劉一純

“職務侵權賠償”指公民、法人或其他社會組織因其合法權益（以下簡稱為“公民權益”）遭受國家機關或國家工作人員執(zhí)行職務行為損害而應獲得的恢復性救濟。一般而言，侵權是引起民事法律關系產生的一種法律行為，屬于典型的私法范疇。由于職務侵權行為是國家機關或國家工作人員執(zhí)行職務的行為引起的侵權，與通常意義上的侵權相比，職務侵權具有在侵權主體身份和侵權行為性質上的不同之處。我國直接調整職務侵權行為引起的法律關系的法律或法律規(guī)范，既有屬于公法性質的《國家賠償法》，也有屬于典型意義上的私法的《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》中直接規(guī)范職務侵權行為的具體條款是第一百二十一條。那么，在處理職務侵權賠償問題時，如何在《民法通則》與《國家賠償法》之間進行正確合理的法律適用選擇？本文主要探討這個問題。

一、《民法通則》與《國家賠償法》是相提并論的并行關系

正確地認識《民法通則》的相關規(guī)定與《國家賠償法》之間的關系是對其進行合理選擇、加以正確適用的前提。在《民法通則》的相關規(guī)定與《國家賠償法》之間關系的問題上，論者觀點不一。一位學者將其歸納為一般法與特別法的關系、排斥關系、并行關系和競合關系等四種觀點；該學者贊同排斥關系①黃 芬：《職務侵權賠償責任研究—從侵權法與〈國家賠償法〉的關系切入》，法律出版社2009年，第78～92頁。。一般法與特別法關系論認為，隨著《國家賠償法》的出臺，按照特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則，該條《民法通則》第一百二十一條已不再有效。排斥關系論認為，這兩者在法律效果上是互不相容的。并行關系論認為，這兩者分別針對的是第三人發(fā)生的職務侵權和對直接相對人發(fā)生的職務侵權。競合關系論認為，《國家賠償法》是對《民法通則》第一百二十一條部分內容的具體規(guī)定，在《國家賠償法》規(guī)定范圍之外的內容仍然適用《民法通則》第一百二十一條。

筆者認為，討論《民法通則》與《國家賠償法》兩者之間的關系，首先要確定這兩者各自的公法或私法屬性。雖然公法與私法的劃分標準尚無統(tǒng)一之論，目前主要有利益說、主體說、意思說和綜合說等影響力較大的四大學說①孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。。但是，無論按照哪一學說的觀點來判斷，《國家賠償法》都被歸類為公法，而《民法通則》當然毫無疑問地是私法。既然《民法通則》與《國家賠償法》分別屬于私法與公法，兩者之間肯定不應該是一般法與特別法的關系。而排斥關系與并行關系應當是不矛盾的，或者說是對同一個問題的不同說法。彼此排斥不意味著對方不能存在，相反，恰恰因為都是不可否定地存在著的，才出現(xiàn)并行的情形。就競合關系論而言，對于競合關系本身可能存在的情形，有法條競合說、請求權競合說和請求權規(guī)范競合說三種不同的觀點②王澤鑒：《侵權責任與違約責任的競合 民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年，第376～382頁。。其中法條競合說指具有位階關系的數(shù)個規(guī)范之間的競合；請求權競合和請求權規(guī)范競合都是從請求人具有可選擇性而言的競合，確切地說，這不屬于法律之間的競合。因此，關于《民法通則》與《國家賠償法》之間是競合關系的說法本身是不能成立的。

筆者認為，《民法通則》與《國家賠償法》是并行關系：其一，兩者均直接依據《憲法》的相關條款而制定，均屬于《憲法》之下的國家基本法律，在法律體系中具有相等的法律地位，邏輯上應當是并行關系。其二，《民法通則》第一百二十一條的具體規(guī)定是：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！边@里非常明確地界定了其侵權責任的民事性質。而依《國家賠償法》所承擔的是完全不同于民事責任、刑事責任和行政責任的違憲責任③根據全國人大常委會法制工作委員會研究室編審、中國民主法制出版社2000年出版的《中華人民共和國法律法規(guī)及司法解釋分類匯編1，憲法及憲法相關法》，《國家賠償法》屬于憲法相關法。因此，違反《國家賠償法》的責任應當屬于違憲責任。。從法律規(guī)范結構角度講，兩者的法律后果是并行的責任形態(tài)。其三，從《民法通則》第一百二十一條條文表述來望文生義地理解，這句話的重點在于表達只要是客觀上造成了損害的，就應當承擔民事責任這一意思，而至于發(fā)生侵犯時行為人主觀心態(tài)上是否存在主觀故意或過失在所不論。實際上，按照民法的基本原理，職務侵權行為就是屬于依據無過錯原則進行歸責的特別侵權行為。而在《國家賠償法》第二條關于“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他社會組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬钡囊?guī)定和相關“本法規(guī)定”的各種情形中，作出侵權行為時有違法或有過錯是追究責任所應當具備的一個重要條件?？梢姡词剐滦抻喌摹秶屹r償法》也并沒有囊括職務侵權賠償?shù)乃袉栴}。同時，還必須注意到的是，早在《國家賠償法》修訂之前，學界就有觀點認為，《民法通則》第一百二十一條是在剛開始恢復法制建設之初、沒有法律對職務行為賠償進行專門規(guī)定時的權宜之計④馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年，第989頁。。既然如此，那么，《國家賠償法》的修訂中就不可能漠視《民法通則》第一百二十一條的存在。然而，全國人大常委會既沒有在立法中廢止《民法通則》第一百二十一條，也沒有就此單獨作出說明。這也說明，《民法通則》第一百二十一條仍然有與《國家賠償法》并存的必要性。

二、外國職務侵權賠償制度的啟示：淡化公法與私法之分

公法與私法的劃分是大陸法系國家法律分類的傳統(tǒng)，而在傳承了普通法觀念的英美法系國家，是不注重以公私法之別來看待法律分類的。普通法觀念的內核包含著普通法主治的法治精神。因此，“如果有人建議在原則上，普通法不適用于國家或公共機構，英國的法律家將會震驚，他們的頭腦中立即會閃現(xiàn)一種觀念，即認為這是企圖將這些機構置于法律之上和之外，違反了廢除王室特權和全部公職官員的活動必須遵守‘法治’原則的光榮傳統(tǒng)”⑤勒內·達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，清華大學出版社2002年，第100頁。。由英國法學家戴雪首次闡述的這一“法治原則”的含義之一就是，包括政府官員在內的英國人，受且只受普通法的規(guī)范，“凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除”⑥戴 雪：《英憲精義》，轉引自秋風：《法治二十講》，天津人民出版社2008年，第251頁。。在職務侵權賠償法律領域，現(xiàn)代英美法也同樣沿襲了普通法傳統(tǒng)，即只以是否構成普通法上的侵權為承擔賠償責任的要件，而無論行為主體是誰、行為性質或目的是什么。

在職務侵權賠償法制建設領域，法、德兩國走在英、美兩國前面，并且嚴格地貫徹公法與私法的劃分。1947年《王權訴訟法》和1946年《聯(lián)邦侵權賠償法》分別被認為是英、美兩國建立起國家賠償制度的標志性法律文件。這時距法國1873年通過布朗戈案件判決確立國家應承擔侵權賠償責任的觀念已經過去了大半個世紀，距法國1903年通過戴雷案件確立包括行政賠償在內的行政訴訟一律由行政法院管轄的司法雙軌制也有近半個世紀之久。德國早在1896年民法典中就有關于公務員非權力行為侵權賠償責任的規(guī)定，1910年公布的關于公務員的國家責任法和1919年魏瑪憲法以純粹公法的形式確立了國家賠償責任，此后都保持著通過憲法、公務員法和國家賠償法等純粹公法來完善國家賠償制度的一貫做法①皮純協(xié)、馮 軍：《國家賠償法釋論》，中國法制出版社2010年，第285～303頁。。雖然法國和德國作為國家賠償制度的先行國，在這個問題上形成了自己成熟的理論，積累了成功的經驗，雖然確立國家的賠償責任對于20世紀的民主國家而言是一項事關貫徹落實人民主權原則的立法活動，但對于德國嚴格實行公私法劃分的做法，對于法國甚至將公私法的劃分從立法領域貫徹到司法領域的做法，英、美兩國并不在意。英美兩國并未因為其建立國家賠償制度的時間較晚，就拋棄自己的法治傳統(tǒng)去追隨法、德兩國的做法。事實上，正如有學者指出的那樣，英國1947年《王權訴訟法》“基本上是對普通法上侵權責任類型的確認與部分修正”，“并沒有確定新的責任請求權或規(guī)范。”②黃 芬：《職務侵權賠償責任研究—從侵權法與〈國家賠償法〉的關系切入》，法律出版社2009年，第34頁。而美國1946年《聯(lián)邦侵權賠償法》也“并沒有創(chuàng)設一個責任基礎，它只是從形式上放棄了對普通法上早已存在的一系列的侵權責任類型的國家免責?！雹坜D引自黃芬：《職務侵權賠償責任研究—從侵權法與〈國家賠償法〉的關系切入》，法律出版社2009年，第36頁。該法的有關規(guī)定表明，“政府依據該法承擔賠償責任的具體法律規(guī)則并不是來自《聯(lián)邦侵權賠償法》自身，而是行為發(fā)生地的侵權行為法，普通法是依侵權行為責任規(guī)則如注意義務的判斷標準、因果關系、損害計算等決定著聯(lián)邦對其職員職務侵權賠償責任的承擔?！雹茳S 芬：《職務侵權賠償責任研究—從侵權法與〈國家賠償法〉的關系切入》，第35頁。可見，如同在其他法制領域中只關注社會關系的調整方法和程序，而不注重其性質一樣，英、美兩國的職務侵權賠償法制建設也主要是在尋求處理程序和解決方法方面進行努力。

從其起源和本質來看，公法與私法的劃分是公私觀念對立的現(xiàn)實在法制建設中的反映。古羅馬把法律劃分為公法與私法的分類法由大陸法系國家繼承流傳下來。到現(xiàn)代國家，其公法“維護國家的政體穩(wěn)定，即維持統(tǒng)治的秩序”的功能逐漸演變?yōu)橄拗茋覚嗔Β萆蛎魳s：《論公、私法的起源及其演進》，載《中州學刊》2000年第4期。。從現(xiàn)代國家公法更主要的功能在于限制權力這個意義上講，公法與私法的劃分對于貫徹主權在民和權力制約的憲法原則、對于有關規(guī)范公共權力的立法具有重要意義。而職務侵權賠償制度的主要目的不在于限制國家權力，而在于救濟被行使國家權力的行為所損害的私的權益。就這一目的來講，雖然大陸法系國家區(qū)分公私法而英美法系國家不區(qū)分公私法，但其有關法制可以說是異曲同工，殊途同歸。這啟示我國在處理職務侵權賠償問題時，應淡化公法與私法之區(qū)別。

三、基于權益救濟的目的適用《民法通則》或《國家賠償法》

在現(xiàn)實法律體系中，通過分別屬于公法和私法的《國家賠償法》與《民法通則》來調整職務侵權賠償引起的法律關系，不僅給受害人在尋求維權依據和維權路徑等方面帶來復雜的判斷和困難的選擇，也給裁判機關處理職務侵權賠償問題增加了法律適用選擇上的難度。為此，既要尊重我國關于職務侵權行為調整的這一現(xiàn)實法制框架，根據不同的情形，對《民法通則》或《國家賠償法》加以選擇適用，又要從盡可能最大限度地救濟公民權益的考慮出發(fā)，淡化《國家賠償法》與《民法通則》之間的公私法區(qū)別。

《國家賠償法》第一條關于“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋嗬?，促進國家機關依法行使職權，依據憲法，制定本法”的內容，開宗明義地明確表達了其作為公民權益救濟法的宗旨。從該條行文意思的前后順序來理解，“促進國家機關依法行使職權”應該是其間接目的，是公民取得國家賠償權利之后產生的良好效應。同時，從《國家賠償法》是圍繞著公民在什么情形下、按照什么程序以及可以取得哪些范圍和項目的賠償而展開的具體內容來看，對公民權益的救濟才是其直接目的?！秶屹r償法》雖然屬于公法，但并不以限制權力為直接目的，相反，是以恢復被損害的私的權益為己任的。因此，在適用《國家賠償法》來處理職務侵權賠償問題時，要根據具體案情和證據情況，對有關規(guī)定作最能夠實現(xiàn)救濟公民權益的解釋。對于公民權益確實遭受到國家權力行為損害卻因法律規(guī)定所限而難以通過適用《國家賠償法》來予以救濟的情形，就可以適用《民法通則》的相關規(guī)定給予法律救濟。

具體來說，對于行政權力行為、刑事司法行為以及人民法院在民事、行政訴訟中的司法行為引起的侵權，《國家賠償法》明確規(guī)定必須是“有本法規(guī)定的侵權情形”，受害人才享有取得賠償?shù)臋嗬?，而本法?guī)定的情形都要求具備行為的違法性要件；如果確實難以證明行政行為具有過錯或違法性，或甚至行政行為本身不存在過錯或違法，就不能適用《國家賠償法》。筆者認為，這里只要查明受害人的損失是行政行為造成的，完全可以適用《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定來救濟受害人的權益。對于國家機關的立法行為，因《國家賠償法》對于立法行為引起的侵權是沒有加以規(guī)定的，而現(xiàn)實中也確實存在著立法行為導致的權益損失情形；從盡可能地救濟權益的原則出發(fā)，這時也完全可以適用《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定來實現(xiàn)權益救濟。

執(zhí)法與司法都屬于法律適用活動，行政機關和司法機關享有在不同階段上或不同程序中處理職務侵權賠償糾紛的權限。賠償義務機關和人民法院在行使其權限時都應當從盡可能地救濟權益出發(fā)來適用相關法律，不應拘泥于職務行為是否構成違法或是否存在過錯，不應因《國家賠償法》沒有規(guī)定而決定不予賠償；同時，也不應以《民法通則》規(guī)定的是民事性質的賠償責任、而職務行為及其侵權不屬于私法性質為由不予適用。要認識到這兩種法律及其規(guī)定的共同目的均在于救濟受損害的權益，恢復公平正義。因此，應當?shù)秶屹r償法》與《民法通則》之間的公私法區(qū)別，在公法與私法之間進行以盡可能地救濟公民權益為目的的合理游移，適當?shù)剡x擇法律加以適用。

把行為主體相同、行為屬性相同、行為造成的后果相同的行為，分別用屬于私法的《民法通則》和屬于公法的《國家賠償法》來加以調整，這種立法處理與我國法制逐漸發(fā)展、逐漸成熟的特點有著密切聯(lián)系。如果能設置一個專門的法律部門，用一部基本法律對職務侵權行為進行統(tǒng)一和全面的規(guī)范，這種做法將更有利于救濟公民權益。既然國家機關的權力來自作為根本法的憲法的賦予，并有組織法和行為法等憲法性法律加以專門規(guī)制，而權力的行使不可避免地會侵權、會導致?lián)p害，因此，同樣應該有一個專門的部門法，對國家權力行使引起的侵權損害賠償事務加以規(guī)定。各國民事法律中都有專門立法，對平等主體之間的損害賠償關系進行專門調整，在我國這樣一個重國輕民的傳統(tǒng)深重、影響深遠的國家，尤其需要對損害公民權益的行為進行專門立法規(guī)范，以高揚人權、切實保障人權。而對有關職務侵權賠償進行專門規(guī)范，形成獨立的部門法，更可以顯示對于國家承擔賠償責任的高度重視，彰顯現(xiàn)代國家人民主權的立國原理和現(xiàn)代國家服務人民、保障人權的憲政精神。從法理上講，有關職務侵權賠償?shù)姆ㄖ扑{整的社會關系是國家機關行使權力行為引起的損害賠償關系，這顯然是一種獨特的社會關系；按照合目的性原則和重點論原則等劃分法律部門的原則①沈宗靈：《法理學》，北京大學出版社2000年，第430～431頁。，使職務侵權賠償法制成為專門的部門法，這將符合便于救濟權益的目的、突出國家承擔賠償責任這一重點的原則要求。同時，也保障了相關法律適用的準確性。這是對職務侵權賠償法制建設的一點愿望和期待。