張鵬飛

摘 要：我國民法的制定是否要根據(jù)民法通則的體系，以及將法典作為基本原則的直接依據(jù)，是目前針對民法立法意義的理論反思，卻未真正開展討論和研究。傳統(tǒng)的民法內容通常將基本原則作為沒有指向性的一般立法思想，與民法典中的制定主體行為及責任的觀點不同。民法通則中的基本原則是將法律思想和概括條款混為一談的行為，會使很多的理論在實踐的過程中出現(xiàn)誤區(qū)。民法通則中的基本原則總則，是基于特殊社會環(huán)境和歷史背景產生的，因此無法和民法典中的集中規(guī)定相適應，同時也無法向一般法律思想轉化。對行為主體歸責的概括條款應當歸屬每一個法律的體系，將之應用與各自的行業(yè)領域和社會機制中。

關鍵詞：民法通則；民法典；基本原則；原理反思

民法總則的第一章中規(guī)定了民法的基本原則，法學領域的專家在建議稿中也專門針對一些章節(jié)集中了關于基本原則體例的規(guī)定。這樣的情況是使用了同樣性質的立法設計方案，但是從章節(jié)和名稱上體現(xiàn)了不同的形式。在民法基本原則體系的框架之內，立法的討論都是基于基本原則的選用過程上。因此這樣的立法設計方式集中體現(xiàn)為基本原則內容和數(shù)量上的不同組合。民法總則為制定立法設計上提出了不同的選擇，在民法通則的開篇再延續(xù)基本原則的立法體系已經(jīng)不再適應當前的社會環(huán)境，因此需要從基本原則的內部區(qū)分角度進行反思?？此葡嗤幕驹瓌t在民法通則中落實的過程中其實代表了完全不通用的事物，而不同的事物在立法上必須進行區(qū)別對待。因此文章的思路也會從體系和邏輯的角度將基本原則和概括條款進行區(qū)分，不再在民法典中應用一般法律思想通用的基本原則，另外針對立法設計和立法體例進行反思，讓基礎理論成為融合兩類不同事物的介質，形成民法總則中基本原則安排的立法意見。

1民法基本原則的基礎理論反思

我國民法中存在著一套一直沿用的基本原則理論，并且和立法體例之間有著互相扶正的作用。因此需要針對二者進行統(tǒng)一的番茨，才能相關理論和立法體系反思徹底。

1.1基本原則理論的效力始終性

我國很多政策都用貫徹始終來詮釋基本的含義，因此基本原則和民法領域中的特定點都是需要逐一區(qū)分的。首先概括條款中的效力概念是不能使用始終原則的。權利的產生和形式乃時出自兩個不同的階段，行為責任重的公序和誠信分別控制其中之一，因此二者無法達成始終的原則。誠信指主體之間的關聯(lián)無法和民法的全部領域抗衡，因此行為是有終止性質的，誠信更是不需要針對任何人發(fā)生的行為。因此任何的概括條款都有其相對應的領域以及處理問題的范圍，不可能對民法中的始終做出保障。其次，很多情況下法律思想都被法條限制在了效力的區(qū)域之內。效力的概念在《中國百科全書》中被詮釋為法律在宣告之日起便開始生效產生的對主體的約束力，以及對主體、客體、空間、時間的效力。明顯可以看出，法律思想在法條中的概念已經(jīng)從效力的范圍內脫離。

1.2基本原則中的立法、司法和行為準則

立法準則和司法準則以及行為準則是我國目前法律基本原則的關鍵點，是將基本原則擴展功能和相關控制領域一同表達的語義發(fā)揮概念。

立法準則是確立立法者義務的功能，但是還沒有準確針對私法和相關人義務的概念，立法者義務的規(guī)定只能由憲法和立法相關法律來完成。立法者應尊重權利與義務，但是無法將私法作為設定立法者義務的依據(jù)。行為準則是依據(jù)主體的行為進行規(guī)范，但是對于規(guī)范和仲裁規(guī)范的關系還有待商榷。裁判規(guī)范的行為必然不被行為準則所概括，但是裁判規(guī)范時更需要被法律約束力控制，也是實現(xiàn)平等公平原則的根本。所謂民法中基本原則的相關立法和行為準則都是值得反思的，目前能夠確定的就只有司法準則而已，也是能夠作為判定主體行為規(guī)范與否的裁決依據(jù)，而能夠實現(xiàn)司法準則功能的，僅僅是誠信和公序兩種概括條款。

2民法基本原則的法典立法表達

我國民法通則的頒布距今已有三十余年，不論是經(jīng)濟還是文化都有了創(chuàng)新性的發(fā)展，不論是計劃經(jīng)濟體制轉變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制，還是將社會建設的總目標以及相關領域制度的逐漸完善，都是體現(xiàn)其法律平等自由以及對權利保護的功能體現(xiàn)。目前的社會并沒有存在民法發(fā)展的環(huán)境，因此依靠法典這樣的理論顯得不倫不類。在技術層面上，法律一般思想和概括條款二者不應當混淆，一旦同等視之必然會發(fā)生誤解。不僅不適用于在地域的范圍內進行推廣，還對實際操作中的法律效力產生危害。很多民法典中如平等、公平、自愿等思想是不被法律裁判功能所限制的，因此需要有針對性的進行比對和立法研究。

在明確法律一般思想和概括條款的區(qū)別后，立法體系上似乎有了一定的折衷概念，也就是講概括條款都根據(jù)類別各歸各位，同時將基本原則作為民法典的開篇內容，也就是總則部分，并且著重強調相關的立法理由中內在體系的原因，以便在基本原則適用建構民法時加以解釋。這樣的立法表達過程既能避免一定程度上的誤解，還能對我國特定歷史環(huán)境下的立法傳統(tǒng)做出保障。其中的學理問題依然不可忽視，內在體系的解釋和構建功能與一般法律思想和法典的關系并不明確，根據(jù)民法典表達立法，容易將基本原則的內在體系僵化，對民法的根基和未來的發(fā)展產生阻礙作用。德國的民法典之所以能夠將尊重人格和信賴保護作為基本的法律原則，正是因為沒有形成民法價值理念固化的結果。因此需要對法典中的規(guī)定進行選擇性的使用，否則盡信法典反而會產生不良反應，還不如沒有將相關理念立入法典中的效果好。

3結束語

綜上所述，民法基本原則的設定是需要特殊的環(huán)境加以調整的，因此不僅要從民法通則中的基礎理論加以參考。還要從法典的立法表達上選擇性加入，為推進我國依法治國國策奠定規(guī)范基礎。

參考文獻：

[1]于飛.民法基本原則：理論反思與法典表達[J].法學研究，2016，03：89-102.

[2]劉建軍.試論民法基本原則的由來與表達[D].廣西大學，2016.

[3]耿林.民法典的規(guī)范表達研究[J].清華法學，2014，06：64-80.