《法人》特約撰稿 汪賽賽 肖海軍

民法典對國家賠償法的適用提出了新的挑戰(zhàn)。一方面，職務(wù)侵權(quán)行為是統(tǒng)一適用國家賠償法進行調(diào)整，還是由國家賠償法與民法典各司其職、分別調(diào)整，仍然值得進一步探討。另一方面，民法典新增多處行政機關(guān)的作為義務(wù)，對其違反同樣面臨責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定和法律適用問題。本文從職務(wù)侵權(quán)行為法律適用之立法沿革出發(fā)，分析國家賠償責(zé)任的性質(zhì)，探討民法典與國家賠償法的適用關(guān)系，從而為職務(wù)侵權(quán)行為的法律適用尋找科學(xué)合理的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

國家賠償責(zé)任的性質(zhì)

我國國家賠償制度源于憲法，最早由民法通則加以貫徹落實，受害人通過民事訴訟程序請求國家承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任。行政訴訟法則要求受害人通過行政訴訟程序來主張國家承擔(dān)賠償責(zé)任。國家賠償法建立了一套獨立于民法侵權(quán)責(zé)任體系的賠償規(guī)則。那么，國家賠償責(zé)任究竟是轉(zhuǎn)型為公法侵權(quán)責(zé)任，還是仍然維持了私法侵權(quán)責(zé)任的屬性，仍然存在較大爭議。

私法侵權(quán)責(zé)任說認(rèn)為，國家賠償責(zé)任就是民事責(zé)任的一種。國家賠償法是作為普通私法的侵權(quán)法在國家侵權(quán)領(lǐng)域中的特別表現(xiàn)。

公法侵權(quán)責(zé)任說則主張適用國家賠償法的專門規(guī)定完全可以解決國家賠償糾紛，無需再適用民法。

從憲法到民法通則，從行政訴訟法到國家賠償法，從侵權(quán)責(zé)任法到民法典，國家賠償法與民法相互分離。認(rèn)清國家賠償責(zé)任的性質(zhì)，仍須從其分離原因入手。事實上，由于國家賠償法的立法目的和功能與民法侵權(quán)賠償體系存在明顯不兼容性，民法難以實現(xiàn)國家賠償立法之愿景，國家賠償法才從民法中分離出去，形成一套獨立的賠償規(guī)則體系。

首先，從關(guān)涉主體和立法宗旨上看，國家賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于公法侵權(quán)責(zé)任。在關(guān)涉主體上，國家賠償涉及國家、國家機關(guān)工作人員和受害者三方主體關(guān)系的協(xié)調(diào)和利益的平衡；民事侵權(quán)賠償則主要涉及侵權(quán)行為人與受害人。在立法目的和功能上，國家賠償既要使受害人得到充分或公平的救濟，避免單個受害人蒙受不幸，又要維護公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的積極性，還要預(yù)防其在行使職權(quán)時無所顧忌、放任侵權(quán)，同時也要考慮國家財政的負(fù)擔(dān)能力；民事侵權(quán)賠償?shù)墓δ軇t主要是填補損害和預(yù)防損害，主要是對權(quán)益保護與行為自由加以平衡，通過對行為人行為自由的限制來對受害人權(quán)益進行保護。

其次，從代位責(zé)任到自己責(zé)任的演進上看，國家賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于公法侵權(quán)責(zé)任。國家賠償在歷史發(fā)展中，形成過公務(wù)員個人責(zé)任、國家為公務(wù)員的行為承擔(dān)代位責(zé)任（替代責(zé)任）、國家為自己的行為承擔(dān)責(zé)任三種形態(tài)。在民法的職務(wù)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則中，用人單位承擔(dān)責(zé)任的前提是工作人員的行為構(gòu)成侵權(quán)，用人單位在此情形下承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任。換言之，工作人員是行為主體，用人單位是責(zé)任主體。而在國家賠償責(zé)任規(guī)則中，基于國家自己責(zé)任理論，無需考慮工作人員的侵權(quán)責(zé)任是否成立，不再解釋為國家承擔(dān)替代責(zé)任。民法的職務(wù)侵權(quán)強調(diào)用人單位的替代責(zé)任，國家賠償法的職務(wù)侵權(quán)強調(diào)國家自己責(zé)任，兩者在理論基礎(chǔ)上存在明顯差異。在此基礎(chǔ)上，大陸法系的立法多采公法賠償責(zé)任之觀點，也與我國國家賠償理論和立法現(xiàn)狀更為契合。

調(diào)整不同領(lǐng)域賠償問題的平行關(guān)系

將國家賠償認(rèn)定為公法侵權(quán)責(zé)任，并未完全解決職務(wù)侵權(quán)行為的法律適用問題。一方面，民法典是否還調(diào)整職務(wù)侵權(quán)行為；另一方面，在適用國家賠償法調(diào)整職務(wù)侵權(quán)行為時，民法典是否仍然有適用的空間。

有觀點認(rèn)為，國家賠償法與民法典為并列關(guān)系，各自調(diào)整不同的行為。應(yīng)當(dāng)將國家機關(guān)工作人員所實施的行為，區(qū)分為職權(quán)行為和職務(wù)行為。職權(quán)行為是指與職務(wù)相關(guān)的行使公權(quán)力的行為，職務(wù)行為則僅指與職務(wù)相關(guān)但非行使公權(quán)力的行為，職權(quán)行為引發(fā)的責(zé)任為國家公法賠償責(zé)任，職務(wù)行為引發(fā)的責(zé)任為國家私法賠償責(zé)任。

也有觀點認(rèn)為，在職務(wù)侵權(quán)之情形，應(yīng)當(dāng)通過擴大解釋國家賠償事由，適用國家賠償法的規(guī)定。民法典新增了多處公權(quán)力機關(guān)的作為義務(wù)，公權(quán)力機關(guān)不作為時的賠償責(zé)任在現(xiàn)行國家賠償法中沒有專門的條文，對國家賠償范圍作擴大解釋是可行的辦法。甚至還有觀點認(rèn)為，凡是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為，就應(yīng)當(dāng)適用國家賠償法。

另有觀點認(rèn)為，國家賠償法為民法典的特別法，在國家賠償法沒有規(guī)定時，可以適用民法典的相關(guān)規(guī)定。屬于國家賠償法規(guī)定的事由時，適用國家賠償法之規(guī)定；其他情形下，則適用民法典之規(guī)定。

民法規(guī)范在國家賠償中仍適用

筆者認(rèn)為，在民法典與國家賠償法的適用關(guān)系上，有以下幾點值得作出說明：

首先，理論上將廣義的職務(wù)行為細(xì)分為職權(quán)行為和職務(wù)行為沒有問題，但認(rèn)為因職權(quán)行為導(dǎo)致的損害由國家賠償法調(diào)整，而因職務(wù)行為導(dǎo)致的損害由民法典調(diào)整的觀點值得商榷。國家賠償法對行政賠償事由采列舉加兜底概括條款的立法模式，但其兜底條款解釋空間有限；對刑事賠償事由采窮盡列舉的立法模式，兩者都會導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)，在國家賠償法未列明的職權(quán)行為致害情形下，仍然應(yīng)當(dāng)適用民法典。

其次，認(rèn)為民法典第一千一百九十一條沒有涵蓋職務(wù)侵權(quán)的觀點不能成立。民法典和侵權(quán)責(zé)任法將前述人身損害賠償解釋中的“執(zhí)行職務(wù)”變更表述為“執(zhí)行工作任務(wù)”，對此在理解上產(chǎn)生了爭議。有觀點認(rèn)為，既然立法者已經(jīng)改變了表述，顯然民法典不再包含執(zhí)行公務(wù)的情形，即使該用人單位包含國家機關(guān)，也僅指國家機關(guān)工作人員非執(zhí)行公務(wù)時致人損害的，適用民法典的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)時致人損害的，應(yīng)當(dāng)適用國家賠償法。全國人大常委會法工委將國家機關(guān)及其工作人員因工作造成他人損害，區(qū)分為履行公職權(quán)的行為和未履行公職權(quán)的行為。前者構(gòu)成侵權(quán)，國家承擔(dān)國家賠償責(zé)任；后者構(gòu)成侵權(quán)的，國家機關(guān)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，國家賠償法并不調(diào)整所有的公職權(quán)侵權(quán)行為，即有些公職權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)的，不能主張國家機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

再次，對國家賠償法進行限縮解釋更為合理。國家賠償法雖然承載著多種功能，但其主要且首要功能仍然應(yīng)屬實現(xiàn)對受害人的充分救濟，其他功能更像是首要功能的附屬品。但依現(xiàn)行立法之規(guī)定，國家賠償在賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)上都不如民事賠償。

民事賠償則采取完全賠償原則。為使受害人獲得更為充分的救濟，對國家賠償事由中的“其他違法行為”進行限縮解釋，縮小國家賠償法的適用情形，盡量擴大國家侵權(quán)的民事賠償范圍，將更多的國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為納入到民法典的調(diào)整之下。

最后，國家賠償法是公法抑或私法、普通法抑或特別法的判斷，并不影響民法規(guī)范在國家賠償中的適用。