摘要：房地產(chǎn)業(yè)是我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，隨著近1年來國家對于宏觀經(jīng)濟政策的重新調(diào)整，從2015年底各個地區(qū)正在逐步放寬甚至放開嚴苛的“限購令”，國內(nèi)的房地產(chǎn)企業(yè)也逐步迎來復蘇的新局面。但不論外在產(chǎn)業(yè)政策如何調(diào)整變化，房地產(chǎn)企業(yè)關于知識產(chǎn)權的糾紛卻逐年增加。更多的房地產(chǎn)開發(fā)商也深刻認識到加強房地產(chǎn)開發(fā)中的知識產(chǎn)權保護、及時化解與防范房地產(chǎn)開發(fā)的知識產(chǎn)權法律風險對于企業(yè)的成長意義重大。

關鍵詞：房地產(chǎn)，知識產(chǎn)權，著作權，商標權，專利權

中圖分類號：D923 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2016）09-0003-09 收稿日期：2016-07-19

1 知識產(chǎn)權概述

知識產(chǎn)權英語為Intellectual Property，其意為智慧財產(chǎn)權或智力財產(chǎn)權，亦指人們就某些智力活動成果所享有的權利。其中的智力活動成果，是指人的大腦與客觀物質(zhì)和其他信息相互作用而產(chǎn)生的信息。而且，知識產(chǎn)權所保護的智力活動成果，僅僅是“某些”信息或智力活動成果，而非全部的智力活動成果。據(jù)相關資料顯示，知識產(chǎn)權一詞產(chǎn)生于17世紀，由于產(chǎn)生的歷史還比較短，人們對它的理論研究還比較膚淺，因此國際上更多是以劃定知識產(chǎn)權范圍的方式來明確知識產(chǎn)權的概念。目前我國學者對知識產(chǎn)權的定義有如下幾種：

智力成果權說。鄭成思等學者認為，知識產(chǎn)權指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權利。

智力成果知識產(chǎn)權、經(jīng)營標記和信譽權說。吳漢東教授認為：“是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利”。

形式說。該學說認為，“知識產(chǎn)權的本質(zhì)恰恰是基于形式而產(chǎn)生的權利”。知識產(chǎn)權賦予形式的設計人對形式的控制、利用和支配權來實現(xiàn)對其利益的保護。

信息說。在其看來，“知識產(chǎn)權是民事主體所享有的支配其創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權利。”

信號說。持此觀點的人認為，知識產(chǎn)權是直接支配智慧產(chǎn)品并享受其利益的權利。該定義用智慧產(chǎn)品替代智力成果，其目的在于涵蓋商標等非智力成果，并確保知識產(chǎn)權的對象是負載了一定信息的信號集合，而非單一的信息。上述概念從不同的角度對知識產(chǎn)權進行了相應的理解，雖未達成一致，但也取得了長足的進步。

到目前為止，受到知識產(chǎn)權法律保護的智力活動成果，主要有作品、技術發(fā)明、工業(yè)品外觀設計、集成電路布圖設計、植物新品種、商業(yè)秘密、各種商業(yè)標記以及所代表的商譽。與此相應，知識產(chǎn)權也就有了版權、專利權、工業(yè)品外觀設計權、集成電路布圖設計權、植物新品種培育者權、商標權和各種制止不正當競爭的權利。

結合知識產(chǎn)權的相關概念及保護范圍可以歸納出以下幾個法律特征：

其一，知識產(chǎn)權的對象是具有商業(yè)價值的人為信息。無論是智力成果還是商業(yè)標志，知識產(chǎn)權都是具有財產(chǎn)價值的一種信息，是非物質(zhì)性的，并且這種信息需要依托一定的物質(zhì)載體加以表現(xiàn)。但知識產(chǎn)權法所保護的并不是人們對這種載體占有、使用、收益和處分，而是人們對這種信息的控制和支配，這種控制和支配體現(xiàn)權利人的財產(chǎn)利益和精神利益。

其二，知識產(chǎn)權是對世權、支配權。對世權是指知識產(chǎn)權的義務主體是除權利人以外的一切人，其與物權相同，而與債權相區(qū)別。支配權是指權利人可以根據(jù)自己的意志對權利的保護對象進行全面支配，并排除他人干涉，即按照自己的意志控制和利用其權利的保護對象，排斥他人干涉，除法律另有規(guī)定外，他人未經(jīng)許可，不得進行商業(yè)性使用。

其三，知識產(chǎn)權具有地域性。由于知識產(chǎn)權須經(jīng)法律直接確認，因此依據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權僅在該國內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生效力。而基于該特定，結合知識產(chǎn)權的可共享性，同一信息可以依照不同的法律程序同時在不同的國家分別取得相應的知識產(chǎn)權，而同一項知識產(chǎn)權可以在受保護的地域范圍內(nèi)分別行使。

其四，知識產(chǎn)權的權能可分別授予多人行使。由于知識產(chǎn)權的信息是具有共享性的，因此知識產(chǎn)權的權利人不僅可以在不同的法域分別行使其權利，而且可以在同一法域內(nèi)同時或先后將知識產(chǎn)權全部或部分權能分別授予多人行使。

其五，知識產(chǎn)權具有法定性。法定性是指當事人不得自由創(chuàng)設，知識產(chǎn)權的種類、內(nèi)容、取得和變動方式等都須依照法律的規(guī)定。法定性是與知識產(chǎn)權的對世性與支配性相對應，由于其效力具有對抗一切人的性質(zhì)，因此其對象與內(nèi)容必須法定，如果任由一般人隨意創(chuàng)設，則社會便難以遵循。同時，知識產(chǎn)權具有商業(yè)價值，與一個國家的經(jīng)濟文化和科技發(fā)展有著密切的關系，因此哪些可以保護，保護到什么程度，必須由公權力機關決定，不能由一般人約定。

2 房地產(chǎn)業(yè)中有關知識產(chǎn)權的保護及對策

眾所周知，知識產(chǎn)權主要是由著作權、專利權和商標權三大部分組成，而房地產(chǎn)行業(yè)的知識產(chǎn)權可以分為很多項，例如：著作權、專利權、商標權、傳統(tǒng)文化、商業(yè)秘密等。在我國，房地產(chǎn)業(yè)的專利權和商標權受保護的程度要遠遠高于其他的一些權利，因為這兩種權利的取得需要履行法定的手續(xù)，一旦獲得批準則會受到法律嚴格的保護，在司法實踐中也比較容易判定，而像傳統(tǒng)文化、著作權和商業(yè)秘密則恰恰相反，在實踐中不易琢磨和判斷。因此下文擬重點從知識產(chǎn)權中的商標權、著作權和專利權三個方面進行相關的探討。

2.1 商標權的保護及對策

在競爭激烈的房地產(chǎn)市場中，一個口碑良好且耳熟能詳?shù)钠髽I(yè)名稱無疑會給購買房產(chǎn)這樣大宗產(chǎn)品的消費者帶來信心和安全感。我國房地產(chǎn)企業(yè)在其發(fā)展歷程中先后經(jīng)歷了區(qū)位競爭、規(guī)劃競爭、營銷競爭、品牌競爭這四個階段。目前越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)意識到自身商標所承載的商業(yè)價值。根據(jù)我國商標法及相應的行政法規(guī)，房地產(chǎn)相關企業(yè)可以注冊服務商標；按照《類似商品和服務區(qū)分表》，與房地產(chǎn)商標相關的有第19類非金屬建筑材料、第36類不動產(chǎn)事務，第37類房屋建筑、修理、安裝服務；可移動的非金屬建筑物以及第42類建筑物的設計、咨詢服務。但是多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商認為其開發(fā)的建筑物和樓盤等產(chǎn)品在售賣以后就與己不再相關，因而沒有形成對于其所提供的建筑開發(fā)服務和樓盤進行商標注冊的意識。有的企業(yè)雖然會比較重視自身企業(yè)名稱中核心詞匯的保護，但是對其所提供的相應服務另行注冊服務商標的觀念仍然比較淡薄。誠如萬科企業(yè)股份有限公司所擁有的“萬科”服務類別的馳名商標仍然屬十分稀少現(xiàn)象。萬科的策略就是將企業(yè)名稱的核心詞匯注冊為自己的商標，并精心培植和保護。經(jīng)過多年的培育加上注意自身產(chǎn)品品質(zhì)，目前廣大消費者已經(jīng)很容易接受“此萬科（服務商標）即彼萬科（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）”的信息，從而使該公司同時收獲到房地產(chǎn)企業(yè)美譽度高和商標認知、接受程度高的雙重效益。

對于樓盤名稱進行保護，情況稍顯復雜。其一，在全國范圍內(nèi)可能同時存在多個名稱相同的樓盤，甚至在同一個省份或大型城市，樓盤名稱重復使用的情況也存在。在此情況下，就非常容易造成消費者的誤認，由于重復且不具備辨識度，所以無法根據(jù)樓盤的名稱推斷出相應建筑的質(zhì)量高低以及房地產(chǎn)開發(fā)商的服務水準。其二，樓盤名稱還存在著與行政區(qū)域地名一致而導致無法受到法律保護的情況。一般而言，商標權是一個根據(jù)商標法而產(chǎn)生的權利，商標的顯著性決定了其在一定領域的獨一無二性。而地名僅僅是一個縣級的民政單位下發(fā)命名，因而從法理的角度分析，這兩者之間當然應該是商標權優(yōu)先。但是，各地法院在審理過程中，認為如果出現(xiàn)了行政區(qū)劃意義上的“地名”，即可以引用《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定：“注冊商標中……含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。作為被告不侵權的抗辯理由。筆者認為造成這種現(xiàn)象的原因不僅是因為目前相關法律法規(guī)存在規(guī)定的不周延性和法院判決案件過于僵化死板造成的，更重要的原因還在于給樓盤命名的房地產(chǎn)開發(fā)或營銷企業(yè)缺乏必要的商業(yè)意識。

在我國商標法理論中，混淆可能性是被論及比較多的一個要件，其在商標侵權責任構成中的地位因理論界及實務界對《商標法》第五十七條第（二）項的解釋而得到認可。即：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……”，該條款的核心內(nèi)容即是“商品或服務的相同與類似”以及“商標標識的相同或近似”。這一解釋遵循以下思路：首先區(qū)分商標標識的近似，指出該項中所述的“近似”并非簡單的商標標識近似。其次兩項商標還要使一般的消費大眾達到容易誤認的程度。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款正式確定混淆的含義，即“易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”。

目前，比較切實可行的方法是在樓盤命名時能夠深化挖掘企業(yè)的獨特而深厚的經(jīng)營內(nèi)涵并且結合所開發(fā)樓盤嶄新創(chuàng)意和深刻寓意，盡量減少使用被廣泛使用過的具有一般通俗意義的詞匯或詞語的組合，從而避免形成近似的商標引起消費大眾的誤認。另外，權利人也要盡量規(guī)避使用容易被民政部門命名為地名的常用詞匯，并且可以考慮在其營銷文件或廣告宣傳之中，對于其樓盤名稱的簡縮稱呼進行更為詳盡且富有詩意和美感的解釋，從而使其能夠表達出一種具有獨創(chuàng)性和寓意完整的思想內(nèi)容。以這樣的名詞組合命名樓盤和注冊商標將會大大減少與通俗地名競合的可能性，從而增加其保護力度。

2.2 著作權的保護及對策

當你行走在大城市中，街道兩旁的高樓大廈鱗次櫛比，各種類型和建筑風格的建筑物拔地而起，一時間讓人眼花繚亂，目不暇接；而在一些欠發(fā)達的城市中類如改革開放前，甚至上世紀六七十年代設計的筒子樓，或者簡易的民房住宅也仍然存在。但事實上，只要經(jīng)過稍微仔細的觀察，就會發(fā)現(xiàn)我國房地產(chǎn)領域的建筑設計確實存在樣式雷同、外形設計大同小異，甚至發(fā)生互相抄襲的現(xiàn)象。

我國現(xiàn)行《著作權法》將美術作品和建筑作品同列為第四項加以保護，而將工程設計圖和建筑模型作品作為第七項的內(nèi)容，即圖形作品和模型作品加以保護。因為建筑作品除了具有作品的一些基本特征如可復制性、獨創(chuàng)性，還應該具有一個非常關鍵性的標志即具有視覺的美感，因為它是建筑科技和藝術創(chuàng)作二者的融合。當然，受制于現(xiàn)有建筑領域的科學技術，無論是主體建筑的外形、構造抑或單純的樓體高度和形態(tài)都不可能如藝術家作畫一般隨心所欲，而是必須要滿足建筑學和力學的基本定律，同時也要符合相應的設計安全標準。但是，如果某一建筑物沒有審美價值或獨特的設計成分，它就不是《著作權法》意義上的建筑作品，正如上述的簡易樓房或筒子樓，也就不能成為著作權的保護對象。另外，在實際生活中，大部分的建筑物可能只有其中一部分具有獨特的構型設計成分，那么，受到保護的就只能是這一部分。同時還應注意的是，通常建筑物是被列入著作權的保護范圍之內(nèi)，因此不需要任何行政申請和授權程序，就能受到保護。

房地產(chǎn)商對于應如何判斷某種行為是否屬于建筑物的著作權侵權行為是一個極其復雜的難題，在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的例子也不勝枚舉，例如深圳市美地置業(yè)公司所開發(fā)的“香榭里花園”，是亞洲少數(shù)榮獲有世界建筑界“奧斯卡”之稱的“金塊獎”大滿貫的項目。2003年，美地公司將上海香榭麗花園開發(fā)商告上法庭，但最終以敗訴收場。根據(jù)一些相關機構的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，法院在審理有關涉及房地產(chǎn)的著作權侵權糾紛案件時，除非一些證據(jù)非常明確的案件，法院通常比較保守。究其原因，筆者分析可能有以下3點原因：第一，排除個別法官個人因素不考慮，法官們應該首先明白建筑作品不同于繪畫、詩歌等文學藝術作品，它不僅僅是一個藝術作品，而是科技和藝術的結合體。同時，它要受使用功能和建筑學定律的拘束，所以建筑者的創(chuàng)作空間相對狹窄，存在著許多公用公知的技術以及建筑學常識，這就有可能使法官做出不侵權的結論。第二，侵權判定標準模糊、專業(yè)知識要求較高造成認定侵權的難度大。要判定建筑作品是否構成侵權，就需要對比兩個建筑作品在風格、造型、外觀上是否相同或相似，而判定的標準確實無法明晰確定。在這種情況下，法官一般無法僅憑借普通的生活經(jīng)驗和法律知識做出是否侵權的判定。第三，即使法官委托有相應資質(zhì)的鑒定機構來判定，由于目前我國相應領域的專業(yè)鑒定機構的人員比較少，業(yè)務素質(zhì)也參差不齊，不同的鑒定機構可能對同一鑒定事實得出不同的結果，進而導致不同的結論。而且由于目前沒有一個具體的鑒定標準，鑒定人員也很容易對于不應該考慮的細節(jié)問題糾纏不清，從而加重鑒定結論的不確定性。

筆者認為，著作權法所保護建筑作品的獨創(chuàng)性不易體現(xiàn)，尤其在住宅用途的建筑糾紛中更為突出。因此，建筑物只要部分結構相同或部分相同，且該結構在建筑物整體上所體現(xiàn)的功能相似且所處部位相近：如同為頂棚、檐槽、隔絕墻體等，而所相同或部分相同的又正是房地產(chǎn)商所獨創(chuàng)的部分，那么就應該認定侵權行為成立。

在樓盤建設的不同階段，建筑物版權保護的客體包括圖紙、模型和建筑物本身3種形態(tài)。以上3種狀態(tài)都可以獨立地得到《著作權法》的保護。具體而言：涉及圖紙的著作權可按《著作權法》第三條第（七）項規(guī)定的“工程設計圖”進行保護；模型的保護，也可直接適用《著作權法》第三條第（七）項關于“模型作品”的規(guī)定；建筑物本身應按《著作權法》第三條第（四）項的“建筑作品”進行保護。

因此，開發(fā)商應該充分運用我國《著作權法》的保護手段，將具有創(chuàng)新個性和獨具匠心的建筑物或住宅樓盤，通過拍攝藝術照片、制作展覽模型、設計圖紙登記等各種手段保護其多重性的著作權客體，加上公眾對建筑物的使用和欣賞以及其著作權保護的逐步了解，權利人建筑作品被他人抄襲的情況會越來越少。

2.3 有關專利權的保護及對策

建筑領域內(nèi)的專利類型涵蓋《專利法》中的所有部分，既包括在建筑物上使用的作為結構部件的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，和涉及建筑方法的發(fā)明，也包括存在于建筑外在表面和內(nèi)部使用空間的外觀設計。

需要注意的是，在建筑領域中可以申請實用新型和發(fā)明專利的必須滿足《專利法》第二十二條第四款的實用性規(guī)定，即具備實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請不得是由自然條件限定的獨一無二的產(chǎn)品。利用特定的自然條件建造的自始至終都是不可移動的唯一產(chǎn)品不具備實用性。對于本條應當理解為，不能因為上述利用獨一無二的自然條件的建筑物不具備實用性，而認為其構件本身也不具備實用性。另外，具備實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術方案應當能夠產(chǎn)生預期的積極效果。那些明顯無益、脫離社會需要的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術方案不具備實用性。例如近年來在國家積極引導和提倡的環(huán)境保護理念、綠色節(jié)能理念下新出現(xiàn)的一系列發(fā)明專利，如抗災、低能耗房屋和EPS建筑模塊等，均是該領域中出色的技術方案。

另外，根據(jù)專利法對于外觀設計發(fā)明的定義，外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。建筑物如果符合上述要求，開發(fā)商就可以將樓盤的“形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合”申請外觀設計專利。當然其前提是不與他人的在先權利發(fā)生沖突。而根據(jù)知識產(chǎn)權局《審查指南》第三章6.4.3規(guī)定：“取決于特定地理條件、不能重復再現(xiàn)的固定建筑物、橋梁等，例如，包括特定的山水在內(nèi)的‘山水別墅”，不給予外觀設計專利保護。

從目前大部分樓盤所屬的地理環(huán)境來看，除少數(shù)依特定地理形態(tài)開發(fā)的項目外，在設計、建設一般樓盤時，基本不會出現(xiàn)《審查指南》中所述的因“取決于特定地理條件、不能重復再現(xiàn)的固定建筑物”的情況。只是獲得國家知識產(chǎn)權局授權的涉及建筑物的外觀設計非常少，這與我國每年新落成的樓盤數(shù)量形成較大反差。造成以上情況的原因可能有以下幾點：第一，建筑物的開發(fā)、建設、售賣周期較長。而作為外觀設計，其專利期為10年，往往樓盤的前期開發(fā)和銷售就要持續(xù)數(shù)年，專利產(chǎn)品的附加值會變得越來越少了，而維持專利權有效的代價卻逐漸增加，因此開發(fā)商缺少申請的動力。第二，外觀設計專利不需要經(jīng)過實質(zhì)審查這一步驟，根據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，第八條“……對申請日在2009年10月1日以后的實用新型或者外觀設計專利提起侵犯專利權訴訟，原告可以出具由國務院專利行政部門作出的專利權評價報告。根據(jù)案件審理需要，人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權評價報告。原告無正當理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔可能的不利后果。侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件的被告請求中止訴訟的，應當在答辯期內(nèi)對原告的專利權提出宣告無效的請求”。因此如果發(fā)生糾紛，被告往往首先會到知識產(chǎn)權局要求宣告專利無效，對于開發(fā)商而言保護力度較小且程序繁瑣。第三，由于基于外觀設計的特性，很難避免與在先權利有相似之處，從而會加大被認定專利無效的可能性，進而導致權利人敗訴。

盡管如此，對于一個具有獨創(chuàng)性內(nèi)容的建筑而言，如果可以獲得外觀設計專利授權的話，則獲得了國家賦予的法定壟斷權，他人都禁止使用。開發(fā)商可以在專利有效期內(nèi)保證建筑物的獨特外觀壟斷使用。尤其對于住宅類的開發(fā)商而言，其樓盤設計全國獨樹一幟，從而提高樓盤的知名度和銷售檔次，可以大大增加樓盤的附加值。

3 結語

創(chuàng)新是任何企業(yè)做強做大的重要手段。雖然在我國當下的經(jīng)濟環(huán)境中，建筑產(chǎn)業(yè)的價值還要依賴于其開發(fā)成本、土地區(qū)位乃至經(jīng)營管理等方面因素，但不可否認的是通過知識產(chǎn)權的戰(zhàn)略布局，可以使房地產(chǎn)企業(yè)獲得更持久的競爭力以及差別優(yōu)勢。

對于國內(nèi)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，應該加大對房地產(chǎn)業(yè)界的知識產(chǎn)權意識的培養(yǎng)，學會綜合使用知識產(chǎn)權武器保護自己的經(jīng)營優(yōu)勢并防范法律風險。對于有意長久投入和發(fā)展的開發(fā)商，要學會善用商標法和其他的鄰接性法律法規(guī)，特別是有關企業(yè)名稱登記以及地名管理的法律法規(guī)，妥善保護自己企業(yè)的聲譽、培育優(yōu)良的服務品牌、建設地標性的優(yōu)美建筑；積極研發(fā)各類節(jié)能環(huán)保引領產(chǎn)業(yè)潮流的高科技結構部件、發(fā)明新穎創(chuàng)新的建筑方法；明晰外觀設計專利和著作權保護客體的區(qū)別和關聯(lián)，為可能發(fā)生的侵權糾紛做好準備等。將自己開發(fā)的地產(chǎn)項目中的創(chuàng)新成分綜合運用商標法、著作權法和專利法中特性和長處，形成完整而立體的權利體系，提升樓盤的商業(yè)價值和競爭優(yōu)勢。

同時，在開發(fā)地產(chǎn)項目的實施過程中，要注意與司法界的溝通與交流，能夠綜合運用各項知識產(chǎn)權法律來保護自己的權益、規(guī)避可能出現(xiàn)的法律危險，也要提高房地產(chǎn)行業(yè)知識產(chǎn)權維權的社會影響，為整個產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展營造良好的氛圍。

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作者簡介：

劉佳，南開大學法學院博士生，主要研究方向為法學思想史。