宋方方

摘 要：民法總則第三十五條規(guī)定“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！崩碚摷皩崉?wù)對該條款效力及監(jiān)護人處理被監(jiān)護人財產(chǎn)的認定規(guī)則存在諸多分歧。近年來，父母以與未成年子女共有的房產(chǎn)進行抵押獲取金融借款的情況屢見不鮮，反映在司法領(lǐng)域則集中體現(xiàn)在金融借款糾紛案件中，子女以民法總則第三十五條第一款為由，抗辯父母以與未成年子女共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押，損害了未成年子女利益，抵押行為應(yīng)為無效。因該條本身屬于不完備條款，司法實務(wù)莫衷一是，裁判理由五花八門。本文對對已有裁判理由進行分析檢討，探尋該條規(guī)定之性質(zhì)，構(gòu)造效力認定規(guī)則。

關(guān)鍵詞：未成年人;監(jiān)護職責(zé);法定代理

引 言

民法總則第三十五條第一款規(guī)定“監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。理論及實務(wù)對該條款效力及監(jiān)護人處理被監(jiān)護人財產(chǎn)的認定規(guī)則存在諸多分歧。近年來，父母以與未成年子女共有的房產(chǎn)進行抵押獲取金融借款的情況屢見不鮮，反映在司法領(lǐng)域則集中體現(xiàn)在金融借款糾紛案件中，子女以民法總則第三十五條第一款（《民法總則》實施前，以《民法通則》第十八條第一款）為由，抗辯父母以與未成年子女共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押，損害了未成年子女利益，抵押行為應(yīng)為無效。因條款本身規(guī)定的不完備性，致司法實務(wù)莫衷一是。本文對集中對已有裁判理由進行分析檢討，探尋該條規(guī)定之性質(zhì)、效力，并構(gòu)造認定規(guī)則。

一、案例分析

案例1：某銀行與徐先云、徐曉娟、肖仙華、鋼壘公司簽訂個人借款擔(dān)保合同，徐先云向某銀行借款900萬元，用于經(jīng)營，徐曉娟、肖仙華、鋼壘公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。徐曉娟（母）、肖仙華（父）、肖某（子）與銀行簽訂最高額抵押合同，以共同共有房產(chǎn)提供最高額7200萬元抵押擔(dān)保，肖某簽字由肖仙華代簽，并辦理了抵押權(quán)登記。銀行要求實現(xiàn)抵押權(quán)。法院經(jīng)審理認為：父母有權(quán)代理未成年子女簽訂合同，且銀行構(gòu)成善意取得，有權(quán)行使抵押權(quán)。[1]

案例2：超日公司向銀行借款1.2億元，唐秋榮、未成年人唐甲、未成年人唐乙以共有房產(chǎn)提供最高額1.3億元抵押擔(dān)保，唐甲、唐乙之父代為簽訂抵押合同。法院經(jīng)審理認為：重大財產(chǎn)處分未經(jīng)父母共同同意，屬于無權(quán)代理，且不符合表見代理要件，應(yīng)屬無效，認定銀行對未成年子女份額部分不享有抵押權(quán)。[2]

上述案例適用依據(jù)均是對父母處理未成年子女財產(chǎn)是否為了未成年子女的利益進行司法認定。相似的案例，裁判結(jié)果卻完全不同。反映出的實質(zhì)問題是，在商事合同糾紛案件中，究竟應(yīng)以何種標準來認定父母處理未成年子女財產(chǎn)行為的效力。

統(tǒng)計結(jié)果顯示，在金融借款合同糾紛案件中，未成年子女主張設(shè)定抵押權(quán)無效的抗辯意見，大部分不會獲得法院支持。

同時，司法裁判依據(jù)及理由對于父母以未成年子女以共有房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力認定，存在以下亂象：

其一，對民法總則第三十五條第一款條款的效力本身認定不一

一是認為屬于效力性強制性規(guī)定，違反即無效;二是認為不屬于效力性強制性規(guī)定，即便非為未成年人利益處分了財產(chǎn)，合同也非當然無效;三是對效力不置可否、不做評判。

其二，對認定抵押合同及抵押權(quán)有效的法律依據(jù)引用混亂

認為不符合合同法第五十二條惡意串通損害第三人利益的構(gòu)成要件，應(yīng)屬有效;認為父母作為監(jiān)護人及法定代理人，有權(quán)代理子女處分財產(chǎn);認為已經(jīng)辦理抵押權(quán)登記，符合物權(quán)公示公信原則;認為符合物權(quán)法善意取得構(gòu)成要件。

其三，認定父母處理財產(chǎn)為了未成年子女利益的說理含糊不清

認為父母以共有房產(chǎn)設(shè)定抵押，而借款人是父母一方或者一方所開設(shè)的公司，最終目的是為了改善包括子女在內(nèi)的生活條件;認為抵押行為屬商事行為，抵押人可能因其抵押行為獲益，子女僅依據(jù)其與借款人之間無直接利益關(guān)系，不足以證明父母行為損害了子女的利益從而導(dǎo)致抵押合同無效;認為未成年人應(yīng)就設(shè)定抵押損害其利益承擔(dān)舉證責(zé)任，不能舉證損害其利益為由，認可抵押權(quán)設(shè)定效力。

二、裁判困境：父母處理未成年人財產(chǎn)行為無定法可依

除了民法總則對父母處理未成年人財產(chǎn)的規(guī)定之外，立法及司法解釋并未對父母處理未成年人財產(chǎn)問題進行具體規(guī)定，而前幾年該類糾紛也較少發(fā)生，司法實踐中較少接觸，對司法裁判尚無較大影響。近幾年來，因“炒房熱”，房價居高不下，國內(nèi)經(jīng)濟對房地產(chǎn)依賴增強，房地產(chǎn)買賣交易日漸繁盛，其作為不動產(chǎn)的保值功能得到市場青睞，加之“限購”政策頻出，在低買高賣“炒房”受限的情況下，房地產(chǎn)的融資擔(dān)保效也進一步放大，以共有房產(chǎn)進行抵押獲取銀行經(jīng)營性貸款，甚至以為他人提供貸款抵押以獲取收益為目的的衍生性交易不斷增多，而基于未成年人子女讀書入學(xué)、財產(chǎn)利益、遺產(chǎn)稅等諸多考慮，未成年子女與父母共有房產(chǎn)，接受長輩親戚贈與房產(chǎn)的情況也日趨增多，房地產(chǎn)商事交易的活躍及未成年子女保有大額房產(chǎn)這兩種現(xiàn)象相互交織，涉及未成年人共有房產(chǎn)抵押糾紛案件也不斷涌入法院，該類型案件本身又具有交叉性，但這一狀況尚未在立法層面得到反饋。

三、父母處理未成年子女財產(chǎn)效力規(guī)則的理念

（一）本旨：維護未成年人利益

未成年子女作為行為能力欠缺者，除純獲利益法律行為當然有效外，其他法律行為通常涉及兩層次效力階梯，一是未成年子女以自己名義所為，二是父母以法定代理人代理未成年子女所為，前者絕對優(yōu)先于交易安全，法律設(shè)置了無效及代理人同意制度，行為效力不因相對人善意與否而補足;后者設(shè)置監(jiān)護、法定代理制度，屬于自治性的強制性規(guī)定，違反不當然無效，各國立法中有不生效、可撤銷、無效等法律后果，兼顧保護善意第三人之交易安全。

當作為父母在管理未成年子女財產(chǎn)發(fā)生矛盾與沖突時，在效力規(guī)則設(shè)定上，應(yīng)當以未成年子女利益為中心，同時兼顧善意第三人之交易安全保護。

（二）防范濫用法定代理之風(fēng)險

我妻榮博士認為，這種人（行為能力欠缺者），能夠舉社會關(guān)系一員之實，收權(quán)利能力的效果，其中之一就是法定代理制度。法定代理制度，根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生，而非被代理人的意思表示，為行為能力欠缺者設(shè)定代理人，法定代理制度作為民法行為能力制度的配套措施，以消解行為能力制度在邏輯構(gòu)造和實踐貫徹中可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)。使得行為能力欠缺者，能夠參與交易，融入社會生活，也確保其利益不受損害。[3]法定代理是彌補行為能力制度而創(chuàng)設(shè)，暫不論行使可能達到的應(yīng)然效力，行使效果至少不應(yīng)損害未成年人利益。否則，將違背制度設(shè)立的本意。但無論是委托代理、還是法定代理，都存在代理成本與風(fēng)險問題。意定代理是完全行為能力人根據(jù)本人意思創(chuàng)設(shè)，由被代理人自行監(jiān)督，對于濫用代理權(quán)行為亦有相應(yīng)的規(guī)制，法定代理是為彌補行為能力之不足而創(chuàng)設(shè)，欠缺行為能力人的意思不被法律所認可，相應(yīng)的監(jiān)督機關(guān)我國尚未設(shè)立，法定代理人濫用代理權(quán)亦難以避免。無行為能力人由法定代理人代為意思表示或者受意思表示，限制行為能力人，為意思表示及受意思表示，應(yīng)獲得法定代理人的允許。父母具有財產(chǎn)管理權(quán)，以財產(chǎn)價值的保存或者增加為目的，包括保存、利用、改良等行為，可以為法律行為及事實行為，父母財產(chǎn)管理應(yīng)負的注意義務(wù)，應(yīng)與善良管理人或者為自己事項之同一注意義務(wù)。[4]而對于代理權(quán)行使的權(quán)限，當以是否“為未成年人利益”為準。

（三）保護善意第三人之交易安全

第一，法定代理就是補足行為能力欠缺而設(shè)定，既為未成年人參與社會生活提供路徑，也為不特定第三人進行交易指明方向，不易輕易否定法定代理人交易行為的效力。故對于父母為子女利益，生活學(xué)習(xí)，使用子女財產(chǎn)所為的大部分行為，其效力應(yīng)無異議。對此，交易相對人所負的是一般注意義務(wù)即可。父母處理財產(chǎn)的行為也以代理行為進行，從代理著手行為設(shè)定，而非處分行為。第二，交易安全是現(xiàn)代民法的重要功能，保護交易安全主要是為保護第三人的利益而設(shè)立。[5]保護的是交易安全，故非交易行為排除在外，交易就是要支付對價，無償行為顯然排除在外、明顯不合理的低價交易也應(yīng)予以排除。當然純獲利益法律行為未成年人當然享受利益。第三，因生產(chǎn)經(jīng)營需要以未成年人財產(chǎn)設(shè)定抵押的，顯然不是為了未成年人的利益，也使得財產(chǎn)處在不確定的風(fēng)險中，以及大額財產(chǎn)的處分，交易相對人應(yīng)持有較高的謹慎注意義務(wù)。

四、對父母處理未成年子女財產(chǎn)效力規(guī)則的探索及重構(gòu)

（一）程序規(guī)則

1、父母對未成年子女大額財產(chǎn)處理行為建立共同簽字制度

父母雙方均是法定代理人，均應(yīng)從子女利益出發(fā)做出相應(yīng)行為，特別是在父母雙方已經(jīng)離婚的情況下，建立父母雙方共同簽字制度，通過代理人之間相互監(jiān)督制衡來實現(xiàn)對子女利益的保護。也是債權(quán)人在能力范圍內(nèi)可以進行合理注意與要求的，債權(quán)人在交易對象選擇上掌握主動權(quán)，對于涉及未成年子女所有或共有的交易行為中，如果父母一方拒絕，債權(quán)人即可推定父母一方認為該行為損害未成年子女利益，可能導(dǎo)致無權(quán)代理，甚至合同無效的法律后果，其應(yīng)當重新選擇交易對象，降低債權(quán)人利益受損的風(fēng)險。如果父母雙方同意，債權(quán)人已做事前預(yù)防，且交易行為顯然有利于未成年子女利益的，則債權(quán)人已經(jīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，其行為效力被否定的風(fēng)險也將大大降低。

2、對父母可能損害未成年子女共有財產(chǎn)處理前進行事前析產(chǎn)

對于父母以共同共有房產(chǎn)進行抵押獲取經(jīng)營性貸款的情況，與未成年人顯然沒有直接的利益關(guān)系，此時債權(quán)人會通過要求父母出具貸款用于家庭利益，改善未成年子女生活狀況的保證書，或者要求未成年子女出具授權(quán)父母辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)的授權(quán)委托書，甚至直接征詢未成年子女通常是限制行為能力人的方式，來證明已經(jīng)盡到相應(yīng)的審核注意義務(wù)，但上述行為要么屬于單方允諾，要么屬于自己代理，均不具有實質(zhì)意義。同時，因父母子女系家庭關(guān)系，其房地產(chǎn)也多屬于共同共有，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，對于共同共有，未經(jīng)共有人共同同意，處分共有物行為無效。因此，對于無法判斷是否損害未成年子女，或者可能損害未成年子女的財產(chǎn)處理行為的，債權(quán)人要么選擇用“腳”投票，要么提高標準，要求父母做出相應(yīng)的讓步，進行析產(chǎn)，將共同共有變更為按份共有，并以共有份額部分進行抵押，以獲取貸款。

（二）裁判規(guī)則

1、效力選擇——效力性強制性規(guī)定

對于違反民法總則第三十五條第一款條款的行為，通過合同法第52條第2款進行規(guī)制，將大大擴展父母活動范圍，進行類推適用也缺乏說服力，可能還將引起更多爭議。而該條應(yīng)屬于民法內(nèi)設(shè)性的規(guī)定，顯然不屬于公法強制性條文范疇，但是我國立法、理論及司法界對效力性強制性規(guī)定究竟為何也尚未達成一致的意見，在監(jiān)護及法定代理制度幾乎為立法空白的情況下，應(yīng)當“肩負”起兜底性條款的“重任”，基于弱勢群體利益保護優(yōu)先原則，及該條自身附帶的倫理屬性，應(yīng)認定民法總則第三十五條第一款規(guī)定，屬于效力性強制性規(guī)定，法定代理權(quán)的界限就是“為了未成年人利益”，一旦違反，則屬于無效行為。而父母處理未成年子女財產(chǎn)是以法定代理的方式進行，其簽訂抵押擔(dān)保合同屬于無權(quán)代理行為，故法律效果應(yīng)為無效。抵押合同無效的，其上進行的物權(quán)變動行為也應(yīng)當無效。

2、裁判指引

判斷父母處理未成年子女財產(chǎn)是否為未成年子女利益的價值取向：一是保障未成年人財產(chǎn)安全，維護未成年人合法權(quán)益;二是維護商事交易安全，保護合同相對人的合法權(quán)益;三是促進法定代理行為的規(guī)范化，引導(dǎo)法定代理人誠信行為。

參考文獻

[1] 上海市第二中級人民法院審理的肖羽與中國工商銀行股份有限公司上海市分行營業(yè)部、徐曉娟、肖仙華、徐先云、上?？嵬鷮崢I(yè)有限公司、徐先勤、蔡強、楊振玲、劉志鋒、林翔、徐其發(fā)、肖政容、上海鋼壘企業(yè)發(fā)展有限公司金融借款合同糾紛一案二審民事判決書（2015）滬二中民六（商）終字第138號。

[2] 上海市第一中級人民法院審理的中國建設(shè)銀行股份有限公司上海奉賢支行與上海超日太陽能科技股份有限公司、上海佳途新能源材料科技股份有限公司）、唐秋榮、唐昕芫、唐翌鍇、倪開祿、鐘雪賢金融借款合同糾紛一案二審民事判決書（2014）滬一中民六（商）終字第26號。

[3] 鄭曉劍：《法定代理行為效力歸屬之反思與重構(gòu)》，載《南都學(xué)壇（人文社會科學(xué)學(xué)報）》2015年第1期，第183頁。

[4] 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第384頁。

[5] 黃思逸：《我國未成年人財產(chǎn)管理制度研究》，中國青年政治學(xué)院碩士學(xué)位論文2015年。