【摘 要】法律規(guī)避制度是國際私法上的重要制度。本文通過闡述法律規(guī)避行為的定義，討論了法律規(guī)避行為的構成要件，并對其性質進行分析，揭示其無效性的根本原因并不在于欺詐，而在于其所產生的效果違背法院地國公共秩序，因而法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度具有不可分割的密切關系，兩種制度的適用中應注意必要的協(xié)調與銜接。

【關鍵詞】法律規(guī)避；法律規(guī)避構成要件；公共秩序

一、法律規(guī)避問題的定義

法律規(guī)避行為(evasion of law)又被稱為“法律欺詐”(fraud a la loi，fraudulent evasion of law) ，是指涉外民事法律關系的當事人故意制造某種連結點，以避開原來的連結點所指引的準據(jù)法，從而得以適用新連結點所指引的準據(jù)法來實現(xiàn)對自己有利的結果。國際私法上不承認這種新連結點具有指引準據(jù)法的效力，而仍適用變更前的連結點所指引的法律，從而形成國際私法上的法律規(guī)避制度。法律規(guī)避行為是當事人通過變更連結點而企圖變更準據(jù)法的行為，法律規(guī)避制度則使這種企圖落空，它并不旨在否定連結點的變更，而只是否定其產生變更準據(jù)法的效力。[1]

二、國際私法中的法律規(guī)避構成要件

國際私法上的法律規(guī)避制度始于1878年法國最高法院對鮑富萊蒙(Bauffremont)案的判決?；趯@一案件的分析，人們對法律規(guī)避行為的構成要件進行了不同的歸納。該案原告是法國的鮑富萊蒙王子，其配偶鮑富萊蒙王妃原為比利時人，因與鮑富萊蒙王子結婚而取得法國國籍。鮑富萊蒙王妃后來打算離婚，以便與一位羅馬尼亞人結婚。但當時的法國法律禁止離婚，而德國法律則允許。于是王妃只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結婚，婚后她以德國公民的身份回到法國。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，要求法院宣告她在德國的入籍、離婚以及再婚無效。依據(jù)法國沖突法，離婚依當事人的本國法，這時該王妃已經取得德國國籍，但法國最高法院認為她取得德國國籍顯然是為了逃避法國禁止離婚的規(guī)定，因而構成了法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚都屬無效。法國法院根據(jù)這一判例確立了一項原則，即在國際私法上，用規(guī)避法國法的方法而完成的行為是無效的。[2]

人們對該案進行研究后，對于法律規(guī)避行為的構成要件進行整理，得出不同的結論，主要有“三要素說”、“四要素說”、“六要素說”。三種觀點并無本質差異，其中“四要素說”為通說:(1)從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律是出于故意。法國法院認定，鮑富萊蒙王妃變更國籍的動機是避開法國婚姻法，從而適用德國婚姻法以達到離婚目的。(2)從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的是本應適用的強行法。法國是天主教國家，當時尚不允許離婚，這屬于強行法性質.(3)從行為方式上講，當事人采用的規(guī)避手段是變更或制造某種連結點。在此案中，鮑富萊蒙王妃變更的連結點是國籍，她的動機是由此將其本國法變更為德國法，而如果沒有變更國籍，則本應適用法國法。(4)從客觀結果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經達到。[3] “三要素說”則省去了上述第四個要素，不強調行為的客觀結果，不要求行為具有既遂性質。[4] “六要素說”中，主要是對上述各要素進行了不同的組合，實質上只增加了一個要件，即“受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家”，也就是說，法院只有在當事人規(guī)避法院地法時，才援引法律規(guī)避制度。[5]

三、法律規(guī)避與公共秩序保留的關系

我們知道，公共秩序保留制度的適用方式是，在審理涉外民商事案件時，如果沖突規(guī)范指向外國法，則法院需要考察一下適用該法會產生怎樣的結果，這一結果如與內國公共秩序相抵觸，則排除該外國法的適用。

人們討論法律規(guī)避問題時，大都會特意澄清它與公共秩序保留的關系。多數(shù)學者認為法律規(guī)避是一個獨立問題，不同于公共秩序保留，主要理由是認為法律規(guī)避是當事人變更連結點而造成的，屬“個人行為”，不僅應使其規(guī)避目的無法實現(xiàn)，而且還應為此追究當事人的責任; 而公共秩序保留的發(fā)生則不是由于當事人做了什么，而是法院在依沖突規(guī)范選擇出準據(jù)法后，發(fā)現(xiàn)其適用結果將會損害內國公共秩序，遂決定不予適用，這屬于國家行為，當事人無須承擔責任。上述說法沒有將法律規(guī)避行為與法律規(guī)避制度區(qū)分開來。法律規(guī)避行為是當事人實施的，而適用法律規(guī)避制度對規(guī)避行為予以否定的卻是法院，這與法院援引公共秩序保留而排除外國法的適用一樣，都是國家行為。法院否定法律規(guī)避行為的根本依據(jù)，正在于這種規(guī)避行為與內國公共秩序相抵觸。從廣義上說，強行法無疑是公共秩序的組成部分，而且是其中公共利益屬性最強烈的部分，因而規(guī)避強行法當然也構成對公共秩序的規(guī)避。

因此，沒有理由將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度完全割裂開來，而應將前者視為后者的一種特別類型，或者至少必須對二者的適用進行更密切的協(xié)調與銜接。

【參考文獻】

[1]許光耀.略論國際私法上的法律規(guī)避制度[J].法學評論,2012(6):176.

[2][3]黃進.國際私法上的法律規(guī)避[J].百科知識,1995(10).

[4]李雙元,金彭年,張茂,等.中國國際私法通論[M].法律出版社,2003:189.

[5]余先予.國(區(qū))際民商事法律適用法[M].人民日報出版社,1995:95-96.

作者簡介：陶琴（1986.06—），女，湖北漢川人，蘭州大學法學院2011級碩士研究生，研究方向：行政法。