●遲 穎

不同于以擴大被代理人意思自治范圍為目的的意定代理，監(jiān)護人對未成年人之法定代理（以下簡稱“法定代理”）的制度目的在于彌補未成年人行為能力之不足，因此以意定代理為主要規(guī)范對象的我國《民法典》第七章的法律規(guī)則不能完全適用于法定代理。鑒于法定代理與未成年人監(jiān)護制度密切相關(guān)，《民法典》總則編第二章（監(jiān)護制度）本應(yīng)對法定代理予以詳細規(guī)范，但遺憾的是，該章僅予以原則性規(guī)定。學(xué)界關(guān)于代理制度的研究亦主要集中在意定代理，鮮有針對法定代理的專題研究，個別涉及法定代理的研究亦僅散見于關(guān)于監(jiān)護人對被監(jiān)護人財產(chǎn)管理的研究，缺乏系統(tǒng)性和針對性。理論研究的匱乏和立法的缺失，致使法院在審理涉及法定代理的案件時捉襟見肘，時常面臨無法可依的困境。

一、法定代理的認定標準

法律為彌補未成年人行為能力的欠缺，規(guī)定了法定代理制度，由法定代理人在監(jiān)護范圍內(nèi)以未成年人的名義作出或受領(lǐng)意思表示，該意思表示直接對未成年人發(fā)生效力。

（一）法定代理人的主體范圍

根據(jù)我國《民法典》第23 條，未成年人的法定代理人是其監(jiān)護人。法定代理與監(jiān)護密切相關(guān)，有學(xué)者甚至認為法定代理是監(jiān)護最主要的保護手段?！?〕參見彭誠信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護理念下監(jiān)護與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期，第62 頁。因此，為確定法定代理人的主體范圍，應(yīng)當首先明確監(jiān)護人的范圍?！睹穹ǖ洹凡杉{了“大監(jiān)護”的立法模式，就未成年人監(jiān)護而言，采納了親權(quán)與監(jiān)護的統(tǒng)一立法模式，即不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護。根據(jù)《民法典》第27 條，未成年人的監(jiān)護人首先是父母，父母死亡或喪失監(jiān)護能力的，由其他近親屬或經(jīng)有關(guān)機構(gòu)同意的愿意擔(dān)當監(jiān)護人的個人或組織擔(dān)任監(jiān)護人。由此可見，未成年人的法定代理人既可以是未成年人的父母，也可以是父母之外的監(jiān)護人。

我國《民法典》并未明確規(guī)定法定代理人的行為能力問題。鑒于法定代理制度的目的在于使欠缺行為能力的未成年人得以參與法律活動，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，法定代理人必須是完全行為能力人始能勝任，限制行為能力人不具有法定代理資格?！?〕在意定代理中，限制行為能力人可以為代理人。參見汪淵智：《代理法立法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020 年版，第165 頁。為此，應(yīng)當對《民法典》第175 條第2 項關(guān)于法定代理人喪失行為能力時法定代理終止的規(guī)定作擴大解釋，其既包括法定代理人完全喪失行為能力的情形，也包括部分喪失行為能力而成為限制行為能力人的情形。

（二）法定代理人無需以被代理人的名義實施法律行為

按照我國《民法典》第162 條的規(guī)定，代理以顯名原則為生效要件，即代理人必須以被代理人的名義實施代理行為，代理行為的效果始得直接歸屬于被代理人。顯名原則有助于確保法律關(guān)系的明晰性和顯見性。然而，在法定代理中，顯名原則并非法定代理生效的要件。既然法秩序已經(jīng)將概括性的財產(chǎn)管理權(quán)限賦予法定代理人，至少對被代理人而言，法定代理人是否顯名在實際效果上并無不同，對于明知法定代理人所處分的是被代理人財產(chǎn)的相對人而言，即使法定代理人未以被代理人的名義實施法律行為，仍應(yīng)將其認定為代理?！?〕參見解亙：《論監(jiān)護關(guān)系中不當財產(chǎn)管理行為的救濟》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第138 頁。就德國法而言，除法定代理人處分未成年人個人物品時必須以未成年人名義作出法律行為之外，法定代理人可以自己的名義代理未成年人實施代理行為?！?〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第325 頁。本文認為，為避免法定代理因違反顯名原則而不成立，亦為確保法定代理彌補未成年人行為能力欠缺的立法目的不致落空，不宜嚴格遵守顯名原則，法定代理原則上不以顯名原則為生效要件，除非法定代理人所處分的是專屬于未成年人的個人物品。

（三）法定代理的范圍

我國《民法典》第34 條第1 句規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)是代理被監(jiān)護人實施法律行為。鑒于法定代理與監(jiān)護之間的密切關(guān)聯(lián)，法定代理權(quán)的存續(xù)以監(jiān)護權(quán)的存在為必要，監(jiān)護人的監(jiān)護資格被依法撤銷的，監(jiān)護人完全喪失法定代理權(quán)。此外，法定代理人只能在監(jiān)護范圍內(nèi)代理未成年人實施法律行為，具有高度人身性質(zhì)的法律行為以及未成年人依法可以獨立實施的法律行為原則上不得代理。

其一，具有高度人身性質(zhì)的法律行為不得法定代理。我國《民法典》第161 條第2 款規(guī)定：“依照法律規(guī)定、當事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。”學(xué)界通說認為，《民法典》第161 條第2 款所規(guī)定的應(yīng)當由本人親自實施的法律行為主要包括結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺囑、遺贈、繼承的承認和拋棄等具有高度人身性質(zhì)之法律行為?！?〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第229 頁。該觀點同樣可以適用于法定代理，即法定代理人原則上只能代理未成年人實施非人身性質(zhì)的法律行為，主要為財產(chǎn)性質(zhì)的法律行為。〔6〕參見彭誠信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護理念下監(jiān)護與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期，第77 頁。涉及高度人身性質(zhì)的法律行為應(yīng)當充分考慮未成年人的意愿，原則上不得法定代理，例如，法定代理人不能代理未成年人立遺囑。就比較法而言，按照《德國民法典》第2064、2229 條的規(guī)定，未滿16 周歲的未成年人不得立遺囑，亦不得由其法定代理人代立遺囑。

其二，8 周歲以上的未成年人可以獨立實施的法律行為無需法定代理。按照我國《民法典》第19條后半段的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨立實施純獲利益的法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。（1）使8 周歲以上的未成年人純獲法律上利益的行為。按照《民法典》第19 條后半段第1 種情形的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨立實施使其“純獲利益”的法律行為，此類行為無需法定代理。然而，該規(guī)定中的“純獲利益”應(yīng)被限縮解釋為“純獲法律上的利益”?！凹儷@利益”屬于經(jīng)濟利益標準，具有很大的不確定性，法官無法作出準確判斷。而“純獲法律上的利益”屬于抽象標準，法官在判案時僅需判斷被代理人的財產(chǎn)是否增加，即被代理人的權(quán)利是否增加或義務(wù)是否減輕，而無需對被代理人是否獲得經(jīng)濟利益作出判斷，有利于維護法律的穩(wěn)定性。（2）與8 周歲以上未成年人的年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。按照《民法典》第19 條后半段第2 種情形的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨立實施與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。該規(guī)定屬于一般性規(guī)定，旨在賦予8 周歲以上的未成年人一定的行為自由，使其可以獨立實施與日常生活相關(guān)聯(lián)的法律行為，例如乘坐交通工具、購買學(xué)習(xí)用品和零食等行為。然而，該規(guī)定賦予法官寬泛的自由裁量權(quán)，在適用時既可能因其彈性空間過大而不利于未成年人的保護，又可能因其不確定性而危及交易安全，因此法官在適用該規(guī)定時應(yīng)盡可能作出有利于未成年人的解釋。〔7〕參見朱慶育：《民法總論》，法律出版社2016 年版，第254-255 頁。與未成年人年齡、智力不相適應(yīng)的法律行為，需由法定代理人代理實施或經(jīng)法定代理人的同意由未成年人實施。

其三，16 周歲以上未成年人可以獨立實施的法律行為無需法定代理。我國《民法典》第18 條第2 款規(guī)定，以自己的勞動收入為主要生活來源的16 周歲以上的未成年人視為完全民事行為能力人。該規(guī)定中的“視為”屬于法律上不可推翻的推定，“視為”完全行為能力人，亦即“即是”?！?〕參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第196 頁。由此可見，以自己的勞動收入為主要生活來源的16 周歲以上的未成年人即為完全行為能力人，可以獨立實施任何法律行為，無需法定代理人代理。在我國《民法典》制定過程中，學(xué)者主持起草的民法典建議稿就是否應(yīng)保留完全民事行為能力擬制制度即存在重大爭議，否定說認為，以經(jīng)濟能力作為判斷未成年人行為能力標準的完全民事行為能力擬制制度違背行為能力的本質(zhì)?！?〕同上注，第197 頁。就比較法而言，德國法沒有類似規(guī)定。雖然《德國民法典》第112 條和第113 條針對未成年人經(jīng)法定代理人授權(quán)而獨立從事營業(yè)或提供勞務(wù)的情形，規(guī)定了未成年人對其在被授權(quán)從事營業(yè)或提供勞務(wù)范圍內(nèi)的事項具有完全行為能力，無需法定代理，但基于未成年人保護的目的，此類未成年人在其他領(lǐng)域仍然為限制行為能力人，需由法定代理人代理其實施法律行為。

如上所述，根據(jù)我國法律的規(guī)定，以自己的勞動收入為主要生活來源的16 周歲以上的未成年人為完全行為能力人，可以獨立實施任何法律行為，也包括訂立遺囑的法律行為。而根據(jù)我國《民法典》第1143 條第1 款的規(guī)定，年滿16 周歲但不以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人不能有效訂立遺囑，又由于立遺囑的行為屬于具有高度人身性質(zhì)的法律行為，法定代理人亦不得代理，因此年滿16 周歲但不以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人無法有效訂立遺囑。這種以是否具有經(jīng)濟能力判斷年滿16 周歲的未成年人是否具有遺囑能力的做法有待商榷。從比較法來看，《德國民法典》第2229 條允許年滿16 周歲的未成年人立遺囑，而不以其是否具備經(jīng)濟能力為必要。該規(guī)定比較合理，為確保年滿16 周歲的未成年人平等享有遺囑能力，我國法亦應(yīng)允許所有年滿16 周歲的未成年人立遺囑，而不應(yīng)僅賦予具備經(jīng)濟能力的未成年人遺囑能力。

（四）法定代理行為的范圍

除法定代理人以未成年人的名義所實施的代理行為之外，法定代理行為還包括法定代理人對限制行為能力的未成年人所實施的須經(jīng)法定代理人同意的法律行為的事先同意和事后追認。就比較法而言，德國通說亦認為法定代理行為包括兩類：一類是法定代理人以未成年人名義實施的法律行為；另一類是法定代理人對限制行為能力的未成年人所實施法律行為的同意和追認?！?0〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第324 頁。然而，我國最高人民法院在一則案例中卻認為，法定代理人對未成年子女所實施法律行為的追認不屬于直接代理未成年子女實施法律行為，因此不屬于法定代理人濫用代理權(quán)處理未成年人財產(chǎn)的情形，并判決該追認行為有效?！?1〕參見最高人民法院（2013）最高法民申344 號民事裁定書。有學(xué)者對該判決提出質(zhì)疑，并認為法定代理人對未成年子女所實施的非使其純獲法律上利益的法律行為的追認雖然不構(gòu)成代理行為，但仍屬法律行為，構(gòu)成對未成年人子女財產(chǎn)的處分，應(yīng)當適用當時有效的《民法通則》第18 條第1 款的規(guī)定作出判決，而不能直接判決其生效。〔12〕參見夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評論》2018 年第5 期，第187 頁。該觀點從結(jié)果上值得贊同，但更具說服力的應(yīng)是將追認行為認定為代理行為。

（五）法定代理之復(fù)代理

我國《民法典》未明確規(guī)定法定代理人是否可以為被代理人指定復(fù)代理人，學(xué)界通說認為法定代理人具有復(fù)任權(quán)?！?3〕參見陳甦主編：《民法典評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1193 頁。本文贊同通說，法定代理權(quán)限范圍廣泛，法定代理人因時間、精力和專業(yè)知識的限制而不能事必躬親，如果不允許法定代理人指定復(fù)代理人代理未成年人，未成年人將無從參與法律交往。從《民法典》第23、34、35、36 條的立法目的亦可以推斷出法定代理人可以通過指定復(fù)代理人完成代理事務(wù)，但法定代理人在指定復(fù)代理時應(yīng)受到特定限制，〔14〕參見遲穎：《代理授權(quán)無因性視角下的復(fù)代理——兼評〈民法典〉第 169 條》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第98-99 頁。特別是當父母之外的監(jiān)護人擔(dān)任法定代理人時，應(yīng)當避免其通過指定復(fù)代理人移轉(zhuǎn)自己的法定代理義務(wù)，甚至使復(fù)代理人成為實質(zhì)上的法定代理人。

二、限制法定代理權(quán)的立法依據(jù)和原則

我國《民法典》總則編第七章“代理”第163 條第2 款第2 句規(guī)定，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。基于該規(guī)定的指引，《民法典》總則編第二章“自然人”第34 條以下各條關(guān)于法定代理的規(guī)定應(yīng)成為確定法定代理人行使代理權(quán)的特別法依據(jù)。特別是《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定貌似有利于維護未成年人的利益，但在理論和實務(wù)上均存在諸多問題。

（一）法定代理權(quán)法定限制的立法依據(jù)——《民法典》第35 條第1 款的體系性解釋

監(jiān)護人的職責(zé)是保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，法定代理是監(jiān)護人的重要職責(zé)之一（《民法典》第34 條第1 款）。作為未成年人法定代理人的父母，有責(zé)任對未成年子女的個人財產(chǎn)及其收益予以管理和保護。《民法典》第35 條第1 款第1 句規(guī)定，法定代理人應(yīng)當按照最有利于未成年人的原則實施代理行為?！睹穹ǖ洹返?5 條第1 款第2 句進一步規(guī)定：“除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！庇杏^點據(jù)此認為，法定代理人原則上不得處分未成年人的財產(chǎn)，除非為維護未成年人的利益?！?5〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的法律效果》，載《當代法學(xué)》2020 年第1 期，第27 頁。果真如此，法定代理人如何履行其監(jiān)護職責(zé)？未成年人的財產(chǎn)如何能夠被投入交易并得到保值增值？法定代理人如何能夠按照最有利于未成年人的原則實施代理行為？事實上，從法定代理的制度目的來看，法定代理人原則上有權(quán)全面代理被代理人實施法律行為，〔16〕參見朱慶育：《民法總論》，法律出版社2016 年版，第329 頁。唯有對被代理人會產(chǎn)生重大影響的特定代理行為應(yīng)受到法定限制?！?7〕參見解亙：《論監(jiān)護關(guān)系中不當財產(chǎn)管理行為的救濟》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第144 頁。

在司法實踐中，法院亦未完全否定法定代理人代理未成年人所實施的不利于未成年人的法律行為的效力?！?8〕參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第526 號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2020）滬一中民四（商）終字第1540 號民事判決書；重慶市第一中級人民法院（2021）渝01 民終1571 號民事判決書。結(jié)合法定代理制度的立法目的以及秉承最有利于未成年人利益的原則實施法定代理行為的規(guī)則，可以認為法定代理人原則上可為未成年人的利益而保存、使用未成年人的財產(chǎn)，并使其財產(chǎn)增值。據(jù)此，父母可以為子女的利益對其財產(chǎn)進行使用，包括支付子女的生活費、教育費、醫(yī)療費等；在子女患重大疾病而父母的財產(chǎn)不足以支付高昂的醫(yī)療費用時，為了子女的利益，父母可以代為出售子女名下的房產(chǎn)，但所得款項應(yīng)全部用于未成年子女本人。〔19〕參見夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第11 頁。然而，為避免利益沖突和保護交易安全，法律應(yīng)當明確規(guī)定哪些行為不得代理，哪些行為須獲得第三方機構(gòu)的批準始得代理。

關(guān)于《民法典》第35 條第1 款的性質(zhì)，學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認為，“為被監(jiān)護人利益”屬于法定代理人應(yīng)當依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系履行的職責(zé)，違反該規(guī)定的行為構(gòu)成法定代理人不履行職責(zé)，相對人明知代理人違反職責(zé)或代理人違反職責(zé)對相對人具有顯見性的，構(gòu)成代理權(quán)濫用?！?0〕參見胡東海：《論職責(zé)違反型代理權(quán)濫用》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第2 期，第121、124 頁。而有學(xué)者認為，“為被監(jiān)護人利益”是對監(jiān)護人代理權(quán)限的規(guī)定以及對法定代理權(quán)的法定限制?！?1〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第262 頁；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第607 頁。本文贊同后者的觀點。法定代理不同于意定代理。意定代理權(quán)因被代理人的授權(quán)而產(chǎn)生，為維護交易安全，適用代理授權(quán)行為無因性原則，嚴格區(qū)分意定代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系，意定代理權(quán)的效力和范圍不因基礎(chǔ)法律關(guān)系的無效或被限制而受影響。意定代理人濫用代理權(quán)的風(fēng)險原則上由被代理人承擔(dān)，只有被代理人能夠舉證相對人明知代理人違反基礎(chǔ)法律關(guān)系或相對人不可能不知道代理人明顯違反基礎(chǔ)法律關(guān)系之約定，意定代理人違反基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為才可能因構(gòu)成禁止的代理權(quán)濫用而類推適用無權(quán)代理規(guī)則。〔22〕參見遲穎：《德國法上的禁止代理權(quán)濫用理論及其對我國代理法的啟示——兼評〈民法典〉第164 條》，載《河北法學(xué)》2020 年第11 期，第83 頁。而在法定代理中，未成年人不具備監(jiān)督法定代理人的行為能力，在法定代理人不當行使代理權(quán)時，亦不能撤回法定代理權(quán)，因此只能以法律規(guī)定直接約束法定代理人的行為，代理權(quán)由法律直接限制?！?3〕參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第606-607 頁。具體而言，法定代理人應(yīng)當按照《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定，為維護未成年人的利益進行法定代理。

由此可見，為實現(xiàn)優(yōu)先保護未成年人利益之立法目的，也為保護交易相對人的客觀期待，應(yīng)當將《民法典》第35 條第1 款認定為對監(jiān)護人法定代理權(quán)的限制。按照該規(guī)定，除法定代理人違反法律的禁止性規(guī)定而實施代理行為的情形外，法定代理人逾越法定代理權(quán)的范圍所實施的代理行為構(gòu)成無權(quán)代理，相對人不得以不知道法律所明確規(guī)定的法定代理權(quán)的限制為由向未成年人主張法定代理行為的效力，被代理人亦無需通過舉證相對人明知或不可能不知道法定代理權(quán)的限制來主張法定代理人的行為構(gòu)成代理權(quán)濫用。有鑒于此，將《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定認定為監(jiān)護人代理權(quán)的法定限制更為合理，這既有利于維護未成年人的利益，也有利于保護交易安全。

（二）限制法定代理權(quán)的原則

兒童福利權(quán)是兒童在生存、發(fā)展的過程中，因其作為人的尊嚴而從國家、社會和家庭獲得保障或服務(wù)，以滿足其基本生存、提高生活質(zhì)量之需求的基本權(quán)利。國家應(yīng)當通過立法、司法、行政、社會協(xié)同、國際合作等方式履行兒童福利國家義務(wù)?！?4〕參見吳鵬飛：《兒童福利權(quán)國家義務(wù)論》，載《法學(xué)論壇》2015 年第5 期，第32、38 頁。我國《民法典》中連接監(jiān)護權(quán)和維護兒童福利權(quán)之公權(quán)的制度是其第26 條以下所規(guī)定的未成年人監(jiān)護制度。由于監(jiān)護人與未成年人之間的不平等關(guān)系，作為弱勢一方的未成年人僅憑自己的力量不足以維護其利益，因此需要國家的保護性干預(yù)，以防止處于強勢地位的監(jiān)護人濫用其監(jiān)護權(quán)。〔25〕參見徐國棟：《論民事屈從關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011 年第5 期，第172-173 頁。作為監(jiān)護重要職責(zé)之一的法定代理，同樣需要國家通過立法、司法和公共機關(guān)予以限制，以免法定代理人濫用代理權(quán)侵犯未成年人的權(quán)利。

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3 條規(guī)定了兒童利益最大化原則，因此落實國家保障兒童福利權(quán)之義務(wù)的制度設(shè)計應(yīng)當以兒童的最大利益為首要考慮。就法律行為而言，該原則主要包含兩個層面的內(nèi)容：一是兒童利益優(yōu)先，監(jiān)護人應(yīng)在其能力范圍內(nèi)最大限度地對兒童進行照顧和保護，確保其利益最大化；二是尊重兒童自主權(quán)，涉及未成年人利益時應(yīng)聽取其意見?！?6〕參見夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第13-14 頁。我國《民法典》監(jiān)護制度即以兒童最大利益原則為基礎(chǔ)而構(gòu)建。具體就法定代理而言，《民法典》第35 條第1 款第1 句和第2 款規(guī)定，法定代理人實施代理行為時，應(yīng)當兼顧未成年人利益的最大化和尊重未成年人的真實意思。

1. 最有利于未成年人的原則

如前所述，我國《民法典》第35 條第1 款第1 句要求法定代理人應(yīng)當按照最有利于未成年人的原則實施代理行為。所謂最有利于未成年人的原則是指法定代理人在實施法律行為時應(yīng)當考慮未成年人的最佳利益，而不能優(yōu)先考慮自身利益。比較法上的立法例是《德國民法典》第1627 條第1 句的規(guī)定?！?7〕《德國民法典》第1627 條第1 句規(guī)定：“父母必須以自己的責(zé)任并彼此一致地為子女最佳利益進行照顧?！比欢?，對于應(yīng)由何者判斷法定代理人所實施的代理行為是否有利于未成年人，學(xué)界存在分歧。有觀點認為，應(yīng)當綜合個案具體情況判斷法定代理行為是否為未成年人利益而實施，在因未成年人的教育、醫(yī)療急需資金而對未成年人財產(chǎn)進行抵押時，可以認為法定代理是為未成年人利益而實施?！?8〕參見夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評論》2018 年第5 期，第194 頁。這種依據(jù)個案價值判斷法定代理行為是否有利于未成年人的標準不甚妥當，而且不顧法律構(gòu)成、直接進行利益權(quán)衡的立場亦不合理?！?9〕參見解亙：《論監(jiān)護關(guān)系中不當財產(chǎn)管理行為的救濟》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第140 頁。另有觀點認為，應(yīng)以有償或無償為標準判斷法定代理人所實施的行為是否有利于未成年人?！?0〕參見夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭：《21 世紀婚姻家庭關(guān)系新規(guī)則》，中國檢察出版社2001 年版，第315-316 頁。該觀點亦有待商榷，據(jù)此，法定代理人只能代理未成年人無償取得財產(chǎn)，而所有有償取得財產(chǎn)的代理行為都將被認定為不利于未成年人，法定代理權(quán)將受到過度限制，未成年人幾乎無法參與法律活動。還有觀點認為，應(yīng)當由相對人對法定代理人所實施的行為是否有利于未成年人進行形式審查，而不能要求相對人對法定代理行為是否實際有利于未成年人作出準確判斷?！?1〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第261-262 頁。該觀點在實踐中難以操作，經(jīng)濟利益的判斷不僅受到當事人主觀判斷的影響，而且受到市場供需情況的左右，不確定性較大，相對人一般難以從形式上判斷法定代理行為是否有利于未成年人。

本文認為，既不能由相對人也不能由法定代理人判斷法定代理行為是否有利于未成年人，而應(yīng)由立法者針對法定代理人所實施法律行為的具體類型及其對未成年人可能產(chǎn)生的影響作出具體判斷并予以明確規(guī)范。

2. 尊重未成年人意思的原則

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12 條明確規(guī)定了尊重未成年人意思的原則。我國《民法典》第35 條第2 款貫徹了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12 條的精神，規(guī)定了法定代理應(yīng)當尊重未成年人意思的原則，值得肯定。在現(xiàn)代社會，未成年人的心智成熟速度加快，主體意識增強，因此法定代理人在實施代理行為時不能僅按照自己的意思而是應(yīng)當征求并尊重未成年人的意思，盡可能實現(xiàn)其自主決定權(quán)。一般認為，在涉及未成年人人身關(guān)系的行為中應(yīng)尊重其意愿，而不能直接以父母的意志取而代之?！?2〕參見朱曉峰：《撫養(yǎng)糾紛中未成年人最大利益原則的評估準則》，載《法律科學(xué)》2020 年第6 期，第96 頁。例如，我國《民法典》第1084 條第3 款規(guī)定，法院在判決父母離婚時未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問題上，應(yīng)當尊重8 周歲以上未成年人的意愿；我國《民法典》第1104 條第2 句規(guī)定：“收養(yǎng)八周歲以上未成年人的，應(yīng)當征得被收養(yǎng)人的同意?！彪m然上述實證法的規(guī)定僅涉及身份行為，但我國《民法典》第35條并未將其局限于身份行為，財產(chǎn)行為亦應(yīng)包括在內(nèi)。

事實上，為促進未成年人的成長和成熟，使其在成年后能夠具備完全行為能力，監(jiān)護人應(yīng)當在其成長過程中有意識地逐步培養(yǎng)未成年人的各項能力和責(zé)任心，因此法定代理人在進行代理時，應(yīng)按照未成年人的年齡和心智發(fā)展情況征求未成年人的意見，與其商討并尊重其意思，爭取達成一致意見。在比較法上，《德國民法典》第1626 條第2 款第2 句明確規(guī)定，法定代理人在實施代理行為時應(yīng)盡可能與未成年人達成一致意見。德國通說認為，該規(guī)定旨在確保達到一定年齡并具有相應(yīng)心智成熟度的未成年人能夠參與決定與其利益相關(guān)的法定代理行為，使其有機會熟悉其事務(wù)并參與決策?！?3〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1626 Rn. 67.只要未成年人具備自主決定的能力，法定代理人就應(yīng)當允許其自主作出決定，換言之，未成年人不斷提高的自我決定能力限制父母的撫養(yǎng)權(quán)?！?4〕Vgl. Peschel-Gutzeit, Die Bedeutung des Kindeswillens, in: NZFam 2014, S. 434.

鑒于未成年人很可能會因缺乏辨認和判斷能力而拒絕實質(zhì)上有利于自己的行為，倘使完全遵從未成年人的真實意愿，法定代理行為并不必然最有利于未成年人。這一矛盾可以從兩個層面解決。一方面，只有當未成年人達到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度時，法定代理人始需征求未成年人的意見并尊重其真實意愿。另一方面，如果法定代理人無法與達到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度的未成年人就法定代理事務(wù)達成一致，法定代理人仍有義務(wù)基于維護被代理人利益的原則違背未成年人的意思獨自作出決定，而不能為遷就未成年人的意愿而作出不利于未成年人利益的決定?！?5〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第259 頁。有鑒于此，筆者認為應(yīng)當對我國《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定進行目的性限縮解釋，將其限定于達到一定年齡并具有相應(yīng)心智成熟度的未成年人。

關(guān)于《民法典》第35 條第2 款和第1 款第2 句的關(guān)系問題，有學(xué)者認為，在判斷處分行為是否“為維護未成年人的利益”時，應(yīng)首先判斷處分行為是否符合未成年人的真實意愿，其后再根據(jù)是否有利于未成年人利益的原則作出判斷?！?6〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的法律效果》，載《當代法學(xué)》2020 年第1 期，第27 頁。該觀點值得贊同，但需要進一步論證。筆者認為，《民法典》第35 條第2 款和第1 款第2 句之間應(yīng)當是特殊法與一般法的關(guān)系。在對《民法典》第35 條第2 款進行限縮解釋后，只有當未成年人達到一定年齡并具備相應(yīng)的心智成熟度時，法定代理人才應(yīng)盡可能尊重未成年人的真實意愿。如果未成年人未達到一定年齡且不具備相應(yīng)的心智成熟度，則不適用《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定，而應(yīng)直接適用《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定，即法定代理行為必須有利于維護未成年人利益。此外，《民法典》第35 條第2 款不具有強制拘束力。換言之，如果法定代理人尊重達到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度的未成年人的意愿將作出不利于未成年人利益的代理行為，則法定代理人沒有義務(wù)尊重其意愿，而有義務(wù)遵循維護未成年人利益的原則實施代理行為。在這種情形下，《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定亦不適用，而直接適用同條第1 款第2 句的規(guī)定。

3. 區(qū)分限制的原則

為強調(diào)親子關(guān)系的特殊性，應(yīng)就父母對子女的監(jiān)護和監(jiān)護人對未成年人之監(jiān)護進行區(qū)分。親子關(guān)系建立在自然血緣關(guān)系之上，因此可以推定父母比任何人或機構(gòu)都更為關(guān)注子女的最佳利益；而父母之外的監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間缺乏直接的血緣關(guān)系，未成年人利益遭到損害的可能性較大。我國學(xué)界通說亦主張對親權(quán)與監(jiān)護進行區(qū)分，摒棄以監(jiān)護替代親權(quán)的做法，采納未成年人“親權(quán)+監(jiān)護”的立法模式。〔37〕參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護制度之完善》，載《法學(xué)家》2016 年第1 期，第97、100 頁。遺憾的是，該觀點并未被《民法典》所采納。雖然《民法典》未區(qū)分父母對子女的監(jiān)護和監(jiān)護人對未成年人的監(jiān)護，但這并不妨礙在具體制度設(shè)計上考慮兩者的區(qū)別，對父母法定代理權(quán)的限制采寬松政策，而對父母之外監(jiān)護人的法定代理權(quán)的限制采嚴格政策。

4. 共同代理原則

共同代理是指兩名以上的代理人共同行使一項代理權(quán)的代理，它實質(zhì)上構(gòu)成代理權(quán)的限制，旨在有效防止各代理人之專擅，并消除各代理人之間的矛盾。〔38〕參見汪淵智：《代理法立法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020 年版，第158 頁。我國 《民法典》第166 條僅針對意定代理規(guī)定了共同代理制度。有學(xué)者認為，該規(guī)定可以被類推適用于法定代理?！?9〕參見薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評注：婚姻家庭編》，中國法制出版社2020 年版，第135 頁；同上注，第159 頁；陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1178 頁。另有學(xué)者認為，我國《民法典》婚姻家庭編第1058 條關(guān)于共同親權(quán)的規(guī)定涵蓋了父母的共同代理權(quán)?！?0〕參見楊立新：《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》，載《清華法學(xué)》2020 年第3 期，第194 頁。盡管學(xué)者就法定共同代理的法律依據(jù)持不同觀點，但都主張父母應(yīng)當共同代理。本文認為，法定代理應(yīng)以共同代理為原則，因為共同代理有助于各代理人之間互相監(jiān)督，避免父母一方未經(jīng)另一方同意而對外實施對未成年人生效的法律行為，有利于未成年人保護。從比較法上看，《德國民法典》第1629 條第1 款第2 句亦要求父母共同代理子女。

綜上所述，我國《民法典》第35 條對法定代理僅作出原則性和概括性規(guī)定，并未具體規(guī)定法定代理權(quán)的限制和行使方式，這導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，影響法律的安定性和穩(wěn)定性。為實現(xiàn)法定代理最大限度維護未成年人利益的制度目的，下文將遵循最有利于未成年人原則、尊重未成年人意思的原則、區(qū)分限制的原則和共同代理原則，通過類型化解釋明確法定代理權(quán)的權(quán)限及其行使方式。

三、法定代理權(quán)的類型化限制

如前所述，法定代理人在實施代理行為時應(yīng)以最有利于未成年人為原則。在司法實踐中，有法院認為，法定代理人為非關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保而以未成年人的名義簽署房產(chǎn)抵押合同的行為，并非有利于未成年人，因此構(gòu)成無權(quán)代理。〔41〕參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終13419 號民事判決書。也有法院認為，父母以自己出資購買但登記在未成年人名下的房產(chǎn)為父母作為股東的公司提供擔(dān)保的，不能當然認定損害未成年人的利益。〔42〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2014）蘇中商初字第0118 號民事判決書。有學(xué)者認為，是否“為維護被代理人利益”應(yīng)當由代理行為所涉利益相關(guān)者之外的人作出判斷，并建議規(guī)定法定代理人處分未成年人重要財產(chǎn)的代理行為應(yīng)經(jīng)法院批準始生效力?！?3〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的法律效果》，載《當代法學(xué)》2020 年第1 期，第26 頁。上述觀點頗值贊同，下文基于禁止的法定代理和須經(jīng)法院批準的法定代理兩種類型對法定代理權(quán)的限制展開類型化分析。

（一）禁止的法定代理

1. 自我行為

法定代理人實施代理行為時與其自身利益發(fā)生沖突的，如何保護未成年人利益是一個非常重要的問題。就此而言，《民法典》第168 條第1 款對意定代理人不得實施“自我行為”的限制原則上可適用于法定代理。例如，法定代理人不得受讓未成年人的財產(chǎn)?！?4〕參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護制度之完善》，載《法學(xué)家》2016 年第1 期，第104 頁。該規(guī)則以存在危及未成年人利益的抽象風(fēng)險為適用前提，使未成年人純獲法律上利益或?qū)槁男袀鶆?wù)的法律行為除外?！?5〕參見遲穎：《自我行為中的利益沖突及其規(guī)制——〈民法總則〉第168 條解釋論》，載《河北法學(xué)》2019 年第10 期，第91-94 頁以下。此外，在法定代理中，未成年人不具有自己實施法律行為的行為能力，也不具備授予他人意定代理權(quán)的行為能力，禁止法定代理人實施自我行為，未成年人無法與法定代理人進行交易。有學(xué)者建議，為維護未成年人的利益，可以通過法院個別許可制度在個案中允許法定代理人實施自我行為，抑或通過監(jiān)護監(jiān)督等輔助性制度監(jiān)督法定代理人的自我行為?！?6〕參見解亙：《論監(jiān)護關(guān)系中不當財產(chǎn)管理行為的救濟》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第156 頁。該建議彌補了法律漏洞，值得采納。從比較法上看，德國民法亦規(guī)定可以指定保佐人代理未成年人與法定代理人實施法律行為?！?7〕《德國民法典》第1909 條第1 款第1 句規(guī)定：“服從親權(quán)之人或受監(jiān)護之人，就其父母或監(jiān)護人所不能處理之事務(wù)，應(yīng)為其另置保佐人?！?/p>

2. 法定代理人的配偶或直系血親與未成年人之間的法律行為

抽象利益沖突風(fēng)險不僅存在于未成年人與法定代理人之間，而且會存在于未成年人與法定代理人的配偶或直系血親之間，因此法定代理人原則上不得代理未成年人與自己的配偶或直系血親實施法律行為。就該規(guī)則的適用而言，個案中不要求存在具體的利益沖突風(fēng)險，只要相對人是法定代理人的配偶或直系親屬，法定代理人原則上就不得代理未成年人，除非專為履行債務(wù)或使未成年人純獲法律上利益的法律行為，例如法定代理人代理未成年人依據(jù)遺囑履行遺贈義務(wù)。

3. 贈與

為避免未成年人的財產(chǎn)因被無償給予他人而遭到減損，法定代理人一般不得代理未成年人為贈與行為，除非贈與合乎道德義務(wù)或基本禮儀。換言之，法定代理人僅在合乎道德義務(wù)或基于禮儀考量時可以代理未成年人為贈與，但也只能在必要的限度內(nèi)為贈與，超出必要限度的贈與將因減損未成年人的財產(chǎn)權(quán)益而被禁止。合乎道德義務(wù)或基本禮儀的行為主要是指按照未成年人生活環(huán)境中的道德觀念，未成年人的聲譽會因其不為贈與而遭受負面影響?！?8〕Vgl. Kroll/Ludwigs, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1804 Rn. 13.

4. 未成年人對法定代理人所享有的設(shè)有擔(dān)保的債權(quán)之轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負擔(dān)的行為或廢止、減少該擔(dān)保的法律行為

為避免未成年人的利益因債權(quán)的喪失或難以實現(xiàn)而遭受損害，應(yīng)禁止法定代理人代理未成年人簽署轉(zhuǎn)讓未成年人對自己所享有的以質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)或保證所擔(dān)保的債權(quán)或?qū)Υ祟悅鶛?quán)設(shè)定負擔(dān)的合同，或簽署廢止或減少上述擔(dān)保的合同。

（二）須經(jīng)法院批準的法定代理

1. 法院批準的必要性

為確保未成年人利益最大化原則的落實，須從外部對法定代理人的行為進行監(jiān)督，而批準制度即為一項重要的監(jiān)督機制。因此，有學(xué)者建議我國法應(yīng)采納批準制度，要求法定代理人在實施對未成年人利益影響較大或風(fēng)險較大的法律行為之前須經(jīng)有關(guān)機關(guān)的批準?！?9〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的法律效果》，載《當代法學(xué)》2020 年第1 期，第15、19 頁。批準作為一種控制行為的程序性機制，可以通過對法定代理權(quán)的限制實現(xiàn)我國《民法典》第35 條第1 款第2 句保護未成年人利益之立法目的。從比較法看，《德國民法典》第1643、1821、1822 條的規(guī)定采納了批準制度，明確列舉須經(jīng)家事法院批準的法定代理行為?！?0〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第330 頁。該規(guī)定值得我國法借鑒。在司法實踐中，法院經(jīng)常需要解決法定代理人處分未成年人財產(chǎn)行為效力的糾紛。為避免由法院對法定代理行為的效力進行事后判決，更為高效的做法應(yīng)當是法定代理人在實施將對未成年人產(chǎn)生重大影響的特定代理行為之前即應(yīng)獲得法院的批準。

2. 須經(jīng)批準法律行為的類別

（1）父母作為法定代理人時須經(jīng)批準的法律行為

其一，涉及不動產(chǎn)和重要動產(chǎn)的法律行為。鑒于不動產(chǎn)和重要動產(chǎn)涉及未成年人的重大利益，父母僅于獲得法院批準后始得代理未成年人實施相關(guān)法律行為。在浙江省臺州市中級人民法院所判決的一則案例中，法院認定法定代理人代理未成年人林某出售安置指標的合同有效?！?1〕參見浙江省臺州市中級人民法院（2020）浙10 民終2143 號民事判決書。類似案例參見廣東省揭陽市中級人民法院（2019）粵52 民終591 號民事判決書；湖北省高級人民法院（2018）鄂民申3108 號民事裁定書。在該案中，法定代理人的行為涉及未成年人不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的處置，應(yīng)當獲得法院的批準。

其二，長期約束未成年人或?qū)ξ闯赡耆孙L(fēng)險較高的法律行為。長時間拘束未成年人的法律行為將影響未成年人在成年之后的自主決定自由，因此須經(jīng)法院同意方可實施，例如有效期超過未成年人成年后一年以上的租賃合同，或使未成年人負擔(dān)定期還款義務(wù)的信貸合同等。此外，對未成年人而言風(fēng)險較高的法律行為亦須征得法院同意方可實施，例如涉及處分未成年人全部財產(chǎn)或繼承財產(chǎn)的法律行為、利用未成年人的信用借款的行為以及使未成年人承擔(dān)債務(wù)或提供擔(dān)保的法律行為。

（2）其他監(jiān)護人作為法定代理人時須經(jīng)批準的法律行為

如前所述，未成年人的其他監(jiān)護人的法定代理行為應(yīng)受到更為嚴格的限制和監(jiān)督。除上述父母作為法定代理人須經(jīng)批準的法律行為之外，其他監(jiān)護人作為法定代理人時須經(jīng)批準的法律行為還包括處分未成年人債權(quán)的法律行為、提存有價證券或貴重物品的法律行為以及消滅或減少對未成年人債權(quán)擔(dān)保的法律行為。

綜上所述，筆者建議特定法定代理行為須經(jīng)法院批準。具體而言，應(yīng)在我國《民法典》第35 條中增加第4 款規(guī)定：“下列法定代理行為必須征得法院的批準：（1）父母和父母之外的其他監(jiān)護人針對未成年人不動產(chǎn)和重要動產(chǎn)實施的法律行為；（2）父母和父母之外的其他監(jiān)護人實施長期約束未成年人或?qū)ξ闯赡耆孙L(fēng)險較高的法律行為；（3）父母之外的其他監(jiān)護人處分未成年人債權(quán)的法律行為、提存有價證券或貴重物品的法律行為以及消滅或減少對未成年人債權(quán)擔(dān)保的法律行為。”

四、監(jiān)護人違反法定代理權(quán)限制所實施法律行為的效力

關(guān)于法定代理人違反我國《民法典》第35 條第1 款第2 句所實施無權(quán)代理行為的效力問題，學(xué)界和司法實踐存在無效說、有效說、無權(quán)代理說和表見代理說。

（一）無效說

在司法實踐中，有的法院按照《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)范性質(zhì)作出判決，有的法院則以行為是否為維護被代理人利益為標準作出判決。將《民法典》第35 條第1 款第2 句視為效力性強制性規(guī)定的法院認為，法定代理人違反該規(guī)定所實施的法律行為依據(jù)《民法典》第153 條的規(guī)定而無效。例如，法定代理人代理未成年人訂立的《最高額抵押合同》因違反《民法典》第35 條第1 款第2句的強制性規(guī)定而無效?！?2〕參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2019）蘇11 民終1701 號民事判決書。該觀點有待商榷。《民法典》第153 條規(guī)定的無效法律行為主要是指違反公共秩序的行為，而《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定所保護的是未成年人的私人利益，并不涉及公共秩序，因此不宜將其全部認定為效力性強制性規(guī)定，否則法定代理行為被判決無效的風(fēng)險較高，相對人不愿與法定代理人實施法律行為，最終致使未成年人無法藉由法定代理人參與法律生活。以法定代理人的行為是否為維護未成年人的利益作為標準判斷法定代理行為效力的法院則認為，違背被代理人利益所訂立的合同無效。〔53〕參見最高人民法院（2015）最高法民申766 號民事裁定書。該種裁判做法無異于將判斷不確定經(jīng)濟利益的任務(wù)交給法院，賦予法院寬泛的自由裁量權(quán)，有害于法律的安定性和可預(yù)見性，不甚妥當。

（二）有效說

將《民法典》第35 條第1 款第2 句（原《民法通則》第18 條第1 款后半句）認定為管理性強制性規(guī)定的法院認為，應(yīng)優(yōu)先保護交易安全，法定代理人違反該規(guī)定所訂立合同的效力不受影響，未成年人的損失可以通過損害賠償和撤銷監(jiān)護人資格得到救濟?！?4〕參見最高人民法院（2014）最高法民申308 號民事裁定書；另見浙江省嘉興市中級人民法院（2016）浙04 民終1531 號民事判決書。該裁判立場不值贊同，一是它違背優(yōu)先保護未成年人的法政策，二是它所賦予未成年人的向其法定代理人主張損害賠償請求權(quán)或申請撤銷監(jiān)護人資格的救濟權(quán)不具可操作性。

以法定代理人的行為是否為維護未成年人的利益作為標準判斷法定代理行為效力的法院則認為，法定代理人在未成年人的房產(chǎn)上為他人設(shè)定抵押，有益于未成年人的生活保障，抵押合同因此有效。〔55〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05 民終7469 號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2017）滬02 民終578號民事判決書；四川省成都市中級人民法院（2018）川01 民終10951 號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第526 號民事判決書。如前所述，讓法院承擔(dān)判斷不確定經(jīng)濟利益之任務(wù)的做法不妥當。

（三）無權(quán)代理說

有學(xué)者認為，《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定構(gòu)成代理權(quán)的法定限制，相對人不可能不知道該法定限制，因而在法定代理人違反《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定的情形中，相對人不值得保護，作為被代理人的未成年人須優(yōu)先于交易相對人受到保護，法定代理人的行為構(gòu)成無權(quán)代理，但《民法典》第171 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定對其不適用?！?6〕參見朱廣新：《論監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的法律效果》，載《當代法學(xué)》2020 年第1 期，第24-25 頁。該觀點無異于判定違反《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定的無權(quán)代理行為無效。

在司法實踐中，有法院認為，法定代理人代理未成年子女簽署共有房產(chǎn)抵押合同的行為構(gòu)成無權(quán)代理，可由成年后的子女予以追認?！?7〕參見最高人民法院（2016）最高法民申2472 號民事裁定書。該判決承認子女成年后對無權(quán)代理行為的追認權(quán)，值得肯定，但由于它未考慮到法院通過批準進行追認的可能性（詳見下述），被追認的可能性較低。

（四）表見代理說

在司法實踐中，法院以相對人是否為善意判決法定無權(quán)代理是否構(gòu)成表見代理的問題。有法院認為，明知被代理人為未成年人的相對人，不應(yīng)受到表見代理制度的保護?！?8〕參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終13419 號民事判決書。另有法院認為，相對人有理由相信法定代理人有代理權(quán)的，構(gòu)成表見代理?！?9〕參見貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民終3188 號民事判決書。學(xué)理上關(guān)于無權(quán)法定代理是否可以構(gòu)成表見代理的問題亦存在爭議。有學(xué)者認為，如果不以被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件，則法定代理可能構(gòu)成表見代理；如果以被代理人的可歸責(zé)性為要件，由于法定代理中的被代理人不可能具有可歸責(zé)性，因此不能構(gòu)成表見代理；〔60〕參見解亙：《論監(jiān)護關(guān)系中不當財產(chǎn)管理行為的救濟》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第143 頁。另有學(xué)者認為，法定代理不適用表見代理制度?！?1〕參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第608 頁。本文認為，無權(quán)法定代理不能構(gòu)成表見代理，原因如下。一是以保護交易安全為主旨的表見代理有悖于未成年人利益優(yōu)先于交易安全受保護的法政策。二是法定代理權(quán)限范圍法定，相對人不能以不知道法律的規(guī)定為由主張表見代理。三是司法實踐和學(xué)界通說皆致力于限制表見代理的適用，主張至少應(yīng)以被代理人具有可歸責(zé)性作為表見代理的適用前提。有鑒于此，法定代理人的無權(quán)代理行為不可能因相對人有理由相信法定代理人的代理權(quán)而構(gòu)成表見代理。換言之，表見代理制度不適用于法定無權(quán)代理。

（五）本文觀點

法定代理人違反該法定限制以未成年人的名義所實施法律行為的效力可分為無效或效力待定兩種情況：涉及法律所禁止之行為的，無效；而涉及須獲得法院批準之法律行為的，構(gòu)成越權(quán)型無權(quán)代理，因所實施的是單方法律行為還是合同行為而發(fā)生無效或效力待定的法律效力。

1.法定代理人以未成年人名義實施的不得代理的法律行為

存在利益沖突風(fēng)險或嚴重影響未成年人利益的法律行為屬于法律明確禁止的代理行為，法定代理人違反禁止性規(guī)定所實施的代理行為確定地?zé)o效，不得追認。如前所述，法定代理人依法不得代理未成年人的，一般應(yīng)當指定不存在利益沖突的第三方機構(gòu)代理未成年人實施法律行為，否則法定代理行為依據(jù)《民法典》第153 條的規(guī)定無效。如果子女成年后希望法定代理人所實施的法律行為生效，成年的子女可以自行再次實施該法律行為。

2.未經(jīng)法院批準所實施的代理行為

對于須經(jīng)法院批準的代理行為，法定代理人未經(jīng)批準而實施即構(gòu)成越權(quán)型無權(quán)代理，其效力因所實施的是單方法律行為還是合同行為而有所不同。

（1）單方法律行為

鑒于單方法律行為的特殊性，法定無權(quán)代理人作出的意思表示一經(jīng)到達相對人即生效力，相對人僅能被動地受領(lǐng)法定無權(quán)代理人作出的意思表示，而無法對意思表示的效力施加任何影響。有鑒于此，為維護相對人的利益和交易安全，法定代理人未經(jīng)法院批準所實施的單方法律行為原則上無效，亦不能因法院的事后批準而生效?！?2〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第332 頁。

（2）合同行為

其一，法院的追認。關(guān)于法定代理之無權(quán)代理行為可否被追認的問題，學(xué)界存在兩種觀點?？隙ㄕf認為，未成年人成年后的追認可以使無權(quán)代理行為生效?！?3〕參見夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評論》2018 年第5 期，第194 頁。否定說認為，未成年的被代理人無法對無權(quán)代理行為進行追認，因此該無權(quán)代理行為歸于無效?！?4〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第262 頁。這兩種觀點皆有待商榷。后者與直接判定無權(quán)代理行為無效的觀點并無本質(zhì)區(qū)別，極易導(dǎo)致法定代理的制度目的落空。前者雖然允許未成年人在成年后對無權(quán)代理行為進行追認，但追認的主體較為有限，與直接否定無權(quán)代理行為效力的做法區(qū)別不大。筆者認為，法定代理人未經(jīng)法院批準所訂立的合同效力待定，具體取決于法院事后是否批準，批準通知到達相對人時合同自始生效。未成年的被代理人在請求法院批準期間成年的，成年后被代理人的追認可以使法定代理行為生效。

其二，共同代理人之一方對共同代理人之另一方無權(quán)代理行為的追認。在沒有另行約定的情形中，共同代理人中的一人單獨行使代理權(quán)的行為構(gòu)成無權(quán)代理，可以類推適用《民法典》第171 條的規(guī)定，允許未實施代理行為的另一方共同代理人對該無權(quán)代理行為予以追認。德國法上亦有類似做法，共同代理行為由父母一方作出的，經(jīng)父母另一方追認而有效?！?5〕Vgl. Klaus Mueller, Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP （168）, S. 121.

五、法定無權(quán)代理人的責(zé)任

（一）法定無權(quán)代理人對被代理人的責(zé)任

無權(quán)代理行為有效，被代理人遭受損失的，如何向法定代理人主張損害賠償是一個難題。我國《民法典》第34 條第3 款規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，作為被代理人的未成年人可以向其法定代理人主張損害賠償。由于未成年人欠缺相應(yīng)的行為能力，因此需要法院介入以協(xié)助其向法定代理人主張損害賠償責(zé)任。

關(guān)于法定代理人承擔(dān)責(zé)任的限度，我國法律未作規(guī)定。有觀點認為，父母在管理子女財產(chǎn)時應(yīng)盡到如同管理自己財產(chǎn)一樣的謹慎義務(wù)?！?6〕參見夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第11 頁。本文贊同該觀點，鑒于父母子女之間的親子關(guān)系，對父母不宜過于苛責(zé)，因此父母作為法定代理人代理實施法律行為時僅需承擔(dān)與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)。比較法上的立法例是《德國民法典》第1664 條第1 款的規(guī)定，父母在行使親權(quán)時，對子女僅負有與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)，即父母僅需就故意或重大過失承擔(dān)責(zé)任，這體現(xiàn)了法律盡可能少地干預(yù)家庭內(nèi)部關(guān)系的原則。〔67〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1664 Rn. 2.然而，該責(zé)任限制不宜適用于父母之外的監(jiān)護人。其他監(jiān)護人仍需承擔(dān)過錯責(zé)任，即對輕微過失亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?；诠餐硇袨榈墓餐?，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定，法定共同代理人給被代理的未成年人造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）法定無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任

有法院認為，法定無權(quán)代理行為無效的，由法定代理人向相對人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。〔68〕參見上海金融法院（2019）滬74 民終377 號民事判決書。學(xué)界通說亦認為，法定無權(quán)代理行為無效，由法定代理人依據(jù)《民法典》第171 條第3 款和第4 款對善意相對人承擔(dān)實際履行或損害賠償之無權(quán)代理責(zé)任；相對人非為善意的，相對人和法定無權(quán)代理人應(yīng)當按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！?9〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1221-1222 頁。該觀點有待商榷。無權(quán)代理責(zé)任的成立以相對人對代理權(quán)聲明的信賴為前提。換言之，相對人對代理權(quán)瑕疵不知情且無過失是無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的前提。在法定代理中，法定代理權(quán)受到法定限制，相對人不可能不知道該法定限制，法定代理人違反代理權(quán)的法定限制而實施法律行為的，相對人并未對代理權(quán)的存在產(chǎn)生信賴，不值得法律保護，即相對人不得以自己不知情為抗辯。因此，法定無權(quán)代理人無需向相對人承擔(dān)實際履行或損害賠償之無權(quán)代理責(zé)任。

（三）法定代理人之復(fù)代理人的無權(quán)代理責(zé)任

在法定代理人指定復(fù)代理的情形中，復(fù)代理人在未獲得法定代理人的授權(quán)、復(fù)代理消滅或超越復(fù)代理權(quán)的情況下實施的代理行為，或法定代理人在沒有代理權(quán)的情況下授予復(fù)代理權(quán)，都可能構(gòu)成無權(quán)代理。無權(quán)代理的責(zé)任主體究竟應(yīng)當是復(fù)代理人還是法定代理人，抑或由復(fù)代理人與法定代理人承擔(dān)連帶責(zé)任？如前所述，法定代理權(quán)存在瑕疵的，相對人不值得保護，法定無權(quán)代理人無需向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，因此復(fù)代理人僅在復(fù)代理權(quán)存在瑕疵的情況下依據(jù)《民法典》第171 條的規(guī)定向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任?！?0〕參見遲穎：《代理授權(quán)無因性視角下的復(fù)代理——兼評〈民法典〉第 169 條》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第111 頁。

六、結(jié)論

與意定代理不同，法定代理旨在彌補未成年人行為能力之不足，未成年人保護優(yōu)先于交易安全保護之法政策同樣適用于法定代理。作為被代理人的未成年人既不具備授予代理權(quán)的行為能力，又不具備對法定代理權(quán)進行意定限制的能力，法定代理權(quán)的限制應(yīng)當通過明確的法律規(guī)范作出。為此，我國《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定：“監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”根據(jù)該規(guī)定，法定代理人在以未成年人名義實施法律行為時，應(yīng)以未成年人的最佳利益為首要考慮，交易安全退居其后。該規(guī)定具體貫徹了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中的兒童利益最大化原則，值得贊同。

然而，《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，亟需予以明確化和具體化，否則以優(yōu)先保護未成年人利益為原則的法定代理制度將嚴重危及交易安全，致使相對人不愿與法定代理人實施法律行為，法定代理的制度目的將無從實現(xiàn)，未成年人的利益亦將無從得到保障。法定代理權(quán)的限制一經(jīng)法定化，相對人可以知悉法定代理權(quán)的范圍，在與法定代理人實施法律行為之前即可預(yù)見法律行為的效力，及時拒絕與法定代理人實施越權(quán)代理行為，有利于維護交易安全。

我國法應(yīng)貫徹未成年人利益最大化、尊重未成年人的意思、共同代理等原則，區(qū)分父母之法定代理與其他監(jiān)護人之法定代理情形分別對法定代理權(quán)作出限制。法定代理權(quán)的限制因代理行為所涉及的風(fēng)險不同而區(qū)分為禁止的法定代理和須經(jīng)法院批準的法定代理。禁止的法定代理主要是存在抽象利益沖突的代理行為（專門為履行債務(wù)和使未成年人純獲法律上利益的行為除外），例如自我行為、與法定代理人的配偶或直系血親之間的法律行為、贈與行為、未成年人對法定代理人所享有的設(shè)有擔(dān)保的債權(quán)之轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負擔(dān)的行為或者廢止或減少擔(dān)保的行為。須經(jīng)法院批準的法定代理主要是指將會對未成年人利益產(chǎn)生重大影響的法律行為。在父母和其他監(jiān)護人的法定代理權(quán)區(qū)分限制的原則下，父母之外的其他監(jiān)護人須經(jīng)批準的法定代理行為的類型較之父母作為法定代理人時為多。法定代理人實施的禁止的法定代理行為無效。法定代理人未經(jīng)法院批準代理未成年人實施的單方法律行為原則上無效；未經(jīng)法院批準代理未成年人訂立合同的行為構(gòu)成無權(quán)代理，效力待定，法院可予追認。無權(quán)代理行為有效、未成年人遭受損失的，可以由法院代理其向法定代理人主張損害賠償；無權(quán)代理行為無效的，鑒于相對人不可能不知道法定代理人超越已公開的代理權(quán)的法定限制，法定代理人無需向相對人承擔(dān)實際履行或損害賠償之無權(quán)代理責(zé)任。