摘 要：我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度在經(jīng)濟(jì)活動中被廣泛的運(yùn)用，該制度為保護(hù)交易安全，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。我國不安抗辯權(quán)制度是大陸法系不安抗辯權(quán)制度與英美法系預(yù)期違約制度結(jié)合的產(chǎn)物，其本意是取眾家之長為我所用，但結(jié)果卻不盡如人意，在完善我國立法的同時(shí)，也為實(shí)際運(yùn)用帶來了種種弊病。本文首先從概念、淵源對我國的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行解析，進(jìn)而敘述我國法律中的相關(guān)規(guī)定，并對其進(jìn)行評價(jià)，針對不足提出改善建議。

關(guān)鍵詞：合同—Contract；履行—Fulfillment；違約—Violation

1 不安抗辯權(quán)的概念解析

不安抗辯權(quán)又稱異時(shí)履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先為給付的一方當(dāng)事人在合同成立后，履行之前，有充足證據(jù)證明后履行一方有未來不履行或者無力履行之虞時(shí)，先履行方可以暫時(shí)中止履行，通知對方當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)提供擔(dān)保，如果對方在合理的期限內(nèi)提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力的，中止履行的一方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保，則中止履行的一方可以解除合同。

2 不安抗辯權(quán)制度的淵源

我國不安抗辯權(quán)制度的確立，借鑒了大陸法系不安抗辯權(quán)制度的有關(guān)規(guī)定，同時(shí)也吸收了英美法系預(yù)期違約制度的一些合理成分。因此要追尋其淵源，應(yīng)分別從大陸法系的不安抗辯制度和英美法系的預(yù)期違約制度各覓其蹤。

2.1 淵源之一—大陸法系的不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán)這一概念最早出現(xiàn)在德國法中，德文為“einrederunsicherkeit”。法國民法典，奧地利民法典及瑞士債務(wù)法等其他大陸法系的法律中均確立了不安抗辯制度，但其有關(guān)規(guī)定大多效仿德國法。可以說德國法中關(guān)于不安抗辯制度的規(guī)定是大陸法系不安抗辯規(guī)則的代表。

《德國民法典》第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)當(dāng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為給付之虞時(shí)，在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前可以拒絕自己的給付?！庇纱丝梢钥闯鱿嚷男蟹叫惺共话部罐q權(quán)的事由僅限于后履約方財(cái)產(chǎn)減少難為對待給付之虞，而不包括后履約方喪失履行能力的其他情形。修改后的321條將不安抗辯權(quán)的發(fā)生事由修改為“認(rèn)識到要求獲得對待給付的請求權(quán)將受到對方當(dāng)事人欠缺履行能力的危害?！贝隧?xiàng)修改擴(kuò)大了先履行方行使不安抗辯權(quán)的事由，即將戰(zhàn)爭、國家侵犯（禁止出口、進(jìn)口）或者供應(yīng)商、債務(wù)人的合作伙伴虧損等原因造成的后履行方喪失履行能力也列入先履行方行使不安抗辯權(quán)的事由。

大陸法系不安抗辯制度的構(gòu)成要件。首先，不安抗辯只能有先履行方提出，這就決定了不安抗辯只能存在于雙務(wù)合同中，且當(dāng)事人之間有先后履行順序。其次，先履行方必須有確切證據(jù)證明后履行方財(cái)產(chǎn)顯著減少或有其他喪失履行能力的的情形。

行使不安抗辯權(quán)的法律效果是：先履行方發(fā)現(xiàn)后履行方的財(cái)產(chǎn)顯著減少，給予對方當(dāng)事人一個(gè)合理的期間，在該期間內(nèi)后履行方可以選擇提供擔(dān)保或提前履行合同義務(wù)，但后履行方在該期間內(nèi)既不提供擔(dān)保又不履行合同義務(wù)的，先履約方是否可以解除合同，大陸法系各國法律的規(guī)定較為模糊。

2.2 淵源之二—英美法系的預(yù)期違約制度

預(yù)期違約又稱前期違約或預(yù)期拒絕履行，它是與發(fā)生在履行期限屆滿之后的實(shí)際違約相對的一個(gè)概念。英美法系各國對預(yù)期違約的規(guī)定也略有不同，但無實(shí)質(zhì)性差異。

它們都承認(rèn)預(yù)期違約有兩種類型，即明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約是指在履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確肯定的向另一方當(dāng)事人表示其將不履行合同義務(wù)；默示預(yù)期違約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來之時(shí)，將不履行或不能履行合同義務(wù)。

預(yù)期違約的構(gòu)成要件。首先，合同一方當(dāng)事人必須在履行期限屆滿之前拒絕履行其債務(wù)，若在履行期限屆滿之后拒絕履行，則構(gòu)成實(shí)際違約。其次，債務(wù)人必須是根本性的不履行債務(wù)。所謂根本性的不履行債務(wù)是指被威脅的違約必須足夠嚴(yán)重，只有有確鑿的證據(jù)證明后履行方將根本不履行合同約定的義務(wù)或不履行合同約定的主要義務(wù)時(shí)，這種威脅才足夠嚴(yán)重。

預(yù)期違約的法律效果。無論明示預(yù)期違約還是默示預(yù)期違約其效果都是相同的，即受害人在對方構(gòu)成預(yù)期違約時(shí)，享有解除合同并要求對方賠償損害的權(quán)利。并且受害人在不違背誠實(shí)信用的情況下，也可以放棄上述權(quán)利的行使，仍遵照合同的約定，坐等合同履行期限的到來，直到對方當(dāng)事人構(gòu)成實(shí)際違約時(shí)，再要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

2.3 大陸法系不安抗辯制度與英美法系預(yù)期違約制度之比較

1.二者的相同之處

立法目的相同。大多數(shù)商業(yè)合同在成立—生效—履行—終止之間往往存在著或長或短的時(shí)間間隔。隨著市場環(huán)境的變化，合同當(dāng)事人履行合同的能力及主觀態(tài)度也會隨之改變，進(jìn)而威脅到交易的安全。例如：在一樁買賣合同中，買方由其所獲取的信息判斷賣方在未來將不履行合同義務(wù)，便向第三人購買了其所需要的貨物。若賣方在履行期限內(nèi)按合同約定交付貨物，買方應(yīng)按合同約定接收貨物。其因此所受到的損失將無法彌補(bǔ)。另一方面，如果買方在獲得賣方將不履行合同的信息后，繼續(xù)坐定合同履行期限屆至，那么法院可能以買方在獲得賣方將不履行合同的信息后，并未采取措施以減少損失為由，而做出對買方不利的判決。在此進(jìn)退兩難的情況下，買方將承擔(dān)巨大的交易風(fēng)險(xiǎn)。然而在這種情況下，法律賦予處于不安境地的當(dāng)事人一種要求對方提供擔(dān)保的權(quán)利，則可以防止其蒙受損失，保護(hù)交易安全。這正是不安抗辯制度與預(yù)期違約制度立法之目的所在。

2.不安抗辯制度與預(yù)期違約制度的區(qū)別

（1）適用的前提條件不同

不安抗辯權(quán)適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同，并且只有先履行方才享有不安抗辯權(quán)；而預(yù)期違約制度則無此前提條件，即使是合同的后履行方或同時(shí)履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，如有合理理由認(rèn)為對方將不履行合同義務(wù)，也可以中止履行合同義務(wù)。除非對方當(dāng)事人提供充分的擔(dān)保，否則處于不安境地的當(dāng)事人可以以對方預(yù)期違約為由終止合同。由此可知，不安抗辯權(quán)的調(diào)整范圍要比預(yù)期違約制度的調(diào)整范圍狹窄得多。

（2）二者得以啟動的原因不同

先履約方認(rèn)識到要求獲得對待給付的請求權(quán)將受到對方當(dāng)事人欠缺履行能了的危害，是先履約方行使不安抗辯權(quán)的事由，這與發(fā)生默示預(yù)期違約的事由是相同的。但一方當(dāng)事人明確表示自己將不履行合同義務(wù)是明示預(yù)期違約制度得以啟動的事由，這與不安抗辯權(quán)啟動的事由是不同的。

（3）二者的救濟(jì)方式不同

由于大陸法系傳統(tǒng)上不承認(rèn)合同在履行期限屆滿前可以被違反，即當(dāng)事人不可以在合同履行期限屆滿前承擔(dān)違約責(zé)任。所以大陸法系國家的法律規(guī)定，享有不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人可以中止履行合同。對于是否可以解除合同并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任并沒有明確規(guī)定。但在預(yù)期違約制度中，一方當(dāng)事人只要有合理理由認(rèn)為另一方當(dāng)事人將不履行合同義務(wù)，就可以要求對方提供充分的擔(dān)保，另一方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)未提供擔(dān)保，受害方就可以解除合同，并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

3 我國《合同法》對不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定

我國《合同法》有關(guān)不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在第六十八條、六十九條中。

《合同法》的有關(guān)規(guī)定如下：

“第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃出資，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或可能喪失履行能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

“第六十九條 當(dāng)事人根據(jù)本法第六十八條的規(guī)定中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人，對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”

4 我國《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)制度的評價(jià)與完善建議

我國的不安抗辯權(quán)制度在借鑒傳統(tǒng)大陸法系不安抗辯制度的同時(shí)，又吸收了英美法系中預(yù)期違約制度的一些合理成分，在實(shí)踐中具有積極意義，但也有不足之處，需要法律加以明確。

4.1 我國《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)

法的精神是法律制度的靈魂，它支配著對社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化進(jìn)行的法律性制度安排，指引和制約著對法律資源也包括對其他資源的社會性配置。 我國《合同法》的不安抗辯權(quán)制度揚(yáng)長避短、兼容并蓄具有諸多優(yōu)點(diǎn)。

1.既維護(hù)了先履行方的合法權(quán)益，又充分照顧了后履行方的期限利益。

從《合同法》第六十九條的規(guī)定可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提前履行的權(quán)利。在中止履行并盡了通知義務(wù)以后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權(quán)要求對方提供擔(dān)?；蛱崆奥男小＿@一規(guī)定充分照顧了后履行方的期限利益，因?yàn)楹舐男蟹皆诼男衅谙迣脻M前，其履行能力降低，難以履行的狀態(tài)可能只是暫時(shí)的，在履行期限屆滿之前還有可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履約方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力，會加重后履行方的負(fù)擔(dān)，這顯然是不公平的。法律不能為了一種不公平的后果而造成另一種不公平。因此不給予先履行方要求后履行方提供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對后履行方的保護(hù)。同時(shí)，《合同法》對后履行方提供擔(dān)保的行為并未做任何限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。該規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進(jìn)性。

2.進(jìn)一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，先履行方在有確切證據(jù)證明對方喪失或可能喪失履行能力時(shí)，可以終止合同的履行，一旦對方提供了擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。如果后履行方不提供擔(dān)保，先履行方在行使不安抗辯權(quán)后，是否可以接著解除合同，大陸法系國家的法律對此規(guī)定十分模糊。這種救濟(jì)方式的不明確，不利于保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。我國《合同法》明確規(guī)定：后履行方“在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”并進(jìn)而要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，對先履行方提供了明確的救濟(jì)方式。

4.2 《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的不足及改善建議。

1.先履行方舉證責(zé)任過重

在雙務(wù)合同中，每個(gè)合同當(dāng)事人都希望對方先履行合同義務(wù)，以使自己在合同履行中可能遭受到的損失降至最低。不安抗辯權(quán)人作為先履行合同的一方，承擔(dān)了對方當(dāng)事人不履行合同或不能完全履行合同而使自己遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)，在其行使不安抗辯權(quán)時(shí)，又要求其有確切證據(jù)證明對方當(dāng)事人有《合同法》六十八條規(guī)定的情形，這固然可以防止不安抗辯權(quán)人濫用不安抗辯權(quán)。但要知道不安抗辯權(quán)人要取得“確切證據(jù)”在某些情況下是非常困難的，因?yàn)樵趯?shí)際的經(jīng)濟(jì)生活中，一方當(dāng)事人如果實(shí)施了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃出資等行為，這些行為一般都是當(dāng)事人秘密進(jìn)行的，而作為外部人的債權(quán)人卻難以得知，這無疑增加了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的成本。這對于不安抗辯權(quán)人的要求是否過于苛刻了呢？這顯然有違不安抗辯權(quán)制度設(shè)立的初衷。因此可以在要求先履行方負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，要求后履行方承擔(dān)一定的反證責(zé)任，以降低不安抗辯權(quán)的適用成本。

2.不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度相沖突

《合同法》第九十四條規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以解除合同”。這條規(guī)定是從英美法系的預(yù)期違約制度中引入的，它給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。法律并沒有限制這種權(quán)利適用于何種場合，因此可以認(rèn)為這條規(guī)定對合同的同時(shí)履行和先后履行兩種情況都是適用的。

當(dāng)一方當(dāng)事人明確表示不履行債務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人可以運(yùn)用九十四條的規(guī)定直接解除合同。但當(dāng)另一方當(dāng)事人以自己的行為表示不履行主要債務(wù)時(shí)，就會出現(xiàn)六十八條與九十四條適用相沖突的情況。例如：甲公司與乙公司在2008年10月1日簽訂了一份貨物買賣合同，雙方約定：甲公司向乙公司購買貨物一批，甲公司應(yīng)當(dāng)于10月30日之前付清全部貨款，在甲公司付清全部貨款后十日內(nèi)，乙公司應(yīng)當(dāng)將貨物交付甲公司。但甲公司在10月15日發(fā)現(xiàn)乙公司處于資不抵債狀態(tài)。在這種情況下既可以解釋為乙公司以自己的行為表示將不履行主要債務(wù)，甲公司可以主張適用《合同法》九十四條的規(guī)定，直接解除合同。也可以解釋為乙公司發(fā)生了“喪失或可能喪失履行能力的其他情形”，甲公司可以根據(jù)《合同法》六十八條的規(guī)定，行使不安抗辯權(quán)中止合同的履行，并給與對方合理的期限以使其提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力，但無權(quán)直接解除合同。針對同一案件，有兩種不同的處理方法出現(xiàn)在同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。這種問題的產(chǎn)生是由于我國《合同法》在借鑒英美法系和大陸法系的相關(guān)制度時(shí)，并沒有使二者充分契合所造成的。

對于此類案件，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同的情況分別處理。第一，如果先履行方在發(fā)現(xiàn)后履行方有喪失履行能力的情形時(shí)，先履行方已經(jīng)履行了全部或主要的合同義務(wù)，則先履行方可以主張適用《合同法》九十四條的規(guī)定，直接解除合同。第二，如果先履行方在發(fā)現(xiàn)后履行方有喪失履行能力的情形時(shí)，先履行方尚處于履行準(zhǔn)備階段，則先履行方只能根據(jù)《合同法》六十八條的規(guī)定行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同，給與對方合理的期限以恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保，而無權(quán)直接解除合同。

因?yàn)樵谙嚷男蟹揭呀?jīng)履行合同主要義務(wù)的情況下，后履行方一旦將可能違約的預(yù)期變成違約的事實(shí)，對先履行方造成的損失將是慘重的，在這種情況下賦予先履行方解除合同的權(quán)利，體現(xiàn)了對先履行方權(quán)利的保護(hù)。而在先履行方尚未履行合同主要義務(wù)，但有確切證據(jù)證明對方將喪失履行能力時(shí)，只要根據(jù)《合同法》的規(guī)定行使不安抗辯權(quán)，即可中止履行合同，即使后履行方在合同履行期限屆滿前真的發(fā)生違約，對先履行方造成的損失也不會太大，因?yàn)橄嚷男蟹奖旧砭蜕形绰男泻贤饕x務(wù)。此時(shí)給予后履行方合理的期限，以提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力，則體現(xiàn)了對后履行方利益的照顧。

這樣才能使大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的預(yù)期違約制度完美契合，公平的保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。但這需要司法解釋予以確認(rèn)。

3.“合理期限”界定不清

根據(jù)《合同法》第六十九條的規(guī)定，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行合同后，對方在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供擔(dān)保的，權(quán)利人可以解除合同。但法律并未對“合理期限”的具體期間作出明確的規(guī)定，造成了實(shí)踐中對此認(rèn)識和理解的差異。繼而影響到權(quán)利人及時(shí)行使合同解除權(quán)，而使此類合同關(guān)系長期處于懸而未決的不確定狀態(tài)。因此亟待最高法院對“合理期限”作出司法解釋，以便于統(tǒng)一執(zhí)法和規(guī)范司法操作。

根據(jù)合同法立法精神和合同自由原則，并參考國外有關(guān)立法。筆者認(rèn)為對“合理期限”的界定，應(yīng)當(dāng)采取當(dāng)事人約定與司法解釋相結(jié)合的辦法，即由最高法院作出司法解釋，將此期限具體確定為30日。同時(shí)應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行約定“合理期限”的具體時(shí)間。當(dāng)事人雙方約定合理期限的，其上限不受30日的限制。只有在雙方當(dāng)事人未約定合理期限的具體期間或約定不明的情況下，才可以適用合理期限為30日的規(guī)定。這樣，既便于統(tǒng)一執(zhí)法和司法操作，又有利于促使對方及時(shí)提供擔(dān)保，當(dāng)然也有利于保障當(dāng)事人及時(shí)行使合同解除權(quán)。

4.“適當(dāng)擔(dān)?！焙x不清

《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)后履行方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，先履行方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)合同的履行。這一規(guī)定在一定程度上防止了不安抗辯權(quán)的濫用，但由于立法并未對“適當(dāng)擔(dān)?！钡摹斑m當(dāng)”程度并未作出明確規(guī)定。從而導(dǎo)致了雙方當(dāng)事人對擔(dān)保是否“適當(dāng)”的爭議。對于同一擔(dān)保后履行方可能認(rèn)為它是充分適當(dāng)?shù)?，而先履行方可能認(rèn)為擔(dān)保不夠適當(dāng)，并以此為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而給后履行方造成損失。因此應(yīng)當(dāng)對“適當(dāng)擔(dān)保”作出明確的司法解釋，以便于適用。

5 結(jié)語

綜上所述，我國《合同法》引入不安抗辯權(quán)的概念和基本框架的同時(shí)，也吸收了英美法系預(yù)期違約制度的合理性，并結(jié)合我國國情使二者結(jié)合。不可否認(rèn)，我國《合同法》有其先進(jìn)性和前瞻性之所在。但在實(shí)際應(yīng)用中也出現(xiàn)了種種問題。因此，如何在實(shí)踐中操作，如何使理論與立法和司法解釋有效結(jié)合，更好的使不安抗辯權(quán)制度得以完善，這一切還有賴于法律工作者的繼續(xù)努力，同時(shí)也是法學(xué)理論研究的任務(wù)。

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作者簡介

王富強(qiáng)（1975-），男，漢族，陜西省綏德縣人，現(xiàn)任陜西省榆林市榆陽區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長，副科級審判員，北京大學(xué)法律本科畢業(yè)，學(xué)士學(xué)位，現(xiàn)攻讀于西安政治學(xué)院法律碩士學(xué)位