李明輝

摘要：改革開放三十多年來(lái)，我國(guó)除了高考以外，還存在有各種各樣的考試，如職稱考試、專業(yè)等級(jí)考試、職業(yè)資格考試等。因?yàn)檫@些考試，幾乎每年都會(huì)出現(xiàn)試題引發(fā)的著作權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題，可以預(yù)見，隨著人們版權(quán)意識(shí)的提高和“考試經(jīng)濟(jì)”的繁榮，這種爭(zhēng)議還會(huì)越來(lái)越多，所以，亟需對(duì)試題特別是公共考試試題所涉及的著作權(quán)問(wèn)題進(jìn)行深入系統(tǒng)的專門研究。近年來(lái)，公共考試試題的著作權(quán)問(wèn)題引起了法學(xué)界諸多學(xué)者的探討和爭(zhēng)論。筆者結(jié)合利益平衡原理，通過(guò)對(duì)公共考試和著作權(quán)特征的分析，針對(duì)該問(wèn)題提出了自己的觀點(diǎn)并進(jìn)行了論證。希望學(xué)界同仁批評(píng)指正。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；公共考試；利益平衡

中圖分類號(hào)：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-0544（2012）11-0109-04

一、公共考試的內(nèi)涵及其作用

公共考試（public examinations）是面向社會(huì)公眾的一種新型考試形態(tài)，由國(guó)家或者代表國(guó)家的機(jī)構(gòu)設(shè)立，任何符合相關(guān)要求的人都可參加，既包括政府部門選拔工作人員的公務(wù)員考試和進(jìn)入某些教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)而要求參加的考試，如用來(lái)選拔進(jìn)入高等學(xué)校學(xué)習(xí)的入學(xué)考試，也包括以培訓(xùn)適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展所必需的一些職業(yè)資格與技能為主要內(nèi)容，具有一定的效用性和證明性的考試。公共考試是競(jìng)爭(zhēng)性的選拔考試，考生通過(guò)考試，可使他們從中受益。

公共考試具有考試對(duì)象的廣泛性、考試內(nèi)容的應(yīng)用性和時(shí)效性、考試領(lǐng)域的多樣性、考試目標(biāo)的社會(huì)導(dǎo)向性、考試層次的等級(jí)性、考試?yán)砟畹南冗M(jìn)性和前瞻性等特點(diǎn)。目前。為了滿足社會(huì)的各種不同需求，公共考試幾乎涉及了各行各業(yè)。在英語(yǔ)考試中，除大學(xué)英語(yǔ)四六級(jí)考試、GRE、PETS、TOFEL外，還有TSE（英語(yǔ)口語(yǔ)測(cè)試）、IELTS（中文稱“雅思”，國(guó)際英文水平考試）、BEC（劍橋商務(wù)英語(yǔ)證書）等。行業(yè)資格考試除注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試、國(guó)家司法考試外，還有公務(wù)員考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試、CFA（注冊(cè)金融分析師）、LCCIEB考試（倫敦工商總會(huì)考試局就業(yè)考試）等。

公共考試具有以下三個(gè)方面的重要特征：

第一，考試對(duì)象的不特定性。公共考試是面向全社會(huì)的，對(duì)象不特定的，只要是符合考試條件的，任何人都可以參加。例如，大學(xué)英語(yǔ)四六級(jí)考試，在校的大學(xué)生可以參加，符合條件的校外人員也可參加；高校招生考試（簡(jiǎn)稱為“高考”），在校的高中生可以參加，符合條件的社會(huì)人員也可參加；國(guó)家司法考試，只要是具有大學(xué)本科文憑，沒有受過(guò)刑事處罰的中國(guó)公民都可參加。由此可見，公共考試的對(duì)象是不特定的。

第二，考試的人才選拔功能。考試作為一種人才選拔的方式，古已有之。即使在當(dāng)今社會(huì)，仍然發(fā)揮著客觀公正地選拔人才的重要作用。例如，我國(guó)恢復(fù)高考制度30多年以來(lái)，通過(guò)考試來(lái)選拔人才不但體現(xiàn)了教育的公平和公正，同時(shí)也為國(guó)家培養(yǎng)了大批的優(yōu)秀人才，極大地促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；國(guó)家司法考試制度作為法律職業(yè)者的準(zhǔn)入制度，統(tǒng)一了我國(guó)法律職業(yè)人員的遴選標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了法律專門人才選拔方式的變革。發(fā)揮了為國(guó)家法治建設(shè)提供高素質(zhì)法律人才的重要作用。

第三，考試?yán)娴墓残浴?guó)家通過(guò)公共考試選拔人才，考生通過(guò)公共考試獲取利益。為何很多人對(duì)國(guó)家及地方的各種公務(wù)員考試趨之若鶩，就是因?yàn)橥ㄟ^(guò)了公務(wù)員考試可以獲得體面的工作，可以獲得穩(wěn)定的收入；為何大部分的高中畢業(yè)生都要參加高考，其目的亦是通過(guò)高考獲取進(jìn)入高校繼續(xù)深造的機(jī)會(huì)，畢業(yè)之后找個(gè)滿意的工作。近幾年參加高考的人數(shù)下降，也是因?yàn)榇髮W(xué)生畢業(yè)之后難以找到工作，無(wú)法獲取其希望的利益。由于公共考試的對(duì)象是不特定的，故其利益也是不特定的，換言之，即其利益具有公共性。

二、著作權(quán)的界定及其設(shè)立目的

（一）著作權(quán)的界定

著作權(quán)過(guò)去又被稱之為版權(quán)。版權(quán)最初的涵義是copyright（版和權(quán)），即復(fù)制權(quán)。著作權(quán)之所以在當(dāng)時(shí)被稱為版權(quán)，主要是因?yàn)橹鳈?quán)制度萌發(fā)于出版產(chǎn)業(yè)。自中國(guó)的造紙術(shù)和印刷術(shù)傳入西方后，首先促成了出版產(chǎn)業(yè)的形成。隨著出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一方面給出版商帶來(lái)了豐厚的利潤(rùn)，另一方面也導(dǎo)致“盜版”等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的產(chǎn)生。為了保護(hù)出版商的利益。有些國(guó)家便開始頒布法令給予保護(hù)，由此產(chǎn)生了版權(quán)。

同時(shí)人們認(rèn)識(shí)到，文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的作者才是創(chuàng)造的源泉。作者的地位不能確立，利益無(wú)法保障，即使對(duì)出版商的保護(hù)再充分也會(huì)成為無(wú)本之木，無(wú)源之水。于是，有些國(guó)家又開始頒布法令以保護(hù)作者的權(quán)利。世界上第一部版權(quán)法英國(guó)的《安娜法令》開始保護(hù)作者的權(quán)利，而不僅僅是出版者的權(quán)利。1791年，法國(guó)頒布了《表演權(quán)法》，開始重視保護(hù)作者的表演權(quán)。1793年又頒布了《作者權(quán)法》，作者的精神權(quán)利得到了進(jìn)一步的重視。

隨著時(shí)代演進(jìn)及科技的進(jìn)步，著作權(quán)的種類不斷增加。19世紀(jì)后半葉，日本融合大陸法系著作權(quán)法中的作者權(quán)以及英美法系中的版權(quán)，制定了《日本著作權(quán)法》，使用了“著作權(quán)”的稱呼。

著作權(quán)，是指文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)作品的作者及其相關(guān)主體依法對(duì)作品所享有的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)通常有狹義和廣義之分。狹義的著作權(quán)是指各類作品的作者依法享有的權(quán)利，其內(nèi)容包括人身方面的和財(cái)產(chǎn)方面的；廣義的著作權(quán)除了狹義的著作權(quán)以外，還包括藝術(shù)表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節(jié)目的制作者依法享有的權(quán)利?！八亲匀蝗?、法人或者其他組織對(duì)文學(xué)。藝術(shù)或科學(xué)作品依法享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的總稱。著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種。

著作人身權(quán)是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等作品的創(chuàng)作人（作者）基于作品而依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。該權(quán)利由作者終身享有，不可轉(zhuǎn)讓、剝奪、限制和繼承。作者死后，一般由其繼承人或者法定機(jī)構(gòu)予以保護(hù)。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)又稱“著作經(jīng)濟(jì)權(quán)”，是著作人身權(quán)的對(duì)稱，指著作權(quán)人依法享有的控制其作品的使用并獲取財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)利，主要包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。

（二）著作權(quán)的設(shè)立目的

著作權(quán)之設(shè)立目的在有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的著作權(quán)法中有著明確規(guī)定。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第一條規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《著作權(quán)法》第一條規(guī)定：為保障著作人著作權(quán)益，調(diào)和社會(huì)公共利益，促進(jìn)國(guó)家文化發(fā)展，特制定本法；《日本著作權(quán)法》第一條規(guī)定：本法目的在于確定與著作物、表演、唱片、廣播和有線廣播有關(guān)的著作人的權(quán)利及其鄰接權(quán)利，在注意公正使用上述文化成果的同時(shí)，保護(hù)著作人等的權(quán)利以促進(jìn)文化的繁榮和發(fā)展。

由上可見，日本、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于著作權(quán)的設(shè)立目的之規(guī)定并無(wú)根本差異，即都是保護(hù)著作權(quán)人的利益和促進(jìn)國(guó)家文化之發(fā)展，而這也是其他國(guó)家和地區(qū)設(shè)立著作權(quán)之異曲同工之處。

1.保護(hù)著作權(quán)人的利益。權(quán)利源于利益。著作權(quán)源于對(duì)文學(xué)藝術(shù)和作者作品產(chǎn)業(yè)化地商業(yè)性利用而帶來(lái)的利益。在著作權(quán)法中，作品是權(quán)利人享有權(quán)利的依據(jù)，是連接權(quán)利人和法律的橋梁，著作權(quán)是基于著作權(quán)人的作品依法產(chǎn)生的權(quán)利。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2002）中規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊髌肥峭ㄟ^(guò)著作權(quán)人的腦力勞動(dòng)創(chuàng)作出來(lái)的，作品必須與創(chuàng)作有關(guān)。創(chuàng)作是一種智力活動(dòng)，即作品是著作權(quán)人腦力勞動(dòng)成果的體現(xiàn)，作品當(dāng)中包含了著作權(quán)人的創(chuàng)造性腦力勞動(dòng)。

根據(jù)馬克思主義勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的理論。既然作品是通過(guò)勞動(dòng)創(chuàng)造出來(lái)的，那么作品就應(yīng)該具有價(jià)值，就能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)或商業(yè)利益。換言之，著作權(quán)人創(chuàng)造了利益，依據(jù)公平正義的理念，利益便應(yīng)歸其享有。只有這樣，才能充分調(diào)動(dòng)著作權(quán)人的主觀能動(dòng)性，發(fā)揮著作權(quán)人的聰明才智，多出一些好的作品。以促進(jìn)國(guó)家文化的繁榮與發(fā)展。反之，若對(duì)著作權(quán)人的利益不通過(guò)法律給予保護(hù)，便難以達(dá)致上述目的。

2.促進(jìn)國(guó)家文化發(fā)展。文化是國(guó)家和民族的靈魂。集中體現(xiàn)了國(guó)家和民族的品格。文化既為經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面協(xié)調(diào)發(fā)展提供強(qiáng)大的精神動(dòng)力。也為實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會(huì)宏偉目標(biāo)、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供思想保證和精神動(dòng)力。當(dāng)今世界，文化越來(lái)越成為衡量一個(gè)國(guó)家綜合實(shí)力強(qiáng)弱的重要尺度之一。在復(fù)雜的國(guó)際環(huán)境中，要贏得國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，不僅需要強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、科技實(shí)力和國(guó)防實(shí)力，同樣需要強(qiáng)大的文化實(shí)力。現(xiàn)階段我國(guó)文化發(fā)展水平相對(duì)較低，文化產(chǎn)品和服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、品種與人民群眾日益增長(zhǎng)的精神文化需求還不相適應(yīng)，文化產(chǎn)品的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力還不強(qiáng)。面對(duì)新的形勢(shì)，我們要增強(qiáng)緊迫感、責(zé)任感和使命感，大力推動(dòng)文化創(chuàng)新。

《國(guó)家“十一五”文化發(fā)展規(guī)劃綱要》提出：繁榮發(fā)展文學(xué)藝術(shù)，努力創(chuàng)作深受群眾喜愛的優(yōu)秀文學(xué)藝術(shù)作品。優(yōu)秀的文學(xué)藝術(shù)作品面世后，盜版等侵犯著作權(quán)的行為也會(huì)隨之而來(lái)，致使著作權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害。因此，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。適應(yīng)新形勢(shì)的要求，建立健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，營(yíng)造良好的法治環(huán)境，落實(shí)有關(guān)保護(hù)措施，加大保護(hù)力度，進(jìn)一步提高文化領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。同時(shí)，依法嚴(yán)厲打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種行為?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》也提出：立足當(dāng)代中國(guó)實(shí)踐，創(chuàng)作生產(chǎn)文化精品，提高文化產(chǎn)品質(zhì)量。加快完善版權(quán)法律政策體系，提高版權(quán)執(zhí)法監(jiān)管能力。嚴(yán)厲打擊各類侵權(quán)盜版行為，保護(hù)著作權(quán)人的各種合法權(quán)益。

三、利益平衡原理的內(nèi)容及其在著作權(quán)中的應(yīng)用

（一）利益平衡原理的內(nèi)容

1.利益概說(shuō)。利益，是法理學(xué)中的一個(gè)基本范疇。早在古希臘和古羅馬時(shí)期，思想家和法學(xué)家們就已注意到法律和利益的關(guān)系。古希臘的智者普羅塔哥拉的學(xué)說(shuō)中，具有明顯的功利主義原則。而幸福派的伊壁鳩魯則明確地把正義與利益聯(lián)系在一起。亞里士多德認(rèn)為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務(wù)是為自由公民的共同利益服務(wù)。

“利益”一詞在我國(guó)古代典籍中最早展開論述的是春秋時(shí)期的管仲，他在《管子·禁藏》篇中說(shuō)：“夫凡人之情，見利莫能勿就，見害莫能勿避?！贝撕?，儒、法、道諸家都把利益問(wèn)題作為自己研究和論述的重要內(nèi)容。到了近代，西方資產(chǎn)階級(jí)思想家普遍對(duì)利益問(wèn)題予以充分的重視，并進(jìn)行了論述。后來(lái)，利益作為個(gè)人與社會(huì)的一種關(guān)系體現(xiàn)，日益得到廣泛的應(yīng)用。利益意識(shí)的覺醒，利益觀念的形成，無(wú)疑是人類思想史上的一個(gè)偉大進(jìn)步。

利益在法學(xué)中的作用和地位是無(wú)可置疑的。但對(duì)利益的概念法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)卻爭(zhēng)論不休，難有定論。從歷史上看，先后出現(xiàn)過(guò)幾種有代表性的觀點(diǎn)：好處說(shuō)、需要說(shuō)、資源說(shuō)與關(guān)系說(shuō)。對(duì)于幾種學(xué)說(shuō)的是非功過(guò)筆者在此不加評(píng)說(shuō)，筆者認(rèn)為，利益是指能夠滿足社會(huì)主體生活需要的全部資源的總和。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)利益進(jìn)行不同的劃分。根據(jù)利益的主體進(jìn)行劃分，可將利益分為個(gè)人利益、集體利益、國(guó)家利益和社會(huì)利益；根據(jù)利益的性質(zhì)進(jìn)行劃分，可將利益分為公共利益和私人利益；根據(jù)利益的客體進(jìn)行劃分，可將利益分為物質(zhì)利益和精神利益；根據(jù)利益的中介是否符合法律的規(guī)定進(jìn)行劃分，可分為合法利益和非法利益，等等。

2.平衡淺論。在不同的科學(xué)領(lǐng)域，平衡有不同的涵義。一般而言，平衡指物體內(nèi)部或相互之間存在對(duì)立的各方在數(shù)量或質(zhì)量上相等或相抵從而使自身或相互之間保持穩(wěn)定的一種狀態(tài)。處于平衡狀態(tài)的物體或系統(tǒng)，自身或相互之間保持靜止或穩(wěn)定，當(dāng)受到外界的影響時(shí)，這種靜止或穩(wěn)定便被打破，從而出現(xiàn)不平衡狀態(tài)。

當(dāng)物體或系統(tǒng)達(dá)到平衡時(shí)，具有以下特點(diǎn)。

第一，物體或系統(tǒng)處于一種較為穩(wěn)定的狀態(tài)。穩(wěn)定對(duì)于事物發(fā)展的意義是不言而喻的。當(dāng)事物處于穩(wěn)定狀態(tài)時(shí)，就具備了發(fā)展的前提條件。大至國(guó)家，小至個(gè)人，如果沒有一個(gè)穩(wěn)定的環(huán)境?？偸秋h泊動(dòng)蕩，是難以獲得良好發(fā)展的。實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)，世界上戰(zhàn)火紛飛的國(guó)家沒有哪一個(gè)發(fā)展好的。由于中國(guó)一直強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定是中國(guó)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略的必要前提，是中國(guó)的最高利益，從而取得了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的全面發(fā)展。

第二，物體或系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)平衡的條件是存在著兩方或多方力量，而且這些力量彼此之間能夠相等或相抵。如果幾方力量不能相等或相抵，則勢(shì)必出現(xiàn)失衡，從而影響事物之穩(wěn)定。例如。近幾年“暴力拆遷”事件之所以頻頻發(fā)生，重要原因之一就是因?yàn)殚_發(fā)商與被拆遷戶之間力量不相等，雙方不能平等對(duì)話。致使被拆遷戶的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯，從而影響到社會(huì)秩序的和諧與穩(wěn)定。因此，若使社會(huì)穩(wěn)定，則須保持各方力量之大體相等或相抵。

3.利益平衡原理之內(nèi)容。前已述及，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可對(duì)利益進(jìn)行不同的劃分。換言之，利益本身就是一個(gè)系統(tǒng)，對(duì)同一個(gè)利益客體可能存在著多方主體，在此情況下我們必須維持不同利益主體需求上的平衡，否則，必將引起各方的爭(zhēng)斗或戰(zhàn)亂，破壞社會(huì)秩序的和諧與穩(wěn)定。因此。作為立法者，在制定法律時(shí)必須顧及此點(diǎn)，否則法必不被遵守；作為司法者，在審判案件和制作判決時(shí)也必須慮及此點(diǎn)，否則判決將難以實(shí)現(xiàn)。利益平衡既是一項(xiàng)立法原則，也是一項(xiàng)司法原則。

綜上所述，利益平衡指的是在一定的利益格局和體系下，通過(guò)對(duì)不同利益主體的權(quán)利進(jìn)行調(diào)整，使得在各方力量保持大體相等的情況下而使利益體系產(chǎn)生的一種和諧和穩(wěn)定的狀態(tài)。所謂利益平衡原理，則是指有關(guān)利益平衡的內(nèi)涵、原則、方法和價(jià)值等理論。由于篇幅所限，不能在此一一予以闡述，僅僅對(duì)利益平衡的內(nèi)涵進(jìn)行解析。

第一，利益平衡是一種維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的方法。和諧穩(wěn)定對(duì)一個(gè)社會(huì)的發(fā)展至關(guān)重要，而利益平衡是維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要方法。在一個(gè)利益體系或格局下，當(dāng)不同的利益主體產(chǎn)生矛盾或沖突時(shí)，既要照顧到個(gè)人利益，又要照顧到公共利益；既要照顧到集體利益。又要照顧到國(guó)家利益。通過(guò)這種方法，在保持利益平衡的基礎(chǔ)上，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)公平正義。

第二，利益平衡通過(guò)權(quán)利調(diào)整來(lái)實(shí)現(xiàn)。權(quán)利是利益的法律化。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，不同主體之間的利益分配則最終表現(xiàn)為法律所確定的權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系。一個(gè)主體能夠獲取多少利益，關(guān)鍵是看法律賦予其多少權(quán)利。換言之，一個(gè)主體所享有的權(quán)利越多。其可能得到的利益就越多。因此，我們?cè)诶孢M(jìn)行平衡時(shí)，實(shí)際上是對(duì)主體所享有的權(quán)利進(jìn)行平衡。權(quán)利大體相等，利益則基本平衡。

（二）利益平衡原理在著作權(quán)中的應(yīng)用

著作權(quán)本身就是利益的一種體現(xiàn)，在這個(gè)利益體系或格局下，我們必須平衡好各方利益，特別是著作權(quán)人個(gè)人利益和公共利益，否則極有可能出現(xiàn)危害社會(huì)和諧穩(wěn)定的情況。國(guó)家在制定《著作權(quán)法》時(shí)，也充分地考慮到了這一點(diǎn)，極其恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用了利益平衡原理。例如，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四條規(guī)定：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。

我國(guó)著作權(quán)法雖以保護(hù)著作權(quán)人利益為立法目的之一，但亦將公共利益作為非常重要的考量因素，從而在公共利益較著作權(quán)人利益明顯重要時(shí)，有條件地限制著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，以取得公共利益與私人利益之間的平衡。著作權(quán)法律賦予了知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造者一系列專有權(quán)利，以保障著作權(quán)人因其創(chuàng)造性勞動(dòng)成果對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)而應(yīng)當(dāng)獲得的利益。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)又作了一系列限制。

四、公共考試試題著作權(quán)不能賦予的理由

（一）公共利益的限制

前已述及，公共考試的考試?yán)婢哂泄残?，因?yàn)橹灰ㄟ^(guò)了考試，就意味著考生有了一個(gè)稱心的工作或者具有了找到稱心工作的資格。而且，凡是符合條件的人都可報(bào)考，考生是不特定的。那么，考試之后已經(jīng)公布的試題是否屬于公共利益，它與著作權(quán)人的個(gè)人利益是否存在矛盾？下面我們就來(lái)分析這一問(wèn)題。

公共考試試題屬于《著作權(quán)法》當(dāng)中規(guī)定的作品，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。一般而言，按照《著作權(quán)法》的規(guī)定：作品一經(jīng)公布，著作人就獲得著作權(quán)，除非它與公共利益存在重大矛盾，法律無(wú)法給予保護(hù)。筆者認(rèn)為，公共考試試題屬于公共利益。且與著作人之個(gè)體利益存在重大矛盾，法律不應(yīng)給予保護(hù)。

第一，公共考試試題屬于公共利益。所謂公共利益，是指在一定的范圍內(nèi)，能夠滿足不特定的社會(huì)主體生活需要的各種資源。首先，已經(jīng)公布公共考試試題對(duì)考生來(lái)說(shuō)，明顯是一種不可或缺的資源。因?yàn)椋忌朐诳荚囍腥〉贸晒?，必須做好充分的?zhǔn)備，其中重要的一個(gè)方面就是熟悉考試的題型、重點(diǎn)和難點(diǎn)。如果沒有已經(jīng)公布的考試試題，準(zhǔn)備工作便無(wú)法進(jìn)行。其次，參加考試的考生人數(shù)是不特定的。作為考試的主辦者，它組織考試的主要目的是為國(guó)家的社會(huì)主義建設(shè)選拔各種各樣的人才，并不是為了幾個(gè)人或少數(shù)人的利益而組織一次考試?？荚嚥⒉幌拗茍?bào)考人數(shù)的上限，原則上是多多益善，考試的人數(shù)是不特定的，這些考生都需要往屆的試題來(lái)準(zhǔn)備考試。因此，公共考試試題實(shí)際上涉及到了不特定人的利益，應(yīng)當(dāng)屬于公共利益。

第二。公共考試試題作為公共利益，它與著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在著沖突和矛盾。著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)指著作權(quán)人依法享有的控制其作品的使用并獲取財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)利。換言之，如果考生想要獲得試題，必須給著作權(quán)人付費(fèi)。但是，公共考試的考生是不特定的，有的考生買得起試題，有的考生可能買不起試題。那么，有的考生因買不起試題而無(wú)法準(zhǔn)備，就可能不去參加考試，或者即使參加了考試，也不能取得好的成績(jī)，不能從中獲得其希冀的利益。那么，作為考試的主辦者就難以實(shí)現(xiàn)為國(guó)家社會(huì)主義建設(shè)選拔合格人才的目的，也不能促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。因此，公共考試的試題作為公共利益來(lái)說(shuō)與著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是有矛盾的。

（二）考試性質(zhì)的限制

著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，發(fā)表權(quán)是指決定將作品公之于眾的權(quán)利。即作者決定作品是否公之于眾，何時(shí)、何地以及以何種方式公之于眾的權(quán)利；署名權(quán)即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；修改權(quán)即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品內(nèi)容完整。使作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。

考試是由專門機(jī)構(gòu)主持進(jìn)行的，但試題卻是由考試組織者委托他人出的。那么，試題的著作權(quán)應(yīng)該屬于誰(shuí)呢？根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第17條的規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！庇腥苏J(rèn)為，考試試題屬于委托作品，試題的著作權(quán)屬于考試組織機(jī)構(gòu)。但近年來(lái)，相關(guān)專家學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定存在錯(cuò)誤：根據(jù)學(xué)理及著作權(quán)法和其他相關(guān)民事法律的規(guī)定，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，但著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。筆者也同意該觀點(diǎn)。由于有關(guān)專家學(xué)者已對(duì)其原因進(jìn)行了論證，在此不再贅述。

考試是一種具有嚴(yán)格保密制度的活動(dòng)，在考試之前，考試試題是嚴(yán)禁泄露的。而且，考試的時(shí)間和地點(diǎn)一旦確定，沒有特殊情況，一般不能輕易更改。那么，考試試題只有在考試的時(shí)候才能與考生見面，其他人只有在考試之后才能看到試題。如果出題者在考試之前將試題發(fā)表，那就是泄露國(guó)家機(jī)密，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。不管其是否同意，試題只能在考試時(shí)才能發(fā)表。如此一來(lái)，公共考試試題的作者對(duì)試題發(fā)表的時(shí)間、地點(diǎn)以及方式是不能決定的。因此，公共考試試題的作者并不能享有試題的發(fā)表權(quán)。

綜上所述，由于公共利益的限制和考試活動(dòng)性質(zhì)的限制。公共考試試題的作者不宜或不能享有著作權(quán)，這是客觀條件決定的，也是為了維護(hù)社會(huì)的公平和正義。

五、公共考試試題著作權(quán)不能賦予的意義

考試的目的不外乎有兩種：一是檢查學(xué)生掌握知識(shí)的程度。二是選拔國(guó)家需要的各類人才。公共考試的目的應(yīng)是第二種，即為國(guó)家選拔各種各樣的人才。通過(guò)考試這種方式選拔人才，試題是一個(gè)重要的工具。選拔的人才需要掌握哪些知識(shí)和具備哪些能力?？荚嚱M織機(jī)構(gòu)就委托專家根據(jù)要求設(shè)計(jì)考題來(lái)考查學(xué)生。近幾年，公共考試日漸增多，說(shuō)明了國(guó)家對(duì)考試這種選拔人才方式的重視，客觀上也需要更多的專家參加到各種公共考試試題的設(shè)計(jì)中。

如果賦予試題作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。就意味著考生必須通過(guò)付費(fèi)才能獲得往屆已公布的試題來(lái)準(zhǔn)備即將進(jìn)行的考試?？忌緛?lái)就要為考試購(gòu)買各種各樣的資料。現(xiàn)在又要出錢來(lái)購(gòu)買試題，那就意味著考試的成本更大了。況且，付出這么大的成本也不一定就能考過(guò)。這樣一來(lái)，很多經(jīng)濟(jì)困窘的考生就可能因此不再參加這樣的考試。但是，經(jīng)濟(jì)條件較好的考生就會(huì)一次次的參加考試，從考試中獲取現(xiàn)實(shí)或潛在的利益，如此便難以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。

著作權(quán)是以表彰創(chuàng)作者和給予合理報(bào)酬的方式給予鼓勵(lì)，從而保障著作權(quán)人的創(chuàng)造力，從而使全世界人類享有更多、更好的文化、知識(shí)及娛樂(lè)的樂(lè)趣。但是。過(guò)度保障關(guān)于著作的私人權(quán)利，將使得資訊無(wú)法流通、知識(shí)亦無(wú)從累積。國(guó)家在制定著作權(quán)相關(guān)法令的時(shí)候，必須思考如何在保障著作權(quán)人的利益以激發(fā)思考及促進(jìn)人類文明繼續(xù)進(jìn)步這兩個(gè)面上取得平衡點(diǎn)。由于公共考試及試題的特殊性，筆者認(rèn)為，不宜賦予出題者著作權(quán)。

責(zé)任編輯 肖利