賴培聰

關于合同法中的代位權,我國《合同法》已經(jīng)給出了一個法定的概念。關于合同法中債權人的代位權概念,筆者概括為當債務人怠于行使其對于第三人的債權而對債權人的債權產(chǎn)生侵害時,債權人替代債務人其債權人地位向第三人行使債權,以達到保全自己債權為目的的權利。在代位權中存在兩個合同關系,一個是債務人與債權人之間的債權債務的合同關系,另一個是第三人與債務人之間的債權債務的合同關系。

對于合同法中代位權的構成要件學術界眾說紛紜。我國《合同法解釋》(一)第十一條已經(jīng)簡單地對法定要件做出了規(guī)定:(一)債權人對于債務人有合法的債權;(二)債務人對到期債權怠于行駛,并對債權人產(chǎn)生侵害;(三)債務人的債權是非專屬于債務人的自身的債權;(四)債務人對第三人的債權已經(jīng)到期。但是由于《合同法解釋》規(guī)定的過于簡化和抽象,我國學者們對合同法中代位權的構成要件還是眾說紛紜,便產(chǎn)生了各種學說,例如有三要件說、有四要件說等。

三要件說比較有代表性的觀點:1.第三人負有對于債務人的履行債務義務,代位權的標的是非專屬于債務人的自身的債權。2.債務人怠于行使對于第三人已經(jīng)到期債權,怠于行使債權指債務人在對第三人的債權有可能行使并且應當行使的條件下消極地不行使。債務人消極地不行使債權,就可能使債權因時效完成而喪失訴權,因不申報破產(chǎn)債權而無法得到清償?shù)炔焕蠊?可能影響到債權人的利益,根據(jù)誠實守信原則,這是債務人為了債權人應當行使對其第三人的債權。3.對債務人消極不行使的行為對于債權人的債權造成侵害。

而持四要件說有代表性觀點之一的是崔建遠的觀點:1.在第二個合同關系中債務人對于第三人享有債權,債務人對于第三人的權利為債權人代位權的標的。債權人的代位權應該想第三人行使。如果債務人不享有對于第三人債權,則債權人就不能代債務人的位行使代為權來保全自己的債權。2.債務人怠于行使對于第三人的權利。所謂怠于行使其權利,是指應當行使并且有能力向第三人主張自己債權。3.債務人主張對于第三人的權利已經(jīng)陷入遲延。當債務人其對第三人的權利不延誤行使時,債權人的債權有可能實現(xiàn),則在此種情況下讓債權人代債務人的位來行使代位權,則顯失公平。4.給債權人造成侵害。

而筆者更贊同另一種四要件說的觀點:1.債務人對第三人享有債權。債權人所行使的代位權為債務人對于第三人的債權。債權人所享有的代位權必須直接涉及第三人,如果該權利與第三人無關則自然不能成立代位權。《合同法》第73條規(guī)定的到期債權包括合同之債、不當?shù)美畟o因管理之債。當然規(guī)定不夠全面,不足以達到立法目的,筆者認為還應包括物上請求權、財產(chǎn)上的承認的權利和一些訴訟上的權利。此外,債權人代位行使債務人的權利還必須為非專屬性的債權。專屬性的權利是指基于各種人身關系,如扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、繼承關系、贍養(yǎng)關系產(chǎn)生的給付請求權以及退休金、撫恤金、養(yǎng)老金、勞動報酬、人壽保險、安置費、人身傷害賠償請求權等權利。2.債務人對第三人的到期債權怠于行使。所謂怠于行使對債務人的到期債權是指應行使并且能行使而不行使其權利。應該行使理解為不行使將會使權利歸于喪失或消滅。如請求權因為已經(jīng)過訴訟時效而滅失,破產(chǎn)程序中的受償人因不申報破產(chǎn)財產(chǎn)而喪失權利。能行使是指債務人有能力行使沒有客觀原因妨礙。不行使是指債務人消極的不作為。到期債權是指兩個合同中的債權債務關系均已到期,而債務人不以訴訟方式或仲裁方式向第三人主張到期債權。3.債務人主張對于第三人的權利已經(jīng)陷入遲延。當債務人其對第三人的權利不延誤行使時,債權人的債權有可能實現(xiàn),則在此種情況下讓債權人代債務人的位來行使代位權,則破壞了債的相對性的基本原則。根據(jù)《合同法解釋》和《合同法》中代位權的立法本意,對于債權人與債務人之債和債務人與次債務人之債的關系和時效性詮釋比較符合立法原意。筆者認為,現(xiàn)在學術上對合同法中的抽象規(guī)定的理解不同的原因在于兩種債的關系的同時性。我認為時間是以債權人對債務人的債權已經(jīng)到期日期為分界點。(4)債權人有必要保全自己對債務人的債權。所謂必要是指債權人的債權有不能依據(jù)債權人與債務人之間債的內(nèi)容獲得滿足的危機,所以有代位行使債務人的權利來保全自己的債權,以便第三人履行實現(xiàn)債權的必要。此時因為在債權人與債務人之間的關系與債務人資力無關,所以不以債務人有無資力為要件。即使債務人有資力,債權人也可以為了保全自己的權利代債務人對于第三人的權利行使代位權。

綜上所述,筆者認為關于合同法中代位權的構成要件采四要件說為宜。因為既符合合同法的立法宗旨和本意,同時又是合同法的精髓所在。