作者簡(jiǎn)介：張晶（1991-），女，漢，安徽淮南人，研究方向：四川大學(xué)民商法碩士研究生民法。

摘要：醫(yī)療糾紛紛繁復(fù)雜，且呈爆炸趨勢(shì)，而現(xiàn)有的糾紛解決方式，其中立性、公正性、權(quán)威性和專業(yè)性受到質(zhì)疑，因此，亟待一種新的解決模式的出現(xiàn)。醫(yī)療糾紛雖然涉及人身侵權(quán)問(wèn)題，但歸根到底，仍然落腳于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，具有可仲裁性。因此，設(shè)立一種專門的醫(yī)事仲裁制度是可行的。制度設(shè)計(jì)以期能夠在制度設(shè)計(jì)上漸趨完備，促進(jìn)醫(yī)療改革事業(yè)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛；醫(yī)療合同；仲裁；侵權(quán)；違約

（一）我國(guó)醫(yī)療糾紛現(xiàn)行主要處理方式

在1978年改革開放之前，我國(guó)的醫(yī)療損害賠償制度在醫(yī)療服務(wù)福利化的基礎(chǔ)上，并沒(méi)有特別突出地顯露其重要性，相關(guān)的糾紛案件不多。在改革開放之后，隨著醫(yī)療體制改革的不斷進(jìn)展，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛開始逐漸增多，相應(yīng)的法律規(guī)范逐漸發(fā)展。①1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》更加側(cè)重于規(guī)定行政調(diào)解手段的解決機(jī)制。而在2002年9月1日開始正式實(shí)施的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第46條規(guī)定：發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷聽(tīng)?zhēng)議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生部門提出調(diào)解申請(qǐng)，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。由此可見(jiàn)，《條例》設(shè)計(jì)了三種醫(yī)療糾紛處理模式——協(xié)商、行政調(diào)解和訴訟。

1.行政調(diào)解。行政調(diào)解的好處在于了解醫(yī)院和醫(yī)療行為的具體情形，專業(yè)性較強(qiáng)。醫(yī)院最終的處理的結(jié)果也都需要上報(bào)至衛(wèi)生行政部門得到意見(jiàn)，行政部門直接參與醫(yī)療糾紛解決，效率較高，使得患者能夠及時(shí)保護(hù)證據(jù)，獲得賠償。醫(yī)療糾紛解決中的行政調(diào)解機(jī)制存在問(wèn)題：其一，衛(wèi)生行政部門的中立性受到大眾的質(zhì)疑。其二，衛(wèi)生行政部門的調(diào)解不可避免其行政性，其合理性值得商榷。

2.自行協(xié)商。醫(yī)療糾紛解決的主要方式是醫(yī)方與患方的自行協(xié)商解決。通過(guò)協(xié)商解決醫(yī)療糾紛，一般無(wú)須支付律師代理費(fèi)、訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)等，且不占用司法資源，無(wú)論對(duì)當(dāng)事人、對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)都是成本最低的解決糾紛機(jī)制。此方式時(shí)間短，效率高，成本低。是社會(huì)大眾的首選方式。

自行協(xié)商在實(shí)踐中的弊端十分明顯。其一，協(xié)商結(jié)果可能不公正。其二，協(xié)商結(jié)果不合理。其三，無(wú)法得到有效的解決結(jié)果。

3.訴訟。雖然訴訟有著公正性、嚴(yán)肅性以及結(jié)果具有法定強(qiáng)制性的優(yōu)點(diǎn)。但其在適用過(guò)程中的問(wèn)題也是不可忽視的。其一，訴訟成本高、時(shí)間長(zhǎng)，使得其效率及時(shí)性大打折扣。在中國(guó)現(xiàn)如今的醫(yī)療體制下，民眾的一次生病的花費(fèi)很高，尤其是在發(fā)生了醫(yī)療事故之后，其后續(xù)費(fèi)用也是一個(gè)難題?；颊咭环侥軌蜓杆偌皶r(shí)地獲得賠償是很必要的。其二，大量醫(yī)療訴訟的出現(xiàn)加重法院的工作壓力，使得公正性與合理性無(wú)法得到保證。

（二）醫(yī)療糾紛的可仲裁性

1.醫(yī)療糾紛訴訟案由的確定。法官在具體案件中，大多傾向于適用侵權(quán)責(zé)任法，而不是合同法，尤其是在大量的責(zé)任競(jìng)合案件中（如醫(yī)療事故、交通事故、產(chǎn)品責(zé)任等），法官已習(xí)慣于依侵權(quán)責(zé)任法處理案件，而基本上不考慮適用合同責(zé)任。而不分情況地一律采用侵權(quán)責(zé)任處理責(zé)任競(jìng)合案件，并不一定能夠使案件得到公正處理。②對(duì)于醫(yī)療糾紛，以侵權(quán)或違約為訴由進(jìn)行訴訟兼有之。筆者認(rèn)為，合同法雖然保護(hù)的是合同簽訂的期待利益，但是其人身以及財(cái)產(chǎn)的固有利益仍是當(dāng)然保護(hù)的。不能因合同履行而損害對(duì)方的固有利益。由此可見(jiàn)，以合同法規(guī)范醫(yī)療糾紛也是完全可行的。除此之外，侵權(quán)法的規(guī)則原則——過(guò)錯(cuò)責(zé)任為主，合同法則是以嚴(yán)格責(zé)任，即一旦造成損失，除合同約定的不可抗力外，都需要承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對(duì)于患者來(lái)說(shuō)，以違約責(zé)任更加符合其時(shí)效性需求。

2.醫(yī)療合同可仲裁性的法律基礎(chǔ)。我國(guó)《仲裁法》第2條規(guī)定：平等主體的公民法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。由此可見(jiàn)，可進(jìn)行仲裁的包括兩種糾紛，一者是平等主體的合同糾紛，以合同作為仲裁的基礎(chǔ)，另一者是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，此為兜底條款。《仲裁法》第3條則規(guī)定并沒(méi)有明確表明醫(yī)療糾紛是否能夠成為仲裁對(duì)象。筆者認(rèn)為，醫(yī)療糾紛可仲裁性的法律基礎(chǔ)包括如下四點(diǎn)：第一，醫(yī)療糾紛雖然有人身侵害，但最終仍落腳于債權(quán)糾紛。第二，侵權(quán)違約競(jìng)合的前提下，可以違約事由起訴。第三，民事訴訟法仲裁前置的規(guī)則是按照法律規(guī)定需要先仲裁的先仲裁。第四，醫(yī)療糾紛以違約進(jìn)行仲裁，可否以侵權(quán)之訴規(guī)避違約的仲裁條款。

3.醫(yī)療合同可仲裁性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（1）民事訴訟當(dāng)事人主義和處分原則的體現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。意思自治原則是指法律確認(rèn)民事主體得自由得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過(guò)民事活動(dòng)，特別是合同行為來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。③

（2）符合雙方當(dāng)事人的利益選擇。以仲裁方式解決，首先，可以減輕醫(yī)方的舉證這責(zé)任；其次，雖然，沒(méi)有了精神損害的賠償項(xiàng)目，但在加入了調(diào)解機(jī)制的前提下，可以是患方得到應(yīng)有的合理的賠償；最后，醫(yī)事仲裁的時(shí)間限制在6個(gè)月內(nèi)，以時(shí)間換金錢，更快地解決糾紛，避免訟累，對(duì)于患方來(lái)說(shuō)也有極大地益處。因此，以仲裁方式解決醫(yī)療糾紛有雙贏的效果，值得推行。

（3）醫(yī)事仲裁制度的獨(dú)立性。醫(yī)療合同又稱醫(yī)療服務(wù)合同，是指醫(yī)方提供醫(yī)療服務(wù)與患方支付醫(yī)療費(fèi)用的合同。④而所謂服務(wù)合同，一般指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，又稱為提供勞務(wù)的合同。⑤因此醫(yī)療合同作為服務(wù)合同的特殊類別，由于其機(jī)構(gòu)和性質(zhì)的特殊性，使其與一般服務(wù)合同有很大的區(qū)別。

（三）我國(guó)醫(yī)事仲裁制度的模式設(shè)計(jì)

醫(yī)事仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立有兩種方式，其一是仲裁委員會(huì)專業(yè)化的方法，直接賦予現(xiàn)有的仲裁委員會(huì)對(duì)醫(yī)患糾紛進(jìn)行仲裁的職能，在其中增設(shè)醫(yī)學(xué)會(huì)的仲裁員，設(shè)立醫(yī)療糾紛仲裁員名冊(cè)，規(guī)定每一個(gè)案件都由相應(yīng)專業(yè)的醫(yī)學(xué)專家和法學(xué)專家共同組成仲裁庭裁決，臨床醫(yī)學(xué)專家和法學(xué)專家的個(gè)人條件應(yīng)符合仲裁法第13條對(duì)仲裁員資格的規(guī)定。其他制度直接套用仲裁法的相應(yīng)規(guī)定。而另一種方式則是參照勞動(dòng)仲裁委員會(huì)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)仲裁委員會(huì)的制度。由醫(yī)管局、醫(yī)學(xué)會(huì)、律協(xié)機(jī)構(gòu)共同出面設(shè)立獨(dú)立的醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)。獨(dú)立設(shè)立法人，確定其第三方性質(zhì)，以提高其公正性、科學(xué)性和權(quán)威性。增加醫(yī)患雙方的信任度?？梢源蟠筇岣哚t(yī)療糾紛案件的處理效率。

（1）仲裁人員組成。醫(yī)事仲裁委員會(huì)的專業(yè)性要求其成員組成不同于一般的仲裁委員會(huì)。可以參照美國(guó)的仲裁委員會(huì)的成員組成方式。即以法官或律師作為主裁判員，因?yàn)槠涫煜し上嚓P(guān)內(nèi)容規(guī)定。還需有相應(yīng)醫(yī)療專業(yè)的專家作為裁判委員會(huì)的一部分，直接對(duì)醫(yī)療專業(yè)內(nèi)容進(jìn)行鑒定，因此無(wú)需進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定。社保局作為醫(yī)療保險(xiǎn)的主管機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)參與到仲裁中，承擔(dān)保險(xiǎn)公司公司的角色，以第三方中立角度對(duì)醫(yī)療行為進(jìn)行監(jiān)督。

（2）仲裁程序特點(diǎn)。仲裁程序提起需當(dāng)事人依據(jù)書面仲裁協(xié)議提起，仲裁程序一旦啟動(dòng)，則不能夠提起訴訟。仲裁員的選擇可以參照已有的仲裁制度，雙方合意選擇仲裁員，并且要求一定包括法學(xué)專家和醫(yī)學(xué)專家。仲裁開始后，可以不經(jīng)醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故鑒定程序，可有仲裁小組的醫(yī)學(xué)專家直接對(duì)醫(yī)學(xué)問(wèn)題進(jìn)行考察，并由法學(xué)專家考察其中的因果關(guān)系。仲裁裁決出臺(tái)后，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其拘束力。可被法院強(qiáng)制執(zhí)行，如果不是違背法律規(guī)定，不能隨意推翻。（作者單位：四川大學(xué)）

注解：

①楊立新.醫(yī)療損害責(zé)任研究[M].1.法律出版社，2009.

②王利明.侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分[J].中國(guó)法學(xué)，2011（3）.

③王利明.民法[M].1.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：39.

④艾爾肯.論醫(yī)療合同關(guān)系[J].河北法學(xué)，2006（12）.

⑤（日）中田裕康：“現(xiàn)代における役務(wù)提供契約の特徴”（中）、NBL 587號(hào)（1995年）.