趙守江

(煙臺大學(xué)學(xué)報編輯部，山東 煙臺 264005)

不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人無須征得抵押權(quán)人的同意，可以不受限制地自由轉(zhuǎn)讓抵押物，這是近現(xiàn)代大多數(shù)國家和地區(qū)的立法通例。尤其是《德國民法典》在第1136條明確規(guī)定:“因某一協(xié)議，所有人(抵押人)對債權(quán)人(抵押權(quán)人)負(fù)有不讓與土地或不再繼續(xù)設(shè)定負(fù)擔(dān)于土地的義務(wù)的，該協(xié)議無效”，對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的自由予以充分保護(hù)。①《中華人民共和國物權(quán)法》第191條規(guī)定:“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。按照這一規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物，除非受讓人愿意代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)。該條實際上剝奪了抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的自由，學(xué)者認(rèn)為“這是一種完全脫離社會現(xiàn)實發(fā)展的任性立法”(房紹坤:《抵押權(quán)立法三題》，《廣州大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2005年第4期)，屬于“不可理解的倒退之舉”(葉金強:《物權(quán)法草案中存在的重大理論問題探析》，《政治與法律》2005年第5期)。既然法律允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物，那么抵押權(quán)人的抵押權(quán)如何保護(hù)呢?或者說，不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓后，會發(fā)生什么樣的效力呢?對此形成了三種不同的學(xué)說(立法例):第一種是只承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，而不承認(rèn)在抵押物轉(zhuǎn)讓價金上成立物上代位，可以稱之為單一物上追及說。這是學(xué)術(shù)界的主流觀點，法國、德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)民法典均采此說。第二種是只承認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓價金上成立物上代位，而不承認(rèn)抵押權(quán)具有追及效力，可以稱之為單一物上代位說。我國《擔(dān)保法》第49條即采此說②對此有爭議，個別學(xué)者從解釋論的角度，認(rèn)為《擔(dān)保法》第49條并非抵押權(quán)的物上代位性的反映(鄒海林:《抵押物的轉(zhuǎn)讓與抵押權(quán)的效力》，《法學(xué)研究》1999年第4期)。，尚未見其他國家有類似立法例，但有的學(xué)者極力主張此說③朱慶育:《抵押物轉(zhuǎn)讓效力之比較研究》，《政法論壇》2000年第2期。。第三種是既承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，同時也承認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓價金上成立物上代位，可以稱之為雙重承認(rèn)說。日本民法即采此說④《日本民法典》一方面在第372條規(guī)定了先取特權(quán)的物上代位性(包括轉(zhuǎn)讓價金的物上代位)準(zhǔn)用于抵押權(quán)，另一方面又在第377條、378條規(guī)定了第三受讓人的代價清償權(quán)和滌除權(quán)，所以，立法本身是采納了雙重承認(rèn)說。。該說內(nèi)部又分作相互排斥說、重疊并存說、選擇競合說。本文意圖對上述學(xué)說進(jìn)行初步分析，探討解決不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓效力問題的理想方案。

一、單一物上追及說存在不足之處

所謂抵押權(quán)的物上追及效力(又稱抵押權(quán)的追及性)，指的是不論抵押財產(chǎn)落入何人之手，抵押權(quán)人得追及該財產(chǎn)行使權(quán)利。抵押權(quán)的追及效力可以追溯到羅馬法。共和國末期和帝政初期，為克服信托質(zhì)、占有質(zhì)這兩種擔(dān)保制度的弊端，大法官薩爾維烏斯(Salvius)發(fā)布“薩爾維亞努姆令狀”(interdictum salvianum)，許可農(nóng)業(yè)用地的租借人以帶入該地的動產(chǎn)(農(nóng)具和牲畜)作為土地租金的擔(dān)保，與土地所有人簽訂合同，約定屆期不付租金時，出租人可將擔(dān)保物予以扣留并出賣。但是，一開始這種合同不具有對抗效力，若所有人將擔(dān)保物賣給他人，土地出租人是不能對該物主張權(quán)利的。為解決這一問題，大法官塞爾維烏斯(Servius)承認(rèn)，即使擔(dān)保物落入第三人手中，土地出租人也可以請求返還擔(dān)保物，將擔(dān)保物扣押、處分以優(yōu)先滿足自己的租金債權(quán)，這就是“塞爾維亞那訴”(又稱“薩爾維之訴”，actio serviana)①周枏:《羅馬法原論(上冊)》，北京:商務(wù)印書館，1994年，第426頁。?！八_爾維之訴的形成，在使抵押權(quán)取得追及效力的同時，也完成了羅馬法抵押權(quán)的物權(quán)化過程”②許明月:《抵押權(quán)制度研究》，北京:法律出版社，1998年，第97頁。。近現(xiàn)代大陸法系民法對抵押權(quán)的追及效力一般都有明確規(guī)定，可以說已經(jīng)成為立法通例。其立法上的經(jīng)典表述是《法國民法典》第2114條第2款的規(guī)定:“設(shè)定抵押權(quán)的不動產(chǎn)不問歸何人所有，抵押權(quán)跟隨該不動產(chǎn)而存在”。

抵押權(quán)之所以具有物上追及效力，最根本原因在于抵押權(quán)的登記公示。近現(xiàn)代各國民法均要求抵押權(quán)進(jìn)行登記，有的作為生效要件，有的作為對抗要件。抵押權(quán)人履行登記程序后，可以說他對第三人利益已經(jīng)給予了充分關(guān)照。通過登記簿的公開，抵押物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)狀態(tài)得以向社會披露?；诶碇?、勤勉的經(jīng)濟人假設(shè)，第三人在與抵押人進(jìn)行抵押物交易時，就應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C關(guān)查閱抵押物上的權(quán)利狀況，知道抵押權(quán)人追及權(quán)的存在，據(jù)此對交易作出合理安排和預(yù)期，并承擔(dān)嗣后抵押權(quán)人追及行使抵押權(quán)的不利后果。既然可以事先調(diào)查預(yù)知，也就難謂事后系屬不測，抵押權(quán)人追及抵押物所在實現(xiàn)抵押權(quán)是有道理的。所以，抵押權(quán)的追及力完全是以抵押權(quán)登記為基礎(chǔ)的，“它本身是物權(quán)公示公信的外觀法理的產(chǎn)物”③溫世揚、廖煥國:《論抵押權(quán)物上代位性與物上追及力之共容》，《法學(xué)》2001年第6期。。

學(xué)理上一般認(rèn)為，抵押權(quán)的物上追及力源于物權(quán)固有的追及效力，是物權(quán)追及效力在抵押權(quán)這種擔(dān)保物權(quán)中的具體體現(xiàn)和運用。學(xué)者在介紹物權(quán)追及效力時，也多以抵押權(quán)為例加以說明④當(dāng)然，關(guān)于物權(quán)是否具有追及效力學(xué)者間存在爭議，見朱慶育:《尋求民法的體系方法——以物權(quán)追及力理論為個案》，載于《比較法研究》2000年第2期。。另外，抵押權(quán)的物上追及效力，還可以從物權(quán)變動的基本學(xué)理得到說明。抵押人將抵押物讓與第三人，從第三人取得抵押物所有權(quán)的角度來說，屬于物權(quán)繼受取得中的移轉(zhuǎn)取得，是就他人的物權(quán)依原狀移轉(zhuǎn)而取得，移轉(zhuǎn)取得的物權(quán)與原物權(quán)人的物權(quán)內(nèi)容是相同的⑤郭明瑞、唐廣良、房紹坤:《民商法原理(二)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1999年，第48頁。。存在于抵押物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)繼續(xù)存在，而轉(zhuǎn)由受讓抵押物的第三人承繼，第三人取得的實際上是負(fù)擔(dān)有抵押權(quán)的抵押物所有權(quán)。抵押權(quán)人在抵押權(quán)實現(xiàn)條件具備時，追及抵押物向第三人主張抵押權(quán)顯然是符合物權(quán)繼受取得基本法理的。正是在這個意義上，《法國民法典》第2182條第2款才用教科書一般的語言規(guī)定:“因此出賣人移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)時亦一并移轉(zhuǎn)其所負(fù)擔(dān)的優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)”。

用物上追及效力解決抵押物轉(zhuǎn)讓問題，不僅得到了比較立法例的大力支持，而且得到了物權(quán)法基本學(xué)理的有力支撐，因而為學(xué)術(shù)界普遍接受。但是，單一物上追及說并非完美，存在其不足之處。

第一，單一物上追及的立法例，不利于充分發(fā)揮物的效用，妨礙了抵押物的流通。由于從抵押人處受讓抵押物的第三人，面臨著抵押權(quán)人嗣后追及實現(xiàn)抵押權(quán)而喪失抵押物的危險，所以受讓人在使用、收益、改良抵押物時，就會顧慮重重而發(fā)生“短期行為”。抵押房屋的受讓人不敢對房屋進(jìn)行裝修、改建，抵押土地使用權(quán)的受讓人不敢在土地上進(jìn)行投資、建設(shè)，這無疑會造成不動產(chǎn)資源的浪費，不利于社會財富的高效利用，與現(xiàn)代物權(quán)法追求物盡其用的發(fā)展趨向背道而馳。而且，按照單一物上追及說，抵押權(quán)始終追隨抵押物而存在，成為抵押物上難以卸下的負(fù)擔(dān)，這就必然使第三人不敢大膽地購買抵押物，降低了抵押物的流通性，減少了不動產(chǎn)流通增值的機會，也與物暢其流的理念相背離。

第二，單一物上追及的立法例，并不見得就一定是維護(hù)抵押權(quán)人利益的最佳途徑。持單一物上追及說的學(xué)者一般認(rèn)為，只要賦予抵押權(quán)以物上追及效力，抵押權(quán)不因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物而受影響，抵押權(quán)人利益就得到了充分保護(hù)。這在不動產(chǎn)流通不發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會或許有其道理，但在當(dāng)今房地產(chǎn)市場瞬息萬變的情形下，單一物上追及并不見得符合抵押權(quán)人的利益。例如，在作為抵押標(biāo)的的房屋價格持續(xù)下跌的情況下，抵押人見狀及時將房屋出售，此時如果允許抵押權(quán)人在轉(zhuǎn)讓價金上進(jìn)行物上代位，抵押權(quán)人可以要求抵押人將價款提存，主債務(wù)人屆期未履行債務(wù)時主債權(quán)尚有從提存價款中獲得清償?shù)目赡?而如果采納單一物上追及說，抵押權(quán)人不能對轉(zhuǎn)讓價金提出任何主張，只能坐視房價繼續(xù)“探底”而無可奈何①在擔(dān)保物市價下跌的情況下，按照《物權(quán)法》第216條的規(guī)定，質(zhì)押財產(chǎn)價值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保，出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或者變賣質(zhì)押財產(chǎn)，將價款提前清償債務(wù)或者向第三人提存。但是《物權(quán)法》卻沒有賦予抵押權(quán)人這一權(quán)利。在抵押物市價下跌時，抵押權(quán)人此時無法得到救濟。，等主債權(quán)屆期未受清償再去追及房屋實現(xiàn)抵押權(quán)時，房屋拍賣價格很可能已經(jīng)低得不足以清償擔(dān)保債權(quán)。

第三，單一物上追及的立法例，不當(dāng)?shù)胤趴v了抵押人。抵押權(quán)作為一種物權(quán)，固然是絕對權(quán)、對世權(quán)，而不是僅能向抵押人主張的相對權(quán)、對人權(quán)，但無法否認(rèn)的是，抵押人之所以愿意以自己的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，不會是毫無原因的，他或者自己本來就是主債務(wù)人，或者與主債務(wù)人之間存在親戚、朋友、交易伙伴之類的彼此信賴合作關(guān)系，或者已經(jīng)與主債務(wù)人作出了某種經(jīng)濟上的補償安排。這種抵押權(quán)設(shè)立時就存在的特定當(dāng)事人之間的關(guān)系是有法律意義的，我們不應(yīng)當(dāng)完全忽視。但是，按照單一物上追及的立法例，抵押物一旦轉(zhuǎn)讓，就由受讓人取代了抵押人的地位，原來的抵押人并不再向抵押權(quán)人負(fù)有任何特定的義務(wù)，可以說是“金蟬脫殼”。原來的抵押人這樣過早脫離抵押關(guān)系，如果他是主債務(wù)人，其履行債務(wù)的積極性就會降低;如果他是物上保證人，也就自然不會再利用與主債務(wù)人之間的特殊關(guān)系，向主債務(wù)人施加壓力督促其按期清償債務(wù)，因為抵押物轉(zhuǎn)讓后，主債務(wù)人屆期是否履行債務(wù)一般情況下與原抵押人已經(jīng)沒有任何利害關(guān)系了。這是否違背了抵押權(quán)設(shè)立的初衷呢?更何況，法律在賦予抵押人以不受限制的自由轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利的同時，卻沒有課以抵押人任何義務(wù)(在單一物上追及的立法例下，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物一般并不承擔(dān)通知抵押權(quán)人和告知受讓人標(biāo)的物已抵押的義務(wù))，這似乎也違背了權(quán)利義務(wù)對等的通念。由于一般情況下第三人購買抵押物時，考慮到抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，是不會向抵押人支付抵押物全價的，抵押人會受到一定損失，所以我們不能簡單地說單一物上追及的立法例有利于抵押人，但也不能否認(rèn)，這種立法例有不當(dāng)放縱抵押人之嫌。

第四，單一物上追及的立法例，難以為受讓抵押物的第三人提供十分有效的救濟手段。單一物上追及影響最大的是受讓抵押物的第三人的利益。主債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人清償了債務(wù)，抵押權(quán)隨之消滅，受讓人就確定地取得了抵押物的所有權(quán)，尚不會發(fā)生什么問題。而一旦債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，抵押權(quán)人就會主張實現(xiàn)抵押權(quán)，受讓人已經(jīng)取得的抵押物所有權(quán)就面臨得而復(fù)失的極大危險。為解決這一問題，各個國家和地區(qū)立法為受讓人提供了如下救濟手段，但都或多或少存在不足之處:

一是權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。受讓人可以依據(jù)買賣合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，請求抵押人清償債務(wù)而除去抵押權(quán)，或主張解除買賣合同，要求損害賠償、減少價款。顯然，這一權(quán)利并不能對抗抵押權(quán)人，而只能向抵押人主張。但問題是構(gòu)成權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任須受讓人不知有權(quán)利瑕疵的存在，如果受讓人從客觀上可以知道存在權(quán)利瑕疵而不知道，則受讓人為已知。在抵押物轉(zhuǎn)讓中，受讓人可以查閱抵押權(quán)登記而知有抵押權(quán)的存在，受讓人未查閱而不知的，仍為已知②郭明瑞、王軼:《合同法新論·分則》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997年，第17頁。，抵押人完全可能以此作為抗辯理由，拒絕承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

二是抵押物放棄權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?172條規(guī)定:“一切占有不動產(chǎn)的第三人，如本人并不負(fù)擔(dān)債務(wù)而有讓與能力者，得放棄其負(fù)擔(dān)抵押權(quán)的不動產(chǎn)”③按照《意大利民法典》第2858條、第2861條的規(guī)定，第三受讓人可以自抵押財產(chǎn)扣押之時起10日內(nèi)向主管強制轉(zhuǎn)移的法院秘書室以聲明方式實施抵押財產(chǎn)的委付。。但該條意義似僅僅在于尊重受讓人之選擇機會，于其他方面的利益保護(hù)并無太大價值④朱慶育:《抵押物轉(zhuǎn)讓效力之比較研究》，《政法論壇》2000年第2期。。

三是檢索權(quán)。受讓人可以要求抵押權(quán)人先于為擔(dān)保同一債務(wù)而抵押的主債務(wù)人的其他財產(chǎn)上求償⑤郭明瑞:《擔(dān)保法》，北京:法律出版社，2004年，第140頁。。這是《法國民法典》第2170條的規(guī)定。這一權(quán)利對受讓人有些實際意義，但其適用范圍較窄，只有在主債務(wù)人為擔(dān)保同一債權(quán)又提供自己的其他財產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下才能行使。

四是滌除權(quán)。受讓人可以估定抵押物的價值，對抵押權(quán)人提出消滅抵押權(quán)的要求。抵押權(quán)人同意時，受讓人可以支付滌除代價，消滅抵押權(quán);而在抵押權(quán)人不同意時，由抵押權(quán)人承擔(dān)一定責(zé)任(抵押權(quán)人必須以高于受讓人提出的滌除代價十分之一的價格增價拍賣，如無人應(yīng)買，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)自己按高于滌除代價十分之一的價格買下抵押物)①近江幸治:《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭，等譯，北京:法律出版社，2000年，第174頁。?！斗▏穹ǖ洹返?181－2192條規(guī)定了受讓人的滌除權(quán)，《日本民法典》和《瑞士民法典》繼受了這一制度，但《瑞士民法典》對其進(jìn)行了重大修改②例如，《瑞士民法典》第830條規(guī)定了官方估價制度，在采用官方估價時，受讓人向抵押權(quán)人支付了官方估定的滌除價格，抵押物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)即歸于消滅。這與法國、日本的滌除制度顯然發(fā)生了質(zhì)的變化。。我國有學(xué)者認(rèn)為，滌除權(quán)值得借鑒③錢明星:《物權(quán)法原理》，北京:北京大學(xué)出版社，1994年，第345頁。，但也有學(xué)者認(rèn)為，滌除制度乃是對不完善的登記制度的一種救濟，帶有一定的歷史局限，為抵押權(quán)人設(shè)置了一種新的負(fù)擔(dān)，不應(yīng)采納④許明月:《抵押權(quán)制度研究》，第414－416頁。。筆者同意后一種觀點，主要原因是這一制度無端地為抵押權(quán)人設(shè)立了增價拍賣的義務(wù)和責(zé)任，缺乏合理性。

五是代價清償權(quán)。受讓人可以應(yīng)抵押權(quán)人的請求，向抵押權(quán)人支付代價，而使抵押權(quán)為該受讓人相對消滅。《日本民法典》第377條規(guī)定:“就抵押不動產(chǎn)買受所有權(quán)或地上權(quán)的第三人，應(yīng)抵押權(quán)人的請求，對其清償了代價后，抵押權(quán)為該第三人而消滅”。顯然這種權(quán)利的行使是以抵押權(quán)人主動提出請求為前提的，能否代價清償受讓人并無決定權(quán)，而在日本“象這樣的方法一般來講抵押權(quán)人通常是不選用的”⑤近江幸治:《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭，等譯，第173頁。。更何況在代價清償中，是由抵押權(quán)人出價，受讓人必須按抵押權(quán)人的出價全額支付后，抵押權(quán)才能消滅，這對受讓人來說是不利的。

六是替代清償權(quán)。受讓人可以替代主債務(wù)人清償其對抵押權(quán)人負(fù)擔(dān)的全部債務(wù)，消滅抵押權(quán)，然后再向主債務(wù)人追償。這一制度除了賦予受讓人替人還債的權(quán)利，增加了受讓人的選擇余地外，也并無太大益處。債權(quán)人既然需要通過行使抵押權(quán)來實現(xiàn)主債權(quán)，一般說明主債務(wù)人已喪失了償債能力，受讓人替代清償后，其對主債務(wù)人的追償多半是“空手而歸”。尤其是在抵押擔(dān)保的債權(quán)額超過抵押物價值的超值抵押的情形下，受讓人替主債務(wù)人清償全部主債權(quán)才能消滅抵押權(quán)，這對受讓人尤為不利。

當(dāng)然，有的學(xué)者會指出，在抵押權(quán)已經(jīng)登記的情況下，第三人作為一個理智的人，在與抵押人進(jìn)行抵押物交易時，應(yīng)對抵押物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)狀況進(jìn)行了解，并事先作出適當(dāng)安排。理智的第三人是不可能支付全價購買抵押物的，正如日本學(xué)者近江幸治所說明的那樣，一個正常的買受人購買抵押物的價格應(yīng)是抵押物價值與擔(dān)保債權(quán)額的差額。照此說法，既然第三人已經(jīng)在抵押物買賣價格上獲得了折扣利益，事后受到抵押權(quán)人的物上追及而喪失抵押物的所有權(quán)也就是很公平的，法律對其利益并無予以特別保護(hù)的必要。但問題并非如此簡單。抵押權(quán)的實現(xiàn)畢竟只是一種可能性，受讓人在購買抵押物時，并非不可以期待主債務(wù)人屆期會履行債務(wù)，從而自己可以取得完整的抵押物所有權(quán)，否則受讓人與抵押人訂立租賃合同，在抵押權(quán)實現(xiàn)之前承租抵押物就可以了，又何必購買抵押物呢?既然這種對取得抵押物所有權(quán)的期待存在合理性，法律就應(yīng)當(dāng)盡量為其提供妥善的救濟之道。如果認(rèn)為受讓人明知或應(yīng)知標(biāo)的物已經(jīng)抵押而仍然愿意購買，屬于“咎由自取”，那是否賦予受讓人上述六種權(quán)利也是多余的呢?顯然這種思路有些簡單化之嫌。

二、單一物上代位說有其難以克服的缺陷

抵押權(quán)的物上代位，是指抵押權(quán)的效力及于抵押人因抵押物毀損、滅失或價值形態(tài)變化而取得的代替抵押物價值形態(tài)的其他物上。抵押權(quán)的這一特性是由其為價值權(quán)、換價權(quán)所決定的。因為抵押權(quán)是支配抵押財產(chǎn)的交換價值的權(quán)利，即使抵押物的物質(zhì)形態(tài)或性質(zhì)發(fā)生變化，只要還能維持其交換價值，則仍不失去擔(dān)保的意義。因此，在抵押財產(chǎn)的形態(tài)或性質(zhì)變化時，就抵押權(quán)所把握的交換價值而言，本質(zhì)上并無任何變更，也就是說抵押權(quán)的實質(zhì)上的客體仍保持著同一性而存在⑥郭明瑞:《擔(dān)保法》，第96頁。。

雖然大陸法系各個國家和地區(qū)民法對抵押權(quán)的物上代位幾乎都作出了規(guī)定，但在物上代位的客體范圍上卻出現(xiàn)了較大分歧⑦各個國家和地區(qū)抵押權(quán)物上代位適用范圍的比較，見溫世揚、廖煥國:《論抵押權(quán)物上代位性與物上追及力之共容》，《法學(xué)》2001年第6期。。就抵押物轉(zhuǎn)讓價金而言，德國、瑞士、意大利等國均不承認(rèn)可以成立物上代位，我國臺灣地區(qū)民法也持此態(tài)度。但按《日本民法典》第304、372條，抵押物轉(zhuǎn)讓價金上是可以物上代位的，我國《擔(dān)保法》第49條也肯定轉(zhuǎn)讓價金上的物上代位。學(xué)術(shù)界對轉(zhuǎn)讓價金可否成立物上代位產(chǎn)生了很大爭議:

一種觀點是持否定說。“蓋以抵押權(quán)人，得行使物權(quán)的追及效力，追及至受讓人處實行其抵押權(quán)。故抵押物猶存，則并無物上代位之必要，同時亦無從產(chǎn)生物上代位”①劉得寬:《民法諸問題與新展望》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第421頁。?！暗盅簷?quán)的物上代位主要適用于抵押物滅失或毀損，而抵押權(quán)人對抵押物行使權(quán)利不能的場合?！菫榱司葷盅簷?quán)人對抵押物不能行使權(quán)利而設(shè)計的制度”②鄒海林:《抵押物的轉(zhuǎn)讓與抵押權(quán)的效力》，《法學(xué)研究》1999年第4期。，在抵押物轉(zhuǎn)讓的情況下不應(yīng)當(dāng)有適用的余地。

另一種觀點是持肯定說?！?抵押物轉(zhuǎn)讓價金)物上代位性更能滿足交易各方的需要，從而使整個社會效益達(dá)到最大化”③溫世揚、廖煥國:《論抵押權(quán)物上代位性與物上追及力之共容》，《法學(xué)》2001年第6期。，“當(dāng)?shù)盅何锍鲑u后，抵押物以交換價值形態(tài)代替原形態(tài)而存在時，抵押權(quán)的效力仍應(yīng)及于價金這種交換價值形態(tài)”，應(yīng)當(dāng)賦予抵押權(quán)人在抵押物轉(zhuǎn)讓價金上的物上代位權(quán)④朱慶育:《抵押物轉(zhuǎn)讓效力之比較研究》，《政法論壇》2000年第2期;龍超兵:《論抵押權(quán)的物上代位性》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第5期。。

筆者贊同肯定說。從理論上說，抵押物轉(zhuǎn)讓實際上就是抵押物交換價值的提前實現(xiàn)，轉(zhuǎn)讓價金可以認(rèn)為是抵押物的一種價值替代形態(tài)，基于抵押權(quán)的價值權(quán)性，將轉(zhuǎn)讓價金作為抵押物的代位物而在其上成立物上代位，理論上是不存在問題的。從制度功能上說，在抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓價金進(jìn)行物上代位后，抵押物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)將消滅，第三人不必顧忌抵押權(quán)人的日后追及，因而可以放心大膽地與抵押人從事抵押物交易，這對促進(jìn)抵押物的流通是十分有益的。更何況，如果物上追及制度完美無缺，借口物上追及否定轉(zhuǎn)讓價金的物上代位尚能接受，但如前所述，物上追及本身是存在不足之處的，在此情況下，我們就更有必要承認(rèn)轉(zhuǎn)讓價金的物上代位。

按照單一物上代位說，抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人只能在轉(zhuǎn)讓價金上進(jìn)行物上代位，而不能在日后主債務(wù)人不清償債務(wù)時，再追及抵押物所在向受讓人主張抵押權(quán)的追及效力，毫無疑問，這對受讓抵押物的第三人來說，是最為有利的。受讓人取得抵押物后，抵押權(quán)歸于消滅，受讓人可以獲得完整的沒有權(quán)利瑕疵的所有權(quán)，也就可以放心地對抵押物進(jìn)行使用、收益、改良，其利益得到充分保障。這種制度設(shè)計顯然是符合交易安全的價值目標(biāo)的。但問題是單一物上代位說也存在著難以克服的缺陷。

首先，按照單一物上代位說，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人就只能對轉(zhuǎn)讓價金主張權(quán)利，所以，轉(zhuǎn)讓價金的高低直接影響到抵押權(quán)人的擔(dān)保利益能否完全實現(xiàn)。如果抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價格較低，此時如何保護(hù)抵押權(quán)人的利益呢?按照《擔(dān)保法》第49條第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保;抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。學(xué)術(shù)界大多認(rèn)為這一規(guī)定是缺乏學(xué)理支持的。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人對抵押物仍有占有、使用、收益的權(quán)利，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物而收取價金，屬于抵押人處分抵押物而取得收益的范疇，抵押人收取利益的多寡，屬于抵押人意思自治范圍內(nèi)的事情，抵押人甚至可以將抵押物贈與第三人而不收取任何代價，法律對之沒有干涉的理由⑤鄒海林:《抵押物的轉(zhuǎn)讓與抵押權(quán)的效力》，《法學(xué)研究》1999年第4期。。而且這一規(guī)定的可操作性較差。抵押物轉(zhuǎn)讓價格是由抵押人與受讓人通過要約、承諾方式協(xié)商確定的，如果抵押權(quán)人參與進(jìn)來，就難免會在轉(zhuǎn)讓價格合適與否上發(fā)生三方爭執(zhí)，最后恐怕還得借助于中介組織對抵押物價值進(jìn)行評估，這就會增加交易成本。更何況，抵押人低價轉(zhuǎn)讓抵押物與抵押權(quán)制度在學(xué)理上沒有聯(lián)系，屬于債的保全制度調(diào)整的范圍，如果低價轉(zhuǎn)讓行為符合《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件，抵押人的所有債權(quán)人都可據(jù)此主張撤銷這一轉(zhuǎn)讓行為。而在抵押人是物上保證人的情況下，抵押權(quán)人對抵押人低價轉(zhuǎn)讓抵押物的行為是無法主張撤銷權(quán)的?？梢?，在單一物上代位的立法例下，解決抵押人低價轉(zhuǎn)讓抵押物損害抵押權(quán)人利益這一問題是很困難的。

其次，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，一旦受讓人基于買賣合同直接向抵押人支付了價金，該價金就與抵押人的其他一般金錢財產(chǎn)合為一體而發(fā)生混同，喪失了特定性，淪為抵押人的一般財產(chǎn)。而抵押權(quán)的客體必須是特定物，在此情況下抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于消滅，抵押權(quán)人根本無法行使優(yōu)先受償權(quán)。這對抵押權(quán)人來說，是相當(dāng)不利的。所以，在肯定轉(zhuǎn)讓價金物上代位的同時，必須為抵押權(quán)人設(shè)計一個合法有效而又切實可行的途徑，使抵押權(quán)人能夠阻止受讓人向抵押人支付價款，在抵押人取得價款之前及時將價款特定化，只有這樣才能保證抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的順利實現(xiàn)。但是，受讓人向抵押人支付價款的依據(jù)是他們之間訂立的抵押物買賣合同，而買賣合同是一種既具有相對性又不具有典型社會公開性的債的法律關(guān)系，按照傳統(tǒng)法理，作為買賣合同當(dāng)事人以外的第三人的抵押權(quán)人是無法也無從介入這種合同關(guān)系的，更不用說去控制受讓人的價金給付行為。因而，要使抵押權(quán)人順利在轉(zhuǎn)讓價金上進(jìn)行物上代位，必須借助于妥適的物上代位法律構(gòu)成理論。對此，有三種學(xué)說:

一是抵押權(quán)效力說。又稱原擔(dān)保權(quán)效力說、擔(dān)保物權(quán)延長說。物上代位是抵押權(quán)作為價值權(quán)的當(dāng)然結(jié)果，抵押權(quán)效力及于代位物是抵押權(quán)效力延長的體現(xiàn)，抵押權(quán)人對于代位物主張的權(quán)利性質(zhì)上仍屬原抵押權(quán)。日本民法采用此說。按照《日本民法典》第304條第1款“先取特權(quán)人于支付或交付前，應(yīng)實行扣押”的規(guī)定，物上代位權(quán)并不當(dāng)然發(fā)生，必須以抵押權(quán)人借助于法院的力量對代位物預(yù)先扣押為條件，否則不能行使代位權(quán)。既然已經(jīng)預(yù)先扣押，代位物就轉(zhuǎn)化成了特定物，認(rèn)為物上代位是原抵押權(quán)的效力延長也就順理成章①關(guān)于我國《擔(dān)保法》是否采納了抵押權(quán)效力說(原擔(dān)保權(quán)說)，學(xué)術(shù)界有不同看法。筆者認(rèn)為，從解釋論角度，原擔(dān)保權(quán)說更符合《擔(dān)保法》第58條的立法本意，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第80條第2款的規(guī)定也顯然傾向于原擔(dān)保權(quán)說。。但是，抵押權(quán)效力說并非有效實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓價金物上代位的理想法律途徑。按照此說，抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人必須借助法院采取保全措施，強行阻止受讓人向抵押人支付價金，然后才能將價金特定化為抵押財產(chǎn)，留待以后優(yōu)先受償。這不僅增加了訴訟手續(xù)，使法律關(guān)系復(fù)雜化，而且也必然增加當(dāng)事人的費用負(fù)擔(dān)。更何況，一旦抵押人搶先從受讓人處受領(lǐng)了價金給付，抵押權(quán)人就喪失了請求法院對價金采取保全措施的救濟機會，價金物上代位也就化為了泡影。

二是債權(quán)讓與說。按照法國關(guān)于保險金物上代位性質(zhì)的通說②劉得寬:《民法諸問題與新展望》，第409頁。，可以對轉(zhuǎn)讓價金的物上代位作出如下說明:抵押人在設(shè)定抵押權(quán)之際就已經(jīng)明示或默示地作出了將日后抵押物轉(zhuǎn)讓價金債權(quán)讓與抵押權(quán)人的意思表示，因此，抵押權(quán)人的物上代位權(quán)實質(zhì)上不過是從抵押人那里繼受的對抵押物受讓人的價金債權(quán)而已。這種擬制的債權(quán)讓與說，顯然比較牽強。此說在保險金物上代位問題上或許有其實益(抵押權(quán)人成為抵押物保險合同中的受益人)，但在轉(zhuǎn)讓價金物上代位問題上很難做出相同解釋，否則就完全違背了抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的主觀目的。所以，該說不應(yīng)采納。

三是法定債權(quán)質(zhì)說。抵押權(quán)人對于代位物的權(quán)利本質(zhì)上是一種債權(quán)質(zhì)權(quán)，即抵押權(quán)人在抵押人因抵押物毀損、滅失、轉(zhuǎn)讓等原因而取得的對于第三人的賠償金、保險金、價金等債權(quán)上成立的債權(quán)質(zhì)權(quán)。該債權(quán)質(zhì)權(quán)次序與原來的抵押權(quán)次序相同，且系因法律規(guī)定而發(fā)生，故稱法定債權(quán)質(zhì)說。該說系德國、瑞士等國的通說，許多學(xué)者均支持這一學(xué)說③許明月:《抵押權(quán)制度研究》，第256頁。。

按照法定債權(quán)質(zhì)說，抵押權(quán)人的抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓后，實際上變成了在抵押人對受讓人的抵押物價金請求權(quán)上成立的法定債權(quán)質(zhì)權(quán)。這一法律構(gòu)成在一定程度上確實可以合理調(diào)整當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，尤其是按照債權(quán)質(zhì)權(quán)的法理，抵押物受讓人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不能向抵押人支付價金，而只能將價金提存以消滅其價金債務(wù)，如果受讓人未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自向抵押人支付了價金，該行為對抵押權(quán)人不生效力，在被擔(dān)保債權(quán)清償期屆滿未受清償時，抵押權(quán)人仍得要求受讓人另行支付價金④郭明瑞:《擔(dān)保法》，第197－198頁。，這樣抵押權(quán)人就可以控制受讓人的價金給付行為，對其利益保護(hù)是十分有利的。但法定債權(quán)質(zhì)說并非無懈可擊，按照此說，抵押權(quán)人的物上代位權(quán)不是對抵押人應(yīng)受的價金為支配，而是對價金請求權(quán)為支配⑤郭明瑞:《擔(dān)保法》，第117頁。，抵押權(quán)由對抵押物價值的直接支配權(quán)，淪落為對抵押人價金債權(quán)的支配權(quán)，物上代位能否順利實現(xiàn)此時完全依賴于作為次債務(wù)人的受讓人能否及時足額支付價金，而且受讓人基于抵押物買賣合同可以對抗抵押人的抗辯事由，均可以向抵押權(quán)人主張。可以說，此時抵押權(quán)的物權(quán)性已經(jīng)變得較為稀?、抻袑W(xué)者認(rèn)為，“物上代位性屬于一種弱化的物權(quán)，表現(xiàn)出向債權(quán)轉(zhuǎn)化的傾向”(溫世揚、廖煥國:《抵押權(quán)物上代位性與物上追及力之共容》《法學(xué)》2001年第6期)。，抵押權(quán)人的地位已經(jīng)類似于債權(quán)人，其抵押權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險顯然加大了。

可見，抵押物轉(zhuǎn)讓價金的物上代位不管是采抵押權(quán)效力說還是采法定債權(quán)質(zhì)說，都或多或少存在著對抵押權(quán)人保護(hù)不周之處。

三、選擇競合說是一種理想的方案

抵押物轉(zhuǎn)讓后，單一物上追及存在不足之處，單一物上代位又有其難以克服的缺陷。既然抵押權(quán)的物上追及效力和在轉(zhuǎn)讓價金上的物上代位效力在理論上均能成立，在實務(wù)上又都具有一定意義，因此，筆者贊成雙重承認(rèn)說，既承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，同時也承認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓價金上可以成立物上代位。

在雙重承認(rèn)說中，又分作三種學(xué)說⑦許明月:《抵押權(quán)制度研究》，第263－264頁。:

一是相互排斥說。對于具有追及效力的抵押權(quán)不承認(rèn)轉(zhuǎn)讓價金的物上代位，物上代位僅適用于不具有追及效力的抵押權(quán)。此說實質(zhì)上仍將物上代位和物上追及置于相互隔離的狀態(tài)，無法克服二者各自存在的不足和缺陷，不應(yīng)采納。

二是重疊并存說。抵押權(quán)人除了可依抵押權(quán)的物上代位性對抵押物轉(zhuǎn)讓價金行使代位權(quán)以外，在采取這一措施后仍不能使其債權(quán)獲得充分清償時，則對于其未受清償部分仍可以根據(jù)抵押權(quán)的追及效力對抵押物行使抵押權(quán)。這一學(xué)說使抵押權(quán)人在抵押物轉(zhuǎn)讓后獲得了雙重保障，法律保護(hù)重心不恰當(dāng)?shù)仄蛄说盅簷?quán)人一方，誠如有的學(xué)者所言，“在這種立法體制之下，除了抵押權(quán)人，似乎難以再找到還有誰可從其中受益”①朱慶育:《抵押物轉(zhuǎn)讓效力之比較研究》，《政法論壇》2000年第2期。。在處理不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓問題時不應(yīng)采納此說。

三是選擇競合說。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人可以選擇行使物上代位權(quán)還是物上追及權(quán)②徐武生:《擔(dān)保法理論與實踐》，北京:工商出版社，1999年，第286頁。。但抵押權(quán)人就轉(zhuǎn)讓價金主張物上代位后，受讓人取得無抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押物所有權(quán)，抵押權(quán)人嗣后不得再對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物追及實現(xiàn)抵押權(quán)。同樣，抵押權(quán)人也可以放棄在轉(zhuǎn)讓價金上物上代位，在主債權(quán)屆期未受清償時再基于抵押權(quán)的追及效力向受讓人主張實現(xiàn)抵押權(quán)。

筆者認(rèn)為，選擇競合說是解決不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓問題較為理想的方案。

從抵押人角度來說，該說并沒有對其轉(zhuǎn)讓抵押物加以任何限制，不管是否經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押人都可以向第三人自由轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人同意與否不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力。

從抵押物受讓人角度來說，該說較好地照顧到了他的利益需求。作為抵押物受讓人，一般情況下，是希望取得無抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押物所有權(quán)，切斷抵押權(quán)的追及效力。按照選擇競合說，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時，抵押權(quán)人一旦行使物上代位，嗣后就不得追及，所以受讓人如果想獲得完整的沒有權(quán)利瑕疵的抵押物所有權(quán)，可以通過提高抵押物購買價格等手段，對抵押權(quán)人選擇物上代位還是物上追及施加影響，促使其進(jìn)行物上代位③對抵押權(quán)人來說，選擇物上追及并不見得一定有利，因為抵押物價格是不斷波動的，如果在受讓人出價較高時抵押權(quán)人放棄物上代位，嗣后抵押物價格可能下跌，等到追及實現(xiàn)抵押權(quán)時主債權(quán)會面臨無法全部受償?shù)奈ｋU，所以受讓人促使抵押權(quán)人進(jìn)行物上代位是完全可能的。。這樣，受讓人就可能通過一次價款支付來徹底實現(xiàn)自己的交易目的，而不像單一物上追及立法例下，受讓人先要向抵押人支付價金(盡管未必是全價)，事后再向抵押權(quán)人支付滌除抵押權(quán)的代價，必須通過兩次支付才能取得完整的抵押物所有權(quán)。即使抵押權(quán)人拒絕進(jìn)行物上代位，非要等待日后物上追及不可，受讓人也可以據(jù)此重新安排與抵押人之間的抵押物交易，防患于未然。所以，這一方案對于抵押物的受讓人是較為有利的，在一定程度上解決了單一物上追及立法例下，對受讓人無法提供有效救濟的問題。

從抵押權(quán)人角度來說，該說等于賦予了抵押權(quán)人以物上代位和物上追及的選擇權(quán)，對其利益給予了充分保護(hù)。一方面，抵押權(quán)人可以就轉(zhuǎn)讓價款進(jìn)行物上代位，這就克服了在單一物上追及立法例下，抵押物市價持續(xù)下跌，抵押人及時出售抵押物，抵押權(quán)人卻無權(quán)就出售價款主張物上代位，而只能坐等市價“探底”，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)時再去追及實現(xiàn)抵押權(quán)這一弊端。另一方面，在抵押權(quán)人認(rèn)為抵押物轉(zhuǎn)讓價格過低時，其可以放棄物上代位權(quán)，而在抵押權(quán)實現(xiàn)條件具備時再進(jìn)行物上追及，有效解決了在單一物上代位立法例下，抵押人低價轉(zhuǎn)讓抵押物時，抵押權(quán)人的利益難以獲得有效保護(hù)的問題。另外，由于抵押權(quán)人有物上追及的途徑可以選擇，所以受讓人為防止抵押權(quán)人進(jìn)行嗣后追及，必然努力幫助抵押權(quán)人有效實現(xiàn)價金物上代位(例如受讓人直接將價款支付給抵押權(quán)人提前清償主債權(quán)或直接向第三人提存)，這就會避免在單一物上代位立法例下，轉(zhuǎn)讓價款容易支付給抵押人而與抵押人一般財產(chǎn)混同，抵押權(quán)弱化為債權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

而且，選擇競合說在實務(wù)操作上是可行的。根據(jù)該方案，我們可以對當(dāng)事人的抵押物交易過程作出如下合理假設(shè):抵押人與第三人就抵押物轉(zhuǎn)讓達(dá)成初步意向后，第三人為了避免日后受到抵押權(quán)人的追及而喪失抵押物所有權(quán)，一般情況下會將轉(zhuǎn)讓情況(主要是價格)通知抵押權(quán)人④由于物上追及對抵押人來說相對較為有利，所以抵押人一般是不會主動通知抵押權(quán)人將要轉(zhuǎn)讓抵押物，并要求其進(jìn)行物上代位的。當(dāng)然，這不是絕對的。，積極促使抵押權(quán)人選擇在價金上進(jìn)行物上代位。如果轉(zhuǎn)讓價款足以清償所擔(dān)保的債權(quán)，或者抵押權(quán)人不愿日后通過復(fù)雜的抵押物拍賣等程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)，或者抵押物市價有下跌的趨勢，抵押權(quán)人會同意轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行價金物上代位。然后第三人將價款提前清償擔(dān)保債權(quán)或向其他人提存⑤是提前清償擔(dān)保債權(quán)還是向其他人提存，應(yīng)由抵押人選擇。，抵押權(quán)消滅，第三人取得完整的抵押物所有權(quán)，實現(xiàn)其交易目的。如果抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓而選擇嗣后物上追及，此時第三人可以權(quán)衡利弊，或者提高轉(zhuǎn)讓價格繼續(xù)要求抵押權(quán)人進(jìn)行物上代位，或者重新與抵押人磋商降低轉(zhuǎn)讓價格(抵押物市價與擔(dān)保債權(quán)額的差額)準(zhǔn)備承受日后追及，或者干脆放棄購買計劃而改為向抵押人支付租金承租抵押物?？梢姡@一方案增強了當(dāng)事人對交易后果的可預(yù)期性和可控制性，有利于交易安全，而且為當(dāng)事人討價還價留有較大的回旋空間，不像單一物上追及說和單一物上代位說那樣死板，容易為交易當(dāng)事人各方所接受。

當(dāng)然，毋庸諱言，這一方案也并非十全十美。例如，由于抵押人不能對抵押權(quán)人的價金物上代位提出異議，并且抵押權(quán)人選擇物上代位時轉(zhuǎn)讓價款必須提前清償擔(dān)保債權(quán)或者向第三人提存，所以，抵押人出讓抵押物的積極性就會降低。但是，從總體上來說，這一方案較好地兼顧到了各方當(dāng)事人的利益，是一種符合交易理性的制度安排。

總之，在不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓問題的處理上，既不要把物上追及的道路堵死，也不要把物上代位的大門關(guān)上，而是把選擇權(quán)留給當(dāng)事人自己。物上追及與物上代位選擇競合說，是解決不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓效力問題的較為理想的模式。