鄭春燕

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236000）

女性勞動者就業(yè)歧視的法律應對研究

鄭春燕

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236000）

近年來，我國勞動力市場上對女性的就業(yè)歧視現(xiàn)象越來越嚴重，它不僅侵犯了勞動者的勞動及其他相關權(quán)利,而且違背了我國公民在法律面前一律平等的憲法原則及其他體現(xiàn)平等原則的法律規(guī)定,具有極大的社會危害性。從當今女性勞動者的就業(yè)現(xiàn)狀出發(fā)，在分析就業(yè)性別歧視的概念、判斷標準、具體表現(xiàn)以及在立法上存在的主要問題后，提出就業(yè)性別歧視的法律應對建議。[關鍵詞]女性；就業(yè)；性別歧視；法律應對

一、就業(yè)性別歧視的含義與特征

就業(yè)性別歧視指沒有合法的目的和原因，基于性別而采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)。為促使勞動者實現(xiàn)事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為所指的性別歧視。這些措施在達成實施平等的目的后停止采用[1]。

可以看出，并不是就業(yè)中的所有基于性別的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，而取消或損害就業(yè)方面的機會平等或平等待遇都構(gòu)成歧視，要加以區(qū)別對待，以此為標準，就業(yè)性別歧視分為合理的就業(yè)性別歧視和不合理的就業(yè)性別歧視。合理的就業(yè)性別歧視，指為保護婦女的身心健康，維護婦女的合法權(quán)益，根據(jù)婦女的生理和心理特點，規(guī)定了某些工種或崗位不得招用女工?！氨热绲V山井下作業(yè)；森林伐木業(yè)；建筑業(yè)腳手架的組裝和拆裝作業(yè)；以及電力、電信行業(yè)的高處架線作業(yè)等?！边@些規(guī)定是出于對女性自然生理條件的考慮，不得招用女工不構(gòu)成就業(yè)的性別歧視。“不合理的性別歧視，指這種歧視產(chǎn)生的真正原因并非女性本身在能力上對工作不能勝任，而主要是用人單位出于對自身利益的現(xiàn)實考慮，認為同樣是聘用員工，在工作上男性比女性更省事、更高效、更無后顧之憂，尤其是在生育保險制度尚不健全及對女性存在較多偏見的國家”[2]。

二、就業(yè)歧視法律應對機制的現(xiàn)狀分析

雖然我國有多部法律和法規(guī)都明確規(guī)定了保障婦女的基本權(quán)利，但這些法律與法規(guī)都過于原則化、缺乏可操作性。

在立法理念上，應該更多從女性保護轉(zhuǎn)變?yōu)橘x予女性以平等就業(yè)權(quán)利。要看到勞動的義務屬性，但是更不能忽視勞動的權(quán)利屬性。《婦女權(quán)益保障法》的第22條明確規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”至于什么是不適合婦女的工種或崗位，該條并沒有明確定義，同時《女性職工勞動保護規(guī)定》與《勞動法》在不適合女性工作崗位的規(guī)定也沒有明確。法律作為一種規(guī)范并沒有在女性崗位方面做出明確規(guī)定，在某種程度上就強化了企事業(yè)單位招聘中的性別歧視，使得女性就業(yè)沒有法律的保障，就業(yè)權(quán)利被剝奪時也無法正常維權(quán)，就業(yè)歧視問題仍然得不到根本的解決。

完善有關侵害婦女權(quán)益的法律責任制度。權(quán)利的核心在于救濟，無救濟即無權(quán)利。現(xiàn)代法治國家，強調(diào)的是公立救濟，即通過法律責任追究制實現(xiàn)權(quán)利的救濟。從法理上看，一個法理規(guī)則是由假定、處理和后果所組成的，沒有相對完整的有機結(jié)構(gòu)作為前提，法律規(guī)則無法真正的實現(xiàn)它調(diào)節(jié)社會生活正常有序的功能。然而讓人擔憂的是，在我國目前關于保證女性平等就業(yè)權(quán)利的相關法律并沒有相應的保障機制，沒有追究法律責任的相關規(guī)定。在這樣不完全的法律機制下，廣大女性的權(quán)利并沒有得到實際的保障，只是一種浮于表面的規(guī)定，沒有實際價值。對于廣大女性而言形同一紙無法兌現(xiàn)的空頭支票[3]（p168）。

第一，沒有明確規(guī)定對性別歧視行為追究的法律責任。我國沒有當企事業(yè)單位的性別歧視行為發(fā)生時如何追究責任的法律規(guī)定，只是規(guī)定了當單位違反了女職員特殊勞動保護等法律規(guī)定時應承擔的法律責任，單純的從表面上規(guī)定了就業(yè)者不應受到性別歧視。這種表面上已規(guī)定但無實際效用的法規(guī)，無法對招聘單位在招聘中的性別歧視行為進行約束，從而發(fā)生招聘單位以某項工作不適宜女性或是以女性身體或生理因素而對女性歧視的現(xiàn)象。女性在工作單位的晉升、培訓等環(huán)節(jié)中仍會面對性別歧視問題。缺乏相關法律法規(guī)的規(guī)定，缺少規(guī)范企事業(yè)單位在招聘等環(huán)節(jié)規(guī)范的管理監(jiān)督力度，用人單位不能在性別歧視相關問題上予以重視，則使得性別歧視問題仍然普遍存在，并無法得到解決，女性無法正常維權(quán)。

第二，懲罰措施缺乏實際的可操作性?！霸凇杜毠趧颖Ｗo規(guī)定》中，僅僅對女職工勞動保護的權(quán)益受到侵害時作了較為具體的規(guī)定，可是對用人單位的性別歧視行為沒有做出明確規(guī)定，在現(xiàn)實中很難對受到就業(yè)歧視的婦女起到保護作用”[4]（p213）。進一步深入解讀《勞動法》，雖然做出了當婦女受到就業(yè)歧視時，勞動行政部門責令改正并處以罰款的相關規(guī)定，但此條款過于寬泛。

第三，缺乏明確的行政執(zhí)法主體。在相關法律中并沒有對勞動行政部門對用人單位的性別歧視行為進行相應監(jiān)督的具體規(guī)定。雖然在《勞動保障監(jiān)察條例》（2004）第11條中規(guī)定了勞動保障行政部門對用人單位遵守女職工特殊勞動保護的執(zhí)行情況進行監(jiān)督檢查，但仍未明確對在招聘、解雇、晉升、培訓等環(huán)節(jié)中用人單位的性別歧視行為進行監(jiān)督管理和檢查的職責。因此現(xiàn)實生活中女性因受到性別歧視而求助于相關部門，卻因缺乏法律依靠而無法維權(quán)的現(xiàn)象層出不窮。缺乏行政主體的監(jiān)督檢查，沒有相應法律的處罰依據(jù)，使得性別歧視現(xiàn)象得不到合理的解決。

第四，司法救濟途徑缺失。當婦女就業(yè)權(quán)利受到侵害發(fā)生糾紛時，按現(xiàn)有法律的規(guī)定，應當先向勞動爭議仲裁機構(gòu)提出仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。仲裁范圍的限制，我國勞動機構(gòu)仲裁執(zhí)行的前提條件是勞動雙方必須已建立勞動關系。而大多數(shù)女性受到性別歧視等是發(fā)生在求職過程中，雙方并沒有建立勞動關系。因此不在仲裁范圍之內(nèi)，就得不到正常法律途徑的保護，合法權(quán)益受到侵害[5](p247)。

第五，婦女是否可以直接通過民事訴訟程序來實現(xiàn)其就業(yè)權(quán)利的救濟，我國法律對此也未作明確規(guī)定。對于在求職中或者從業(yè)中受到的性別歧視，當事人一般不能直接提起民事訴訟，假使提起民事訴訟，沒有相應的法律規(guī)定可依據(jù)。因此,在現(xiàn)行法律下我國婦女無法運用民事訴訟這一手段來有效保護自己的就業(yè)權(quán)。

三、就業(yè)性別歧視法律應對機制的完善

雖然我國《勞動法》等相關法律對禁止性別歧視、保護婦女的平等就業(yè)權(quán)等作了明確的規(guī)定，這些規(guī)定看似為保護婦女權(quán)利考慮得很周到，但是如果用人單位出現(xiàn)違反以上規(guī)定的情況，當婦女就業(yè)權(quán)利遭受侵犯尋求法律救助時，卻由于其規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，缺乏完整的保障執(zhí)行機制和有效的司法救濟途徑，從而使婦女很難運用法律武器有效維護自己的權(quán)利[6]。

（一）建立健全相關法律體系

1.及時編制《反就業(yè)歧視法》等相關法律

在時機與條件成熟的情況下，及時編制《反就業(yè)歧視法》，以有效的法律規(guī)定遏制性別歧視行為，讓維權(quán)女性有法可依，維護自己的合法權(quán)益。因為缺少就業(yè)歧視的相關法律界定、判斷標準以及必要的法律規(guī)定，就使得婦女在其就業(yè)權(quán)遭受侵犯時無法尋求法律幫助。在應制定的法規(guī)中，應對女性的性別歧視問題做出明確、清晰的規(guī)定。以此來規(guī)范用人單位的招聘行為與用工行為。為了健全此方面規(guī)定，可以參考借鑒國外通過的立法和保護婦女平等就業(yè)的相關法律?！霸诜淳蜆I(yè)歧視立法過程中，明確以下幾個方面：（1）明確界定就業(yè)歧視、性別歧視的概念及適用范圍。（2）明確規(guī)定性別歧視的評判標準以及法律責任。（3）規(guī)范就業(yè)歧視的法律救濟途徑和程序?！?/p>

2.對《就業(yè)促進法》中的內(nèi)容進行完善

在制定和完善《就業(yè)促進法》時，應對保護婦女平等就業(yè)權(quán)做出專門、全面、具體的規(guī)定。使得保護女性平等合法就業(yè)權(quán)利法制化、穩(wěn)定化。同時細化、具體化在憲法和其他法律中關于保障婦女平等就業(yè)權(quán)的相關法律原則。多方面考慮解決婦女的就業(yè)問題，使得婦女平等就業(yè)權(quán)得以實現(xiàn)。

（二）修訂和完善現(xiàn)有法律的相關內(nèi)容

如果以上措施在我國短期內(nèi)尚無法實現(xiàn)，切實可行的方案是對《勞動法》等保障就業(yè)者權(quán)利的法規(guī)有關內(nèi)容進行修訂和完善，為尋求法律救濟的婦女提供直接的法律依據(jù)。

（三）完善婦女平等就業(yè)權(quán)的行政救濟制度

在行政救濟方面，應當優(yōu)先考慮對于婦女受到性別歧視方面的關注。針對婦女在用人單位受到就業(yè)歧視之后的勞動保障監(jiān)察，要注意幾個方面：首先，要明確規(guī)定勞動保障行政部門的相關職責，加強對婦女就業(yè)歧視問題的監(jiān)督，及時制止和糾正相關單位的不法行為。定期對有關單位進行通報批評與相關的行政和經(jīng)濟處罰。其次，要明確婦女就業(yè)性別歧視問題的行政執(zhí)法主體。當前，我國在此類問題上的行政主體是勞動保障監(jiān)察部門，但是權(quán)利分配不夠細化，應當在其內(nèi)部設專門的性別平等政策監(jiān)督機構(gòu)。當婦女受到就業(yè)性別歧視之后可向?qū)ｉT機構(gòu)反映，專門行政部門要相互配合，積極解決。最后，要細化完善相關的處罰形式，形成多元完整的處罰機制，對用人單位處以經(jīng)濟處罰，并加大處罰力度。

（四）完善婦女平等就業(yè)權(quán)的司法救濟制度體系

在司法救濟方面，應當完善司法救濟制度體系。在當前我國關于就業(yè)性別歧視方面立法滯后、相關法律體系尚不健全的情況下，鼓勵遭受就業(yè)性別歧視的婦女直接提起民事訴訟。首先，允許受歧視婦女直接通過訴訟方式來維權(quán)。由于目前我國這方面法律體系的缺陷，許多案件因缺乏相應的法律訴訟依據(jù)從而無法主張其合法權(quán)益?？梢砸詰椃ê蛣趧臃ǖ南嚓P規(guī)定作為其提起訴訟的法律依據(jù)。法院在受理相關案件時，對用人單位要依據(jù)其對求職者的歧視原因進行相關處理。其次，要加強法律援助與公益訴訟。對于就業(yè)性別歧視問題，應當上升到社會化，道德化的層面，如果在我國公益訴訟制度建立完善之后，在涉及人員范圍較廣的損害婦女平等就業(yè)權(quán)的案件中，可以采用公益訴訟的形式，由特定的組織或機構(gòu)代為訴訟，從而來為受害者節(jié)省訴訟成本，擴張生效裁判的效力，保護更多婦女的合法利益。最后，實行舉證責任轉(zhuǎn)移。我國的勞動訴訟一般采取“誰主張，誰舉證”原則。但是對于就業(yè)性別歧視問題，受歧視婦女一直處于劣勢地位，如果在訴訟當中讓其舉證明顯是違背了法律對弱者特殊保護的價值取向。所以，有必要對就業(yè)歧視案件實行舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則。

（五）女性維權(quán)意識教育與法律援助相結(jié)合

受到就業(yè)性別歧視的婦女應當具有捍衛(wèi)自己合法權(quán)利的意識，但是，往往因為婦女所受到的歧視沒有對自身造成很大的損失，考慮到維護自身權(quán)益追究違規(guī)用人單位的成本較大，最終放棄向有關部門的投訴或起訴。一方面，由于缺乏維權(quán)的主要法律依據(jù)，在現(xiàn)實中女性作為被性別歧視的受害者，往往處于劣勢地位，即使獲得了法律保護，得到了法律的公正判決，她們也很可能失去了就業(yè)機會，其實際利益仍然未獲得保護。另一方面，專業(yè)化的訴訟程序與自身知識所限，也給受歧視的婦女帶來一定的訴訟困難。所以，當前相關部門和社會組織應當通過各種渠道積極宣傳婦女維權(quán)意識。其次對平等就業(yè)權(quán)受侵害的當事人，法律援助組織要放寬援助條件，積極給予相關咨詢與幫助，為受歧視婦女提供更加便利的維權(quán)途徑與支持。最后，應當充分發(fā)揮社會各界的作用，擴大婦女維權(quán)的方式和途徑，借助社會各界的力量維護女性的就業(yè)權(quán)利，不斷促進兩性協(xié)調(diào)發(fā)展，推動社會全面進步。

[1]郭艷艷.就業(yè)性別歧視法律規(guī)制研究 [J].西南政法大學學報,2007（1）：126-127.

[2]竹文君.試論就業(yè)歧視及其公法規(guī)制[J].河北法學,2004（10）：76-78.

[3]洪士珩.職工勞動權(quán)益和社會保障指南[M].北京：中國政法大學出版社,2000.

[4]余世平,劉新.勞動法實務與案例評析[M].北京：中國工商出版社, 2002.

[5]趙大恒.勞動者維權(quán)新路標[M].北京：中國經(jīng)濟出版社,2005.

[6]劉英.婦女平等就業(yè)權(quán)法律救濟制度的缺陷及其完善[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2007（5）：46-48.

Legal measure against gender discrimination in employment

ZHENG Chun-yan
(Institute of Politics and Law，F(xiàn)uyang Normal College，F(xiàn)uyang 236000,China)

In recent years, China’s labor market of female employment discrimination is becoming more and more serious. It not only violates laborer’s labor rights and other related rights in China, but also goes against the constitutional principle that all citizens are equal before the law, and other legal provisions that embodied the principle of equality, which is of great social harmfulness. Based on the present situation of the current employment of female workers today, the paper proposes the legal countermeasures against gender discrimination in employment through analyzing the concept of gender discrimination, the judgment standard,the specific performance and the main problems existing in legislation.

Female; Employment; Discrimination; Laws coping

D922.5

A

1673-9477（2012）01-0078-03

2011-12-23

鄭春燕(1977-)，女，安徽阜陽人，講師，碩士，研究方向：法學、大學生思想政治教育。

[責任編輯 陶愛新]