薛曼

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi);不法侵害;主體;刑法

我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑。為此，對何謂“不法侵害”，我擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。

一、侵害性

從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會(huì)造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。

首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會(huì)危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會(huì)產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。通常認(rèn)為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當(dāng)防衛(wèi)。我認(rèn)為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

二、違法性

侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點(diǎn)在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)行為實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。有的學(xué)者依客觀說的解釋，認(rèn)為對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)不能主張正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)槎咴诳陀^上不具有違法性，所以不能對之實(shí)施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當(dāng)或避險(xiǎn)過當(dāng)，則可以防衛(wèi)，因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)與避險(xiǎn)過當(dāng)都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，對此我表示同意。當(dāng)然也有的學(xué)者認(rèn)為由于防衛(wèi)過當(dāng)必須結(jié)果發(fā)生時(shí)才能成立，而這時(shí)防衛(wèi)的時(shí)機(jī)已過，已無防衛(wèi)的可能。我認(rèn)為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴(kuò)大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。

2000年5月4日的溫州僑鄉(xiāng)報(bào)登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個(gè)現(xiàn)年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉(xiāng)報(bào)中以“警方：等待醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果”為題指出必須等待法醫(yī)鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認(rèn)定才能對本案作出處理。認(rèn)為只有對具有刑事和民事責(zé)任能力，并具有主觀過錯(cuò)的不法侵害人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為，不僅在理論上無法自圓其說，更脫離了正當(dāng)防衛(wèi)立法宗旨，而且在實(shí)踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了應(yīng)有的法律意義。

法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會(huì)產(chǎn)生侵害他人的行為。我認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法實(shí)現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。同樣，對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進(jìn)行不法侵害，也可對其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；親屬之間發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)也完全適用我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的一般規(guī)定。

三、可制止性

“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時(shí)即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

同時(shí)，也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會(huì)再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)行防衛(wèi)行為。如公安機(jī)關(guān)非法抓人，非法關(guān)押，司法實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因?yàn)榇嬖诓环ㄇ趾涂梢詫?shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？我認(rèn)為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應(yīng)當(dāng)以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當(dāng)防衛(wèi)，故從原則上講是可以對單位進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。如前文所講的挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等行為，可以對單位進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)闊o論從單位組織以及具體的實(shí)施人員來講，對上述行為屬于不法侵害是明知，對這類不法侵害具有可制止性，存在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件。

由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結(jié)合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動(dòng)態(tài)把握，才能理解不法侵害的內(nèi)在含義。只有通過這種動(dòng)態(tài)的把握，才能在理論上為真正解決正當(dāng)防衛(wèi)的種種問題打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為。但不問其危害性如何，不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，是不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生防衛(wèi)的過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

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（編輯/李舶）