強(qiáng)化控股股東的義務(wù)與責(zé)任，才能有效組織控股股東的非公關(guān)聯(lián)交易。

首先，控股股東的誠(chéng)信義務(wù)。現(xiàn)代公司中，董事負(fù)責(zé)著公司的經(jīng)營(yíng)決策、選擇并監(jiān)督公司管理人員，所以其行為關(guān)系到公司的收益與前途，因此，董事對(duì)公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。但從股東方面而言，一般認(rèn)為，股東個(gè)人對(duì)于公司和其他股東原則并沒(méi)有特別的誠(chéng)信義務(wù)，因?yàn)榘凑召Y本多數(shù)決原則，控股股東實(shí)際擁有的權(quán)力通常大于其所持有的股份比例，可以左右公司的決策，實(shí)施一些有利于自身而不利于公司和中小股東的關(guān)聯(lián)交易。

實(shí)踐中，誠(chéng)信這一義務(wù)較為抽象，法院為了克服這一問(wèn)題通常規(guī)定控股股東與公司間的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該嚴(yán)格符合“公平原則”，并制定出一系列測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，例如，“欺詐”的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，“合理期待”的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)“程序合法”的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、“常規(guī)交易”的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、“程序合法”的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這一系列標(biāo)注各有利弊，法官在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)具體情況而選擇使用。

其次，揭開(kāi)公司面紗原則。揭開(kāi)公司面紗起源于美國(guó)，本質(zhì)上，刺破公司面紗是股東有限責(zé)任原則的一種例外和補(bǔ)充，它是對(duì)已喪失獨(dú)立人格的法人狀態(tài)的一種揭示和確認(rèn)，只有在符合特定的法律關(guān)系時(shí)才適用。通常，在刺破公司面紗時(shí)法院將進(jìn)行相應(yīng)測(cè)試，以確認(rèn)公司是否已經(jīng)喪失獨(dú)立的人格。目前通常測(cè)試的標(biāo)準(zhǔn)是公司獨(dú)立性與不公平性兩方面。前者主要用來(lái)測(cè)試公司是否被股東當(dāng)作了自己進(jìn)行尋求利益與逃避風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的工具而無(wú)視公司的獨(dú)立法人資格，后者主要測(cè)試公司資本是否充足，因?yàn)楣驹谌狈Τ渥阗Y本的狀況下從事經(jīng)營(yíng)更易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。上述這些標(biāo)準(zhǔn)一旦滿足公司債權(quán)人就可以運(yùn)用訴訟途徑來(lái)刺破公司面紗，要求控股股東與公司一起對(duì)債務(wù)進(jìn)行清償。這樣可以有效地完善公司法人人格制度繼而有效保護(hù)上市公司債權(quán)人的利益。

再次，深石原則。深石原則，也稱(chēng)衡平居次原則，本質(zhì)上是揭開(kāi)公司面紗原則的延伸，它是美國(guó)法院在審理泰勒投訴深石石油公司時(shí)創(chuàng)立的。該原則指當(dāng)公司控股股東違背誠(chéng)信義務(wù)而濫用控制權(quán)對(duì)子公司從事了一系列不合法行為，導(dǎo)致子公司破產(chǎn)無(wú)力清償時(shí)，其對(duì)子公司的債權(quán)人應(yīng)該優(yōu)先于母公司的債權(quán)。目的有兩方面，一方面，對(duì)于子公司來(lái)說(shuō)，可以起到限制作用。深石原則迫使子公司考慮母公司破產(chǎn)后其自身利益如何救濟(jì)，從而收斂通過(guò)非公允關(guān)聯(lián)交易抽取上市公司資本的行為。另一方面，對(duì)于公司其他債權(quán)人來(lái)說(shuō)，能夠有效地使公司債權(quán)人獲得優(yōu)先賠償權(quán)，從而很好地保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)中，法院在使用該原則時(shí)主要基于“公平測(cè)試”，即判斷和考察控股股東對(duì)公司所實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易行為是否不公正。當(dāng)然，深石原則在實(shí)踐中還存在一些問(wèn)題甚至一些負(fù)面影響，例如，在公司急需資金時(shí)，控股股東可能不愿意將資金借給公司，從而加劇公司的經(jīng)營(yíng)困難，反而不利于公司的利益。因此，利用該原則治理關(guān)聯(lián)交易的同時(shí)，如何合理平衡各方利益，還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探索。

3.市場(chǎng)監(jiān)管中的信息披露

關(guān)聯(lián)方由于之間的特殊關(guān)系，地位并不平等，信息分布也不對(duì)稱(chēng)，控制方可能利用其影響力或控制力來(lái)促使交易的達(dá)成，所以交易很有可能違背公平原則，導(dǎo)致上市公司及中小股東的利益受到侵害。所以，應(yīng)加大證券市場(chǎng)的監(jiān)管力度，信息公開(kāi)義務(wù)應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化，信息的分布狀況應(yīng)該進(jìn)一步的改善，上述舉措都被美國(guó)采取用來(lái)降低上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生率。

一是信息披露制度。美國(guó)證券法律的基本原則就是信息披露，并且是強(qiáng)制性的。通過(guò)把關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)信息向社會(huì)進(jìn)行公開(kāi)披露，一方面也可以減輕或消除信息的不對(duì)稱(chēng)，投資者能夠進(jìn)行正確的投資判斷；另一方面可以使公司管理層接受公眾者和的投資監(jiān)督和質(zhì)詢，從而改善公司內(nèi)部管理。因此加強(qiáng)了上市公司關(guān)聯(lián)交易的上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露，并已經(jīng)建立了較為完善的信息披露規(guī)范體系。首先，嚴(yán)格界定關(guān)聯(lián)交易及其關(guān)聯(lián)方。其次強(qiáng)化關(guān)聯(lián)交易的信息披露。最后建立更加嚴(yán)格的規(guī)范。

二是相關(guān)責(zé)任與處罰制度。關(guān)聯(lián)交易的信息披露僅僅使信息的不對(duì)稱(chēng)性初步消除或減輕了，并不能徹底根治非公允關(guān)聯(lián)交易，況且公司對(duì)外披露的信息并非就是完整、真實(shí)、全面和及時(shí)的，上市公司很可能無(wú)意或故意地通過(guò)信息虛報(bào)、漏報(bào)等其他行為去侵害公司投資者的利益。所以，為了投資者的利益不收侵害。就要對(duì)相關(guān)責(zé)任人給予處罰和制裁，一般而言，對(duì)違反法律而從事不公關(guān)聯(lián)交易的上市公司，美國(guó)證交會(huì)一般會(huì)運(yùn)用行政處罰措施，來(lái)追究相關(guān)人員的責(zé)任；而法院則是通過(guò)司法判決來(lái)實(shí)施相應(yīng)的救濟(jì)或懲處，以維持投資者的信心。這一系列的責(zé)任追究措施，會(huì)對(duì)上市公司管理層產(chǎn)生相應(yīng)的威懾作用，其實(shí)施非公允關(guān)聯(lián)交易的行為會(huì)受到很大限制。

4.關(guān)聯(lián)交易的法律救濟(jì)

在實(shí)行資本多數(shù)決定原則的現(xiàn)代公司中，控股股東由于其表決權(quán)優(yōu)勢(shì)而居于支配地位，并直接或間接地控制著公司的運(yùn)營(yíng)。在其追求自身利益而實(shí)施關(guān)聯(lián)交易時(shí)，中小股東往往無(wú)力阻止，于是，公司及中小股東的利益會(huì)遭到嚴(yán)重侵害。那么，公司自身機(jī)制將難以對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)，而必須引入法律方式進(jìn)行救濟(jì)。美國(guó)為解決這一問(wèn)題產(chǎn)生了股東派生訴訟制度。

公司是一個(gè)契約組織，它是由不同要素所有者組成的，是股東實(shí)現(xiàn)投資收益的工具，當(dāng)控股股東利用關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司進(jìn)行利益侵害時(shí)，中小股東的利益也間接會(huì)受到損失，所以，公司機(jī)關(guān)應(yīng)代表公司的整體利益起訴控股股東，以追償公司損失，然而，由于公司機(jī)關(guān)往往被控股股東把持，因而會(huì)怠于行使這種權(quán)利。此時(shí)，為維護(hù)公司利益，進(jìn)而維護(hù)中小股東自身利益，賦予中小股東代表公司行使訴訟的權(quán)利就是一種有效的矯正制度，這就是股東訴訟派生制度（又稱(chēng)代為訴訟或衍生訴訟）。

現(xiàn)實(shí)中，股東訴訟派生制度為中小股東保護(hù)公司以及自身利益免受控股股東非公允關(guān)聯(lián)交易的侵害提供了合理有效的法律救濟(jì)途徑，更為重要的是，它對(duì)公司的董事或控股股東具有一定的威懾作用，使之有所顧忌，從而可以有效減少其從事不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為。

二、我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易治理現(xiàn)狀

（一）我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易治理的發(fā)展歷程

我國(guó)關(guān)聯(lián)交易的治理是基于上市公司關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生而出現(xiàn)，在其演變中逐步完善。如前分析，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，關(guān)聯(lián)交易方式和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)的不同，治理規(guī)范的目的和側(cè)重點(diǎn)就不同，治理規(guī)則也有所差別。其大體分為以下幾個(gè)階段。

第一階段，從1990到1996年，關(guān)聯(lián)交易的基本缺失階段。我國(guó)上市公司的關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)于滬深證券交易所正式運(yùn)營(yíng)以后，但在1993年以前，我國(guó)并沒(méi)有關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范，只有一些關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)納稅問(wèn)題方面的法律規(guī)范。1993年以后，我國(guó)開(kāi)始制定了一些關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的法規(guī)。為規(guī)范股票發(fā)行與交易管理的工作，1993年4月，國(guó)務(wù)院頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。該條例中對(duì)上市公司在年度報(bào)告中要求披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系首次做了規(guī)定，但條例沒(méi)有定義關(guān)聯(lián)人及其范圍，對(duì)關(guān)聯(lián)交易的情況進(jìn)行說(shuō)明和披露也沒(méi)有明確規(guī)定。

第二階段，1997-2000年，關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的建設(shè)階段。1995年底滬市爆出的三樁關(guān)聯(lián)交易引起了人們對(duì)該問(wèn)題的極大關(guān)注，其后，上市公司的關(guān)聯(lián)交易愈演愈烈，最終于1997年出現(xiàn)了震驚證券市場(chǎng)的“瓊民源”事件。為有效對(duì)非公允關(guān)聯(lián)交易泛濫的現(xiàn)狀進(jìn)行遏制，以此來(lái)維護(hù)投資市場(chǎng)信心，從1997年開(kāi)始，監(jiān)管當(dāng)局對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易加大了治理力度，陸續(xù)頒布了一系列規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)章法規(guī)，同時(shí)其規(guī)范體系也初步建立起來(lái)，關(guān)聯(lián)交易行為開(kāi)始得到有效規(guī)范和控制。

第三階段，2001年至今，關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的完善階段。自2001年始，我國(guó)企業(yè)上市制度從：“行政審批制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂藴?zhǔn)制”，上市公司新發(fā)行的利潤(rùn)標(biāo)準(zhǔn)明顯降低，而財(cái)政部也修訂了對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行確認(rèn)和計(jì)量的會(huì)計(jì)規(guī)范，這些規(guī)則的變化使上市公司獲取融資資格的利潤(rùn)壓力減輕，但通過(guò)關(guān)聯(lián)交易從總利潤(rùn)的空間也被大大壓縮，而且企業(yè)違法的成本加大，因此上市公司關(guān)聯(lián)交易的方式逐步改變。與此相應(yīng)，監(jiān)督當(dāng)局再同上市公司的博弈中也不斷完善規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的法規(guī)。此外，還先后發(fā)布了一些新的規(guī)定，例如我國(guó)新的《證券法》就明確規(guī)定凡是通過(guò)內(nèi)幕非公交易行為給投資者帶來(lái)?yè)p失的，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，從而促使上市公司的關(guān)聯(lián)交易能合理、公允的信息能被充分、及時(shí)地披露。

總之，我國(guó)證券市場(chǎng)建設(shè)起步晚，并且目前仍在完善和發(fā)展中，有關(guān)監(jiān)管部門(mén)在治理經(jīng)驗(yàn)上也有待積累，但總體上關(guān)聯(lián)交易的治理已經(jīng)初步經(jīng)歷了從無(wú)到有、治理法規(guī)從沒(méi)有到不斷完備的過(guò)程，其泛濫的趨勢(shì)得到了初步有效控制。特別是，上市公司股權(quán)分置改革的實(shí)施，對(duì)于減少控股股東與上市公司間的關(guān)聯(lián)交易，無(wú)疑具有一定的積極意義。

（二）我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易治理中存在的問(wèn)題

1.現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度仍以部門(mén)規(guī)章為主，缺乏高效力的法律規(guī)范

因?yàn)樯鲜泄镜年P(guān)聯(lián)交易會(huì)削弱股權(quán)比例平等的原則，從而使部分股東通過(guò)其股份比例上的優(yōu)勢(shì)去獲取不當(dāng)利益。損害了其他投資者的合法利益，這就影響了投資者對(duì)上市公司乃至證券市場(chǎng)的投資信心。所以，對(duì)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的加強(qiáng)，已成為各方共識(shí)。但是，我國(guó)目前主要通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)和財(cái)政部，以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、證券交易所等行業(yè)自律性機(jī)構(gòu)而制定的監(jiān)管規(guī)則，而其他機(jī)構(gòu)只是協(xié)助上述部門(mén)對(duì)涉及特殊領(lǐng)域的上市公司進(jìn)行監(jiān)管。在這些監(jiān)管規(guī)則中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和財(cái)政部發(fā)布的監(jiān)管規(guī)則是行政性法規(guī)，而證券交易所、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等行業(yè)本身只是一種社會(huì)自律機(jī)構(gòu)，其發(fā)布的規(guī)則屬于行業(yè)規(guī)范，所以其執(zhí)行效力明顯低于法律規(guī)范，從而相應(yīng)的監(jiān)管措施也不具說(shuō)服力。沒(méi)有達(dá)到理想的效果。

從國(guó)際大趨勢(shì)來(lái)看，關(guān)聯(lián)交易的治理已被大部分國(guó)家和地區(qū)所重視，許多國(guó)家都將其納入高級(jí)法律層面以進(jìn)行規(guī)制。然而，我國(guó)現(xiàn)行的公司法卻沒(méi)有對(duì)關(guān)聯(lián)交易做出專(zhuān)門(mén)規(guī)定?？v觀我國(guó)公司法，其中只有個(gè)別條款勉強(qiáng)與關(guān)聯(lián)交易有關(guān)，例如《公司法》第59、123、和128條涉及公司管理層的忠實(shí)義務(wù)。但這些規(guī)定都比較原則或僵硬，操作性不強(qiáng)。假設(shè)公司章程規(guī)定董事可以自我交易，不被禁止。實(shí)踐當(dāng)中各種各樣的交易形式就那以保證公司的合法利益不被侵害，一旦受到侵害，董事可以基于公司章程的例外形式逃避責(zé)任，公司法卻無(wú)相應(yīng)規(guī)定。而作為保護(hù)投資者利益及規(guī)范證券市場(chǎng)的《證券法》，雖然頒布的較晚，但仍沒(méi)有將關(guān)聯(lián)交易規(guī)范納入其中?？傊?，我國(guó)目前對(duì)關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的狀況仍然是以部門(mén)規(guī)章為主，缺乏具有較高效力的法律規(guī)范。

2.現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管規(guī)則以信息披露為主，缺乏判定和保障公允性的規(guī)則

在一般的市場(chǎng)交易中，交易結(jié)果基本上能體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思，可以認(rèn)為是公平的。然而，在關(guān)聯(lián)交易的情況下，交易各方之間存在特殊關(guān)系和控制力以及影響力的不對(duì)稱(chēng)的，交易的結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)上市公司及其他投資者的利益的嚴(yán)重?fù)p害。將關(guān)聯(lián)交易的信息能夠及時(shí)地披露，讓投資者公平、及時(shí)的獲取信息，以便進(jìn)行恰當(dāng)?shù)耐顿Y，這是很有必要的。此外，上市公司被信息公司置于大眾監(jiān)督之下，可以不斷提高其自身管理水平，有效地拓展市場(chǎng)業(yè)務(wù)。所以，強(qiáng)化信息披露也成為規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一。

目前我國(guó)在上市公司關(guān)聯(lián)交易的治理方面，加強(qiáng)對(duì)交易信息的披露，并制定了一系列相關(guān)的要求，具有重要意義。但這些規(guī)范仍然有一些缺點(diǎn)：一方面，各規(guī)范對(duì)關(guān)聯(lián)交易信息披露的規(guī)范要求標(biāo)準(zhǔn)并不一致，更有一些部分模糊不清，導(dǎo)致在了解上市公司上存在模棱兩可的尷尬境地。另一方面，上述規(guī)則僅僅要求披露關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)信息，并沒(méi)有在關(guān)于詳細(xì)解釋和保證關(guān)聯(lián)交易的客觀公平性方面做出規(guī)定。這樣，上市公司所披露的關(guān)聯(lián)交易信息的可比性和實(shí)用性就較低，并且，其準(zhǔn)確性和真實(shí)性也值得商榷。

三、美國(guó)關(guān)聯(lián)交易相關(guān)治理對(duì)我國(guó)的啟示

（一）對(duì)完善我國(guó)上市公司治理方面的啟示

公司治理實(shí)質(zhì)上是為投資者服務(wù)的一種制度安排，它對(duì)公司參與方的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行著有效地制衡，公司的最終業(yè)績(jī)，投資者的最終收益直接與其掛鉤。公司治理的完善，可以營(yíng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，確保各方投資者的利益，維護(hù)投資者公平地獲取應(yīng)有的收益。相比之下，控股股東往往在公司治理中權(quán)力過(guò)大導(dǎo)致失衡，從而有機(jī)會(huì)進(jìn)行非公關(guān)聯(lián)交易，使上市公司及其中小投資者的利益造成嚴(yán)重侵害，所以，加強(qiáng)公司治理的完善，通過(guò)對(duì)公司控股股東在公司的某些權(quán)力進(jìn)行制衡可以有效地治理非公允關(guān)聯(lián)交易，而美國(guó)在此方面具有很好的創(chuàng)新和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)具有非常重要的借鑒意義。

如前所述，目前我國(guó)上市公司控股股東權(quán)利在中失衡是公司治理的主要問(wèn)題，它會(huì)導(dǎo)致侵害公司及中小股東利益的行為不斷發(fā)生。對(duì)此，我們可以借鑒美國(guó)的治理經(jīng)驗(yàn)，在公司治理完善方面：限制關(guān)聯(lián)交易當(dāng)事人的表決權(quán)。而董事會(huì)的選舉及其構(gòu)成則要通過(guò)獨(dú)立董事制度和累計(jì)投票制度則來(lái)加以規(guī)制。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)關(guān)聯(lián)交易是由股東會(huì)決議實(shí)施的，如果控股股東控制著董事會(huì)，將成為實(shí)施非公關(guān)聯(lián)交易的工具，把中小股東的代表以及獨(dú)立董事制度引入董事會(huì)，能有效較少董事會(huì)進(jìn)行非公允關(guān)聯(lián)交易行為的機(jī)會(huì)。這一方面我們已經(jīng)在逐步引用并取得較好的效果，同時(shí)我們也要注意，在借鑒美國(guó)這些經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)要區(qū)別接受、好的充分利用，不足的地方堅(jiān)決拋棄。

（二）對(duì)加強(qiáng)在我國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露方面的啟示

美國(guó)對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的市場(chǎng)監(jiān)管已有很長(zhǎng)一段時(shí)間，關(guān)于關(guān)聯(lián)方交易的披露要求和法律責(zé)任制度在美國(guó)也比較完善，但上市公司利用關(guān)聯(lián)方交易的變異形式欺詐投資者的事件仍時(shí)有發(fā)生。這表明，加強(qiáng)對(duì)上市公司的關(guān)聯(lián)方交易缺陷監(jiān)管是必要的，它有助于制止不公平的關(guān)聯(lián)交易，保護(hù)中小投資者的利益，但僅僅信息披露這一形式是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)槿绻嬲裱兑蠛蜏?zhǔn)確披露交易信息，還要求有相關(guān)責(zé)任制的幫助。在我國(guó)，上市公司也是在披露模糊或故意隱瞞相關(guān)信息的情況下利用非公關(guān)聯(lián)方交易占用公司利益的。因此，要提高上市公司關(guān)于關(guān)聯(lián)交易信息披露制度和相應(yīng)的法律責(zé)任制度就變得非常有意義。美國(guó)的治理經(jīng)驗(yàn)為我們提供了一個(gè)很好的參考。一方面，我們要完善對(duì)關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)方交易的識(shí)別和信息披露，以確保一切形式的關(guān)聯(lián)方交易的規(guī)范體系，并確保得到及時(shí)披露；另一方面，應(yīng)建立一個(gè)責(zé)任追究制，對(duì)違反法律的責(zé)任人給予經(jīng)濟(jì)與法律的雙重處罰，以提高制度的威懾力的。

（三）對(duì)我國(guó)的上市公司關(guān)聯(lián)方交易的法律救濟(jì)機(jī)制方面的啟示

現(xiàn)代公司實(shí)施資本多數(shù)決定的原則，以提高公司的經(jīng)營(yíng)效率，同時(shí)也有一些缺陷，即為控股股東通過(guò)關(guān)聯(lián)交易去侵害公司利益提供了條件。在現(xiàn)實(shí)中，控股股東利用在上市公司的優(yōu)勢(shì)，積極通過(guò)關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司的股份進(jìn)行轉(zhuǎn)移，是他們的投資利益最大化。這種狀況在我國(guó)上市公司更為嚴(yán)重。依據(jù)美國(guó)治理經(jīng)驗(yàn)，公司內(nèi)部治理無(wú)法糾正這種不平衡，此時(shí)法律救濟(jì)機(jī)制就顯得尤為必要。尤其是股東衍生訴訟制度的使用，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司利益的必要保護(hù)，由于異議股東的評(píng)價(jià)權(quán)利，將加強(qiáng)股東參與公司治理的積極性，這無(wú)疑會(huì)提高公司治理水平。實(shí)施此兩種制度，對(duì)上市公司的控股股東有強(qiáng)大的威懾力，同時(shí)對(duì)遏制與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的行為也有明顯的效果。如果我國(guó)對(duì)其可以合理地利用與借鑒，毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)我國(guó)上市公司的關(guān)聯(lián)方交易的泛濫將是一個(gè)有效的方法。

（四）對(duì)完善我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的監(jiān)督機(jī)制方面的啟示

具體而言，對(duì)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露需要中介機(jī)構(gòu)的參與，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師作為“經(jīng)濟(jì)警察”在其中的作用也顯得尤為突出。所以，必須對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任加強(qiáng)監(jiān)督，真正發(fā)揮其工作的客觀公正性，對(duì)遏制發(fā)生非公允關(guān)聯(lián)交易以及披露關(guān)聯(lián)交易信息的真實(shí)性都具有十分重大的意義。當(dāng)前，在我國(guó)上市公司中，許多注冊(cè)會(huì)計(jì)師都參與甚者直接策劃了對(duì)中小投資者利益侵害的關(guān)聯(lián)交易，所以，強(qiáng)化其監(jiān)督責(zé)任十分緊迫。依據(jù)美國(guó)治理的經(jīng)驗(yàn)，如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師在進(jìn)行職業(yè)時(shí)，做一些收益高但法律成本低的事情，其將成為公司非關(guān)聯(lián)交易的幫兇。所以要對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任進(jìn)行加重，增高違法成本，并采取一系列措施來(lái)減少他們違法的機(jī)會(huì)。這些經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)證券法律的建設(shè)與完備是十分寶貴和值得借鑒的。

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