於賢淑（福建師范大學法學院，福建福州，350007）

論精神病人的離婚訴權(quán)保障

於賢淑（福建師范大學法學院，福建福州，350007）

精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當事人，其離婚訴權(quán)依法應得到保護。從離婚訴權(quán)的基本內(nèi)涵入手，考查精神病人離婚訴權(quán)的立法及司法現(xiàn)狀，結(jié)合存在的問題提出完善的構(gòu)想。

精神病人；離婚訴權(quán)；無民事行為能力人；監(jiān)護人

我國婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應結(jié)婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當事人，原因多為結(jié)婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當事人的一項民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權(quán)利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段。現(xiàn)代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當婚姻當事人對離婚問題發(fā)生爭議時，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機關(guān)的依法裁判?；橐霎斒氯艘环较蚍ㄔ浩鹪V離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)的分割等進行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當事人向法院起訴離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的起訴權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權(quán)。［1］

二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）立法規(guī)定

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權(quán)。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定代理人代理行使離婚訴權(quán)。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權(quán)進一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監(jiān)護人。同時立法也規(guī)定，當精神病人的法定監(jiān)護人沒有放棄監(jiān)護權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護權(quán)時，其他人不享有監(jiān)護權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定代理人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定代理人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權(quán)和代理權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和代理人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護人和代理人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》第十三條規(guī)定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對精神病人的鑒定標準。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定代理人代理無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規(guī)定無民事行為能力人的離婚案件由其法定代理人代為訴訟，但該條規(guī)定沒有明確法定代理人代理無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學理論界對精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對立的觀點：一是肯定說。該觀點認為精神病人有權(quán)作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：其一，精神病人可以由法定代理人代理離婚訴訟。我國《民法通則》第十三條明確規(guī)定精神病人由他的法定代理人代理民事活動或者征得他的法定代理人同意。因此，精神病人的離婚訴權(quán)依法由其法定代理人代理行使。其二，精神病人的父母代理起訴離婚是依法行使監(jiān)護權(quán)。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監(jiān)護人，精神病人可以作為被告參加訴訟。從保證訴訟目的得以實現(xiàn)和保護精神病人訴權(quán)的角度出發(fā)，也應允許精神病人在有監(jiān)護人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關(guān)系，繼續(xù)作原告的第一順序監(jiān)護人不利于保護原告的合法權(quán)益，此時，被告應當將其原告第一順序法定監(jiān)護人的身份讓渡給第二順序的法定監(jiān)護人即精神病人的父母等其他監(jiān)護人。其三，我國法律未明確規(guī)定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權(quán)由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當事人，其享有離婚訴權(quán)并受到法律保護。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實意思表示。離婚訴訟是涉及當事人身份關(guān)系的訴訟，必須是婚姻雙方當事人真實意思表示。精神病人不能認識和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定代理人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］

司法實踐中有關(guān)精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監(jiān)護人以原告身份為精神病人提起，由于立法規(guī)定模糊，導致司法實踐中同一起精神病人的離婚案件出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。

三、精神病人離婚訴權(quán)的司法現(xiàn)狀

（一）司法實踐中關(guān)于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧

案例：夏某與楊某于1990年登記結(jié)婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經(jīng)商認識一女子并同居后，開始長年不歸。夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫(yī)治，病情愈加嚴重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定代理人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認為，楊某自1995年后對原告和子女不關(guān)心，對家庭不盡義務，夫妻感情已破裂?，F(xiàn)夏某要求離婚，理由正當，應準予離婚?；樯与S楊某生活，楊某一次性給予夏某經(jīng)濟幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均需當事人自已作出意思表示，夏父無權(quán)以法定代理人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回起訴。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實踐對精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認識分歧。

（二）對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實踐難以認定

理論界對限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定，存在以下三種觀點：

1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨立進行與其年齡、智力相適應的民事活動，但不能獨立進行訴訟活動。訴訟活動技術(shù)含量比一般民事活動要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質(zhì)，無法預見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，應根據(jù)其目前精神疾病狀態(tài)是否影響本次訴訟活動來具體認定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態(tài)良好，不影響本次民事訴訟活動，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點的學者主張訴訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認為民事行為能力分級中有限制行為能力，訴訟行為能力也應存在“能力不全”的中間狀態(tài)。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應由司法機關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)論和具體案件的性質(zhì)進行綜合考量，采取個案審理制度。［4］

由于理論界對限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認識上的分歧，導致司法審判實踐對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定依據(jù)、認定方式、認定結(jié)果也各不相同。

（三）監(jiān)護人為配偶的精神病人離婚難

法律規(guī)定精神病人的法定代理人為其監(jiān)護人，而且法定代理權(quán)的取得與監(jiān)護權(quán)的取得同步，法定代理權(quán)的消滅與監(jiān)護權(quán)的喪失同步。大多數(shù)精神病人的監(jiān)護人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關(guān)系，因此監(jiān)護人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護人。在配偶不放棄監(jiān)護權(quán)又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監(jiān)護權(quán)的人不能直接取得代理權(quán)，只能依法先申請法院撤銷配偶的法定監(jiān)護人資格。精神病人的父母或其他享有監(jiān)護權(quán)的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監(jiān)護權(quán)并取得監(jiān)護權(quán)的情況下才能代理精神病人起訴離婚。即便如此，如前所述，監(jiān)護人能否代理精神病人提起離婚，訴訟司法實踐仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定代理人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對立者，必然會損害精神病人的合法利益，也會影響司法審判的公正，為了保護精神病人的合法利益，司法實踐中一般由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權(quán)和代理權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和代理人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院剝奪配偶監(jiān)護權(quán)及指定其他監(jiān)護人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權(quán)的立法完善

（一）明確規(guī)定精神病人的訴訟行為能力

當事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯(lián)系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個等級。所以筆者認為立法機關(guān)也對精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個等級，同時筆者建議對限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個案認定方式，即民事訴訟能力的鑒定結(jié)論只針對本案，鑒定要點只涉及當前的訴訟，其他民事活動不能參照或推定使用。因此立法機關(guān)應通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態(tài)是否影響具體訴訟活動需要由有資格的鑒定機構(gòu)進行認定。對于經(jīng)過有資格的鑒定機構(gòu)認定其精神疾病狀態(tài)不影響具體訴訟活動的精神病人，法官應尊重他們在婚姻關(guān)系的存續(xù)或解除方面以及財產(chǎn)分割方面的意思自治。

（二）明確監(jiān)護人可以代理精神病人提起離婚訴訟

1.立法理由。立法的缺陷必然導致司法適用的混亂，因此立法應明確精神病人有權(quán)提起離婚訴訟，精神病人的法定代理人有權(quán)代理精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當事人的離婚訴權(quán)是平等的，在婚姻關(guān)系中，精神病人和非精神病人都有權(quán)請求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關(guān)系。第二，精神病人的法定代理人以精神病人為原告起訴離婚，可以彌補精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權(quán)的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)?！痘橐龇ā返谌龡l和三十四條對婚姻當事人的離婚訴權(quán)作了限制規(guī)定，主要有現(xiàn)役軍人的配偶的離婚訴權(quán)限制及女方在懷孕、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)男方的離婚訴權(quán)限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)。第五，當精神病人的配偶不履行夫妻義務或者侵害精神病人的合法權(quán)益，精神病人的其他法定代理人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護精神病人的合法權(quán)益。

2.立法內(nèi)容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監(jiān)護人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應明確在精神病人的監(jiān)護權(quán)爭議問題解決之前，精神病人的父母及其他監(jiān)護人必須首先以法定的理由申請法院變更精神病人的監(jiān)護人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監(jiān)護權(quán)和法定代理權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監(jiān)護人是配偶的離婚訴訟設(shè)置特別程序

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定代理人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動開啟指定代理人制度。精神病人只能依靠其他順序的準監(jiān)護人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監(jiān)護人欲取得法定代理權(quán)，只能事先向法院申請監(jiān)護人變更。待法院作出變更決定后才可基于監(jiān)護權(quán)取得法定代理權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監(jiān)護人可通過變更監(jiān)護人取得法定代理權(quán)，代精神病人進行答辯，如果其他順序的監(jiān)護人怠于行使權(quán)利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利，法院可以依法為其指定代理人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規(guī)定的其他順位的準監(jiān)護人，可以指定第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔任訴訟期間的訴訟代理人。法院在變更精神病人的監(jiān)護人時應依法裁定離婚訴訟程序暫時中止。

五、精神病人離婚訴權(quán)的司法保障

（一）法院對精神病人的離婚案件應采取判決的方式結(jié)案

由于離婚訴訟一方當事人存在精神性障礙，對于夫妻感情是否破裂、如何分割財產(chǎn)等實質(zhì)性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達其內(nèi)心真實意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時，不可采取調(diào)解的方式而應依法以判決的方式結(jié)案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護雙方當事人的合法權(quán)益。

（二）保護精神病人在離婚訴訟中的合法權(quán)益

1.保護精神病人的給付請求權(quán)。我國《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關(guān)系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費用，應為夫妻存續(xù)期間的共同債務，另一方負有履行清償債務的法律責任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對方支付的，人民法院應當依法予以支持。

2.離婚損害賠償權(quán)。我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：如果婚姻關(guān)系的破裂是因為一方存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員這四種過錯情形之一的，另一方有權(quán)在離婚訴訟時請求離婚損害賠償。因此，在精神病人的離婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定過錯情形，精神病人提出離婚損害賠償?shù)?，人民法院應予以支持?/p>

3.經(jīng)濟幫助權(quán)。我國《婚姻法》第四十二條規(guī)定，夫妻雙方離婚時，如果一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。在精神病人的離婚案件中，如果精神病人符合“經(jīng)濟幫助”的條件，法院應依法判決對方在離婚時給予精神病人一方一次性的經(jīng)濟幫助款項或者一定的財產(chǎn)，以保障精神病人在離婚后的正常生活，維護社會的秩序。一方給付經(jīng)濟幫助款項或財產(chǎn)，要根據(jù)當事人的經(jīng)濟承受能力和當?shù)氐纳钏疁?，如果負有給付經(jīng)濟幫助責任的一方在經(jīng)濟上確有困難，可采取分期償付的方式給付經(jīng)濟幫助，給付的財產(chǎn)既可以是財產(chǎn)的所有權(quán)，也可以是財產(chǎn)的使用權(quán)。［5］

［1］ 劉引玲.論離婚訴權(quán)及其行使［J］.法商研究，2000（4）：109.

［2］ 熊英.論精神病人的離婚權(quán)［J］.廣西社會科學，2008（7）：78.

［3］ 王維申.無行為能力的人能否提起離婚訴訟［EB/OL］.2004-05 19.http：//www.dffy.com.

［4］ 孫會艷，黃富銀，蔡偉雄.論民事訴訟能力及其分級［J］.中國司法鑒定，2007（3）：34.

［5］ 李俊.離婚救濟制度研究［M］.北京：法律出版社，2008：341-345.

On the Protection of the Action to Divorce of Mentally Ill Persons

YU Xian-shu

Mentally ill person as a marriage party，their right of appeal according to the law of divorce should be protected. Based on the basic connotation of right of appeal according to the law of divorce examines its legislative and judicial situation and proposes the improvement ideas in view of the problems.

mentally ill person；action to divorce；no capacity for civil conduct；guardian

D923.9

A

於賢淑（1974-），女，碩士，講師，研究方向為婚姻法。