王瑞偉

摘要 全國人大常委會法工委依據(jù)四中全會的決定啟動了民法典的編纂工作，決定編纂民法總則，編纂民法典需要爭明很多問題，但首先應該從宏觀上把握住我國民法總則的框架如何構建，為此需要探明民法總則與民法通則的關系，選擇民法總則的構建模式和邏輯線索，文章將結合法國、德國和我國臺灣地區(qū)的立法經驗分析這些問題，進行民法總則框架的建構。

關鍵詞 民法總則 民法通則 建構模式 邏輯線索

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.291

一、民法總則與民法通則的關系

1986年頒行至今的《民法通則》，在實踐中往往起著民法總則的作用，在制定民法總則時，必須考慮并處理好民法總則與民法通則的關系。當前，關于此兩者之間的關系存在四種觀點。觀點一：民法通則即為民法總則，通過修改民法通則即可完成對民法總則的編纂。觀點二：民法通則不等于民法總則，須通過重新編撰的方式完成民法總則的編纂。觀點三：民法總則的制定應以民法通則為基礎，通過加減補增的方法達成民法總則的編纂。持此觀點的有王利明教授。觀點四：民法總則較為封閉，因而在民法典中無須制定，反而應以現(xiàn)有《民法通則》為基礎在民法典中設置開放的民法通則。易繼明教授持此觀點。綜合分析以上四種觀點，筆者認為觀點三較為合理，理由如下：

首先，民法通則并非是民法總則。民法通則的內容不僅涵蓋了總則的規(guī)定還囊括了分則的規(guī)定，因而可以將民法通則稱之為民法典的壓縮版。民法通則是對民法各部分共同事項的歸納，而民法總則是對民法各部分共同規(guī)則的概括。

其次，我們在制定民法總則時，不能完全拋開民法通則，一方面民法通則內容豐富，涉及面廣，且很多內容尚未過時，另一方面，以民法通則為基礎可以充分利用民法通則實施將近三十年的經驗，保留經得起實踐檢驗的條文，修改或刪除不符合實際或與其他法律規(guī)范相矛盾的條文，這樣不僅會節(jié)省立法的時間，同時也會提高立法的質量。因而，我們制定民法總則時，要以民法通則為基礎，而無需浪費時間、浪費資源的重頭制定。

再次，我們在依靠民法通則制定民法總則時，切不可完全照搬。民法通則畢竟實施已近三十年，其中有些制度規(guī)范必然會不合時宜需要我們舍棄。三十年的時間推移，我國的市場經濟進一步發(fā)展，改革開放進一步深入，社會生活也發(fā)生了重大變遷，很多之前未曾出現(xiàn)的新情況、新問題需要在民法總則中加以明確，有鑒于此，民法總則的編纂并非是民法通則的一字之變。綜上所述，筆者認為，民法總則的編纂不能忽略民法通則當然也并非是民法通則的簡單修改。

二、民法總則的構造模式

綜觀世界各國，民法總則的構造模式可大致分為三種：以《法國民法典》為代表的“序編模式”；以《德國民法典》為代表的“總則模式”和以我國臺灣地區(qū)為代表的“混合模式”。以下將逐一分析其特點。

（一）序編模式

《法國民法典》總則涉及6個條文，規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。盡管其用了“總則”一詞，但其實質為序編模式，由此我們可以看到序編模式的特點，僅僅規(guī)定一些技術性規(guī)定而不涉及民事法律制度。

（二）總則模式

《德國民法典》為“總則模式”模式的代表，其第一編為總則，規(guī)定了240個條文，分析其具體規(guī)定，我們可以得出“總則模式”的特點，僅規(guī)定抽象的民事法律制度的共同規(guī)則而不規(guī)定一般性原理。

（三）混合模式

《臺灣民法典》為“混合模式”的代表，其第一編為總則，規(guī)定了七章內容，以下分析其具體規(guī)定，我們可以看出“混合模式”的特點為總則模式和序編模式的疊加，即既有一般性原理的規(guī)定又有共同性法律原則的規(guī)定。

（四）我國取舍

針對這三種模式，學界對我國民法總則的模式選擇也存在三種觀點：

觀點一：民法總則應設置為序編模式。陳小君教授指出，按此種模式編排的總則應稱為“小總則”，其應就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權利的行使、期日和期間等問題作出規(guī)定。

觀點二：民法總則應采總則模式。徐國棟教授在其《綠色民法典草案》中采取了此種模式，雖然其編名為“序編”但考察其內容：預備性規(guī)定、人、客體、法律事實與法律行為、代理、民法世界中的時間、基本術語的定義。此內容的規(guī)定與序編模式的特點是不一樣的，如果非要進行分類的話，可大致將其歸為總則模式。

觀點三：民法總則應設置為混合模式。梁慧星教授起草的《中國民法典草案建議稿》總則部分規(guī)定為：一股規(guī)定、自然人、法人和非法人團體、權利客體、法律行為、代理、訴訟時效。王利明教授主持起草的《中國民法典建議稿及說明》總則部分為：—般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權利客體、法律行為、代理、訴訟時效、期間與期日、民事權利的行使與保護。

就上述爭論而言，筆者認為我國民法總則的制定應采取混合模式，理由如下：

首先，單純采序編模式不適應我國立法現(xiàn)狀。我國雖已出臺了多部民事單行法，《物權法》、《侵權責任法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》，這些法律的出臺基本上構成了我國比較完備的民事法律制度，盡管如此，我們也應該注意到很多制度尚處缺乏或不完備狀態(tài)，如有關人格權的規(guī)定，此部分因其內容較少無法專門出臺一部單行法，因而需要在總則中加以明確。

其次，單純采總則模式不符合我國立法需求。將序編模式的一般原理性規(guī)定規(guī)定在總則中可以避免重復，體現(xiàn)立法技術。另一個方面，該部分也有其實際的功效。茨威格特批判德國民法典總則部分沒有關于法律交往中的行為或者關于法律解釋、習慣法、法官權限及舉證責任基本原則的規(guī)定，而這些規(guī)定完全是有用的，實際上也是合乎需要的。

最后，采取混合模式符合我國立法傳統(tǒng)。1986年頒布的《民法通則》第一章規(guī)定為基本原則，第二章規(guī)定為公民，第三章規(guī)定為法人，第四章規(guī)定為民事法律行為和代理，第五章規(guī)定為民事權利，第六章規(guī)定為民事責任，第七章規(guī)定為訴訟時效，第八章規(guī)定為涉外民事關系的法律適用，第九章規(guī)定為附則，此為混合模式，如果新制定的民法總則亦采用混合模式，將有利于保持法律的承接性，利于國民接受。

三、民法總則的邏輯線索

所謂民法總則的邏輯線索，即民法總則的內在邏輯性，即民法總則每部分之間得以串聯(lián)起來的因素，有關民法總則的邏輯線索，存在以下四種觀點：

觀點一：以法律關系為邏輯主線，此為潘德克頓體系的經典體現(xiàn)，其架構模式為：主體-客體-行為，規(guī)定人、物、法律行為及相關，然后在分則中具體確定確立規(guī)則。如前述提及的《德國民法典》。

觀點二：以民事權利為主線，其是站在私法為權利法這一角度考慮問題從而進行建構。其建構路徑為：權利主體（自然人和法人）-權利客體（物）-權利行使方式（法律行為、代理）-權利行使期限（期日、期間、訴訟時效）。

觀點三：以法律行為作為邏輯主線，其出發(fā)點是考慮到法律關系發(fā)生的動力因素。認為沒有法律行為，總則就無法建立，法律行為的主體為人，客體是物，其他的規(guī)定諸如期間、期日、時效均可看作是技術性規(guī)定。

觀點四，將法律關系、民事權利、法律行為均視為邏輯主線，認為這樣可以避免單純依靠某一邏輯主線而產生的不足。

筆者認為，觀點四將法律關系、民事權利和法律行為均規(guī)定為邏輯主線，會造成邏輯上的重復，通過觀點一、觀點二和觀點三的建構模式即可得到論證。觀點三將法律行為作為邏輯主線，本身存在邏輯上的缺陷。我們說，引起法律關系產生變更的原因是法律事實，而法律事實既包括法律行為又包含自然事件，僅將法律行為作為邏輯主線，從而遺漏了自然事件，導致邏輯體系上的不完整。從觀點一和觀點二的邏輯主線上的建構來看，以法律關系為主線的建構模式為：主體-客體-內容；以權利為主線的建構模式為：權利主體-權利客體-權利的變動行使，兩者在本質上是一致的，但比較分析，筆者更傾向于以法律關系為主線的建構模式，理由如下：

首先，從“總則-分則”的體例安排上看，前文也提及，總則是對分則民事法律制度的抽象，而民事法律制度提取出的最核心的內容即為法律關系，這一點我們無需質疑，因而從這個意義上講，以法律關系為主線更符合民法典體例的安排，充分體現(xiàn)立法技術的要求。

其次，從民法運行上看，法律關系強調一種動態(tài)的過程，是人與人產生聯(lián)系的法律紐帶，而權利更多強調一種歸屬、一種狀態(tài)。在自然界，人是最重要的因素，為了生活，人必然要與其他人發(fā)生各種各樣的關系，在這種關系中，既要讓每個人自由自在的發(fā)展，同時又要防止對他人形成傷害，此時便需要法律來加以規(guī)范，這種有法律規(guī)范的人與人之間關系即為法律關系。薩維尼也說，法律規(guī)定的即為人與人之間的關系。因此說，法律關系為主線更能體現(xiàn)出法律規(guī)制的意旨。

再次，從比較法上看，對我國民法影響較深的《德國民法典》在總則部分即以法律關系為主線進行的規(guī)定，我國制定的多數(shù)民事單行法即借鑒德國立法，如果我們在制定民法總則時不去考慮這一點，很可能會陷于體系上的混亂。

最后，從法實踐效果上看，以法律關系為主線進行建構，便于法官適用法律。發(fā)生一起案件，法官先行進行初步的判斷，即大致確定案件的法律關系，然后在進行三段論的推論，三段論的推理是一個“目光來回流連忘返”的過程，先確定法律規(guī)定的法律關系，然后將案件事實與法律關系的構成要件進行一次次的比對，從而能夠快速準確的認定案件，作出裁判。

四、民法總則框架的建構

綜合以上分析，當前我國編纂民法典應當制定民法總則，民法總則的制定應當參照民法通則，去粗取精，民法總則的制定應采混合模式，即在總則部分既規(guī)定一般性的原理又要規(guī)定抽象出的普遍性的民事法律制度，在搭建民事法律制度時，在內在邏輯上應以法律關系為主線。以下為筆者構思的民法總則的框架：

第一章一般規(guī)定（調整范圍、基本原則、法律適用、法源）

第二章法律關系主體

第一節(jié)自然人

第二節(jié)法人

第三節(jié)非法人團體

第三章法律關系客體

第一節(jié)物

第二節(jié)其他客體

第四章法律關系內容

第一節(jié)法律行為

第二節(jié)代理

第三節(jié)時效

第四節(jié)法律關系實現(xiàn)（分節(jié)規(guī)定：自助行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、禁止權利濫用、法官裁判義務、舉證責任）

第五章附則