韓琳

摘 要：傳統(tǒng)的民法通則實際將“公序良俗”“誠實守信”等概括條款與“平等、公平、自愿”等一般法律思想混為一談，因此引起了一些列問題。本文在對理論進行積極反思的基礎(chǔ)上，得出民法總則應(yīng)將誠實信用、公序良俗這些概括條款與其他法律思想各歸其位，放于各自的適用領(lǐng)域的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為 ：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發(fā)展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型?！奔疵穹ㄕ{(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價值不在于進行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進社會全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導功能；第二，強調(diào)了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現(xiàn)實中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法 “基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應(yīng)當反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本原則的 “效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當前的社會現(xiàn)實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實是沒有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準則作用

經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的 “法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還 應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？ 綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和 “概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與 “概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與 “概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當?shù)念I(lǐng)域之中。

參考文獻：

[1]趙紅梅.自私利己之人與克私利公之人[J].中國政法大學學報，2010.endprint