肖 鵬馮铻戰(zhàn)

制藥用途專利在歐洲的終結(jié)及對我國的影響和啟示

肖 鵬＊馮铻戰(zhàn)＊＊

2010年 2月 19日,EPO擴大申訴委員會作出第 G02/08號決定:新的歐洲專利公約Art.54(5)不僅將承認(rèn)“用于新的疾病適應(yīng)癥用途”的已知藥用化合物和組合物的新穎性,還將承認(rèn)“用于已知疾病適應(yīng)癥的新的治療方法”的已知藥用化合物和組合物的新穎性,且其中的“新的治療方法”包括“新的給藥方案”。該決定同時裁定,今后 EPO將不再承認(rèn)制藥用途(瑞士型)權(quán)利要求的合理性。該決定是在 2007年底生效實施的 EPC 2000就有關(guān)“二次藥用”的藥品專利政策所作改革的基礎(chǔ)上的又一重要政策變化。在分析上述藥品專利政策的變化根源和背景的基礎(chǔ)上,探討其對我國專利及醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)政策的影響和啟示。

制藥用途 治療方法 二次藥用 可專利性

一、前言

醫(yī)藥業(yè)作為一個高度依賴技術(shù)進步和科技創(chuàng)新的行業(yè),其發(fā)展速度與專利制度的保護密切相關(guān)。通過專利制度賦予藥品的市場壟斷地位和巨大的市場需求,專利藥品制造企業(yè)可以獲得高額的壟斷利潤,從而有效激勵藥品研發(fā)創(chuàng)新,以應(yīng)對人類社會不斷面臨的新的健康問題。而一旦藥品的專利權(quán)屆滿或失效,仿制藥將得以獲準(zhǔn)進入市場并以更優(yōu)惠的價格提供給公眾1“研究表明,在只有一種仿制藥品上市的情況下,仿制藥品的售價是專利藥品售價的 60%;如果同時有 10種仿制藥品銷售,仿制藥品的平均售價是專利藥品售價的 29%;如果仿制藥品增加到 20種,其平均售價則降到專利藥品售價的 17%”,參閱WHO and WTO secretariats,Workshop on Differential Pricing and Financing of EssentialDrugs.(http:∥www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/hosbjor_report_e.pdf).,這對患者或整個社會的公共健康都是有利的。

但醫(yī)藥企業(yè)為了維護專利藥這一最重要的利潤基礎(chǔ),通常會采取一切可能手段來延長對專利藥的壟斷,避免仿制藥帶來的競爭,例如通過申請該藥物“改進的”劑型專利或其新的醫(yī)藥用途專利,這通常包括該藥物的新的制造方法、新的化合物形態(tài) (如晶體、光學(xué)異構(gòu)體)、新的制劑組合物、新的給藥途徑、新的給藥方案以及新的疾病 (new illness)或治療用途 (new therapeutic indication)。

盡管獲得一種已知藥用化合物新的醫(yī)藥用途專利保護對于醫(yī)藥企業(yè)具有特別重要的價值,但在除美國之外的世界各國,疾病的診斷或治療方法都被排除在可授予專利權(quán)的主題之外。這意味著當(dāng)一種已知的藥物被發(fā)現(xiàn)可用于一種新的疾病或治療用途時或當(dāng)該已知的藥物被發(fā)現(xiàn)可通過改進“給藥方案”用于治療相同疾病的用途時,這些發(fā)明能否被授予專利,或即便在能被授予專利的情形下其專利保護范圍和效力都將可能存在爭議,而當(dāng)適用于這些新用途的已知藥物的仿制藥已經(jīng)做好市場準(zhǔn)備時,這將會對專利權(quán)人和生產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生重大經(jīng)濟影響。

二、制藥用途權(quán)利要求的產(chǎn)生及問題

在新的歐洲專利公約 (以下簡稱為“EPC 2000”2由于 2007年 12月 13日生效的該新的歐洲專利公約是在 2000年完成修訂的,因此通常簡稱為 EPC 2000.)生效實施之前,依據(jù)原歐洲專利公約 (以下簡稱為“EPC 1973”3由于在 EPC 2000生效之前所適用的歐洲專利公約基本是 1973年所修訂的版本,因此通常簡稱為 EPC 1973.)有關(guān)新穎性的規(guī)定,作為“已知化合物或組合物不具備新穎性”的特例之一,Art.54(5)EPC 1973認(rèn)可了“首次藥用”4所謂“首次藥用”的發(fā)明,是一種已知的非醫(yī)藥用途的化合物是被首次發(fā)現(xiàn)用于一種醫(yī)藥用途。的已知化合物和組合物的新穎性,但對于發(fā)現(xiàn)“二次藥用”(或“進一步藥用”)5所謂“二次藥用”的發(fā)明,是一種已知的用于醫(yī)藥用途的化合物是被發(fā)現(xiàn)用于一種新的醫(yī)藥用途。的已知化合物和組合物卻并不認(rèn)可其新穎性。同時,Art.52(4)EPC 1973又排除了疾病的診斷和治療方法的可專利性6在 2007年 12月 17日生效的新修訂的 EPC(又稱為”EPC 2000”)中,該條款變?yōu)?Art.53(c).。

為了規(guī)避 Art.52(4)EPC 1973所做的排除性規(guī)定,同時獲得已知藥用化合物和組合物的新的醫(yī)療用途 (即“二次藥用”)的專利保護,瑞士人“發(fā)明”了一種奇特的權(quán)利要求類型——制藥用途型權(quán)利要求:Use of a substance or composition X for the manufacture of a medicament Y for therapeutic application Z(化合物 X用于制造用于治療疾病 Z的藥物 Y的用途)。由于該形式的權(quán)利要求(claim)此前只在瑞士被接受,因此被稱為瑞士型權(quán)利要求 (Swiss-Claim)。

這一類型的權(quán)利要求在進入 EPO之初就面臨廣泛的爭議,直到 EPO擴大申訴委員會于 1984年在 G1/83,G5/83,G6/83等一系列裁決中作出肯定的答復(fù),制藥用途型權(quán)利要求才得到認(rèn)可并被廣泛采用。但這種專利自誕生以來一直面臨眾多的問題,主要包括:

(一)新穎性的不確定性

在專利法中,通常并不承認(rèn)意欲用途 (“intended use”)可賦予已知產(chǎn)品以新穎性。同樣,在 EPC 1973中 ,除了 Art.54(5)EPC 1973認(rèn)可“首次藥用”的已知化學(xué)產(chǎn)品的新穎性之外,也找不到任何條款作為“新醫(yī)藥用途賦予已知藥物以新穎性”(“二次藥用”)的法律依據(jù),從而導(dǎo)致了法律上的許多不確定性,以至于在許多國家的法院,涉及制藥用途專利的侵權(quán)訴訟在許多情況下法院反而最終認(rèn)定該制藥用途專利缺乏新穎性。

(二)“二次藥用”的內(nèi)涵分歧

由于Art.54(5)EPC 1973已經(jīng)賦予了被發(fā)現(xiàn)首次藥用的已知產(chǎn)品以“用途限定產(chǎn)品”形式的產(chǎn)品專利保護,因此,在歐洲,制藥用途權(quán)利要求通常都只是被應(yīng)用于發(fā)現(xiàn)具有“二次藥用 (或進一步醫(yī)藥用途)”的已知藥物。而在 EPO正式認(rèn)可瑞士型權(quán)利要求的 G5/83號決定中,該“二次藥用”被定義為“specified new and inventive therapeutic application”,而這一術(shù)語一直都被理解為“一種新的疾病或適應(yīng)癥”。

但寶潔公司在 1994年對這一術(shù)語理解的思維定勢提出了挑戰(zhàn),在它提出的一項歐洲專利申請中試圖就“已知藥物用于治療已知的疾病適應(yīng)癥的新的給藥方案”獲得制藥用途型專利保護。EPO于 1999年作出的 T 317/95號決定裁定瑞士型權(quán)利要求不適用于這一類型的發(fā)明。

但 Genentech公司在 1996年又再次提出相同挑戰(zhàn),EPO于 2007年作出的 T 1020/03號決定又轉(zhuǎn)而認(rèn)可了這種針對相同疾病的新的“給藥方案”的制藥用途的可專利性。

這表明,EPO內(nèi)部針對二次藥用的專利保護的適用范圍問題出現(xiàn)了明顯的分歧。而這種分歧也延及到 EPO各成員國法院。在英國,英格蘭與威爾士上訴法院先后就涉及給藥方案的瑞士型權(quán)利要求作出了兩份判決。其中:

2000年 5月就 Bristol-Myers Squibb v.Baker Norton一案所作出的判決中,英國上訴法院裁定:瑞士型權(quán)利要求僅僅適用于新的適應(yīng)癥(new illness treatable with the known drug),而并不適用于針對治療相同適應(yīng)癥的新的給藥方案(new dosage regimes for the treatment of the same illness)。

2008年 5月英國上訴法院就 Actavis v.Merck一案所作的判決中,推翻了英國高等法院作出的Merck公司一件涉及使用非那雄胺治療雄激素源性脫發(fā)的歐洲專利無效的決定,認(rèn)可了給藥方案相關(guān)的瑞士型權(quán)利要求的可專利性。該案的判決可能使英國成為繼 2007年 5月新西蘭知識產(chǎn)權(quán)局宣布給藥方案能夠獲得專利保護之后又一個放寬給藥方案可專利性限制的國家。由于英國法院素來對瑞士型權(quán)利要求限制嚴(yán)格,因而制藥企業(yè)均對此判決表示歡迎。

需要說明的是,英國上訴法院的上述兩份判決中,前一份判決是在 EPO T 317/95號判決之后、T 1020/03號判決之前作出的,因此更偏向于T 317/95號判決的觀點,而后一份判決則是在EPO T 1020/03號判決之后作出的,因此轉(zhuǎn)向支持給藥方案的瑞士型權(quán)利要求?？梢钥闯?英國上訴法院很大程度上受到了 EPO在先裁決的影響。由于這一判決打破了判例法國家應(yīng)遵循本國在先判決7此處的在先裁決是指上訴法院 2000年 5月就Bristol-Myers Squibb v.BakerNorton(Bristol-Myers Squibb 2001)一案所作出的判決。的常規(guī),因此英國上訴法院延長了該案Actavis公司向英國國會上議院提出上訴的期限,以便其參考 EPO針對 KosLife Science一案的判決結(jié)果。

三、制藥用途權(quán)利要求在歐洲的終結(jié)

正是為了消除制藥用途專利在法律上的諸多不確定性,工業(yè)界和 EPO的許多成員國都極力呼吁 EPO就瑞士型權(quán)利要求的相關(guān)問題進行改革。2000年 9月,在歐洲專利公約修訂大會第 18次例會上,瑞士代表就針對瑞士型權(quán)利要求的問題提出 EPO應(yīng)當(dāng)盡早明確立法以消除目前各成員國在此問題上的矛盾和分歧,給予首次藥用和二次藥用同等程度的專利保護8參閱PROCES-VERBAL,de la 81e session du CONSE IL D’ADM INISTRAT ION(Munich,du 5 au 7 septembre 2000),CA/PV 81 e,http:∥documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/dd48584f46d53239c125727c004187f3/＄file/fcpv081.pdf.。而在更早之前,就有更為激進的提案提出:建議刪除 Art.52(4)EPC 1973和 Art.54(5)EPC 1973,而直接給予疾病的診斷和治療方法以專利保護9參閱“Revision of the EPC:Articles 52(4)and 54(5)”,CA/PL 7/99,points 19 and 24-26,Orig.:German,Munich,2.3.1999,http:∥documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/edff257c40d17b46c1257280003e7a4c/＄file/capl_99007_en.pdf.。但該建議隨即被否決了,相反,大會決定對有關(guān)首次藥用和二次藥用的保護予以改進,而不是廢除它10參閱 Revision des EP?,Verwaltungsrat(zurBeschlu?fassung),Ausschu?“Patentrecht”(zur Unterrichtung)CA/110/99,page 1,point 1,No. 5, 19,Orig.: englisch,München, den 07.12.1999, http:∥ documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8e4f9a2248f99224c125727c005087e9/＄file/dc99110.pdf.。

因此,在最終修訂的 EPC 2000中,形成了關(guān)于首次藥用的 Art.54(4)和關(guān)于二次藥用的 Art.54(5),這兩者都被賦予了用途限定產(chǎn)品形式的產(chǎn)品專利保護。其中,Art.54(5)EPC 2000賦予了用于“二次藥用”的已知化學(xué)產(chǎn)品以特定用途限定產(chǎn)品形式的產(chǎn)品專利保護。這一修改解決了前文所述的兩個問題,其一是賦予了二次藥用類型發(fā)明的新穎性的成文法的法律基礎(chǔ),其二,Art.54(5)EPC 2000的規(guī)定使得“二次藥用”的已知化學(xué)產(chǎn)品的保護不必采用制藥用途權(quán)利要求這種奇怪和費解的撰寫形式,使得其專利權(quán)的保護范圍趨于統(tǒng)一11參閱Basic Proposal-Explanatory notes,MR/18/00 e,submitted by the Swiss delegation;accepted by the Conference and included as Explanatory Remarks inMR/2/00.。

盡管 EPC 2000的修訂使得制藥用途型權(quán)利要求這種奇怪的撰寫形式變得并不必要,而 EPO并未禁止這種形式的權(quán)利要求。同時,有關(guān) Art.54(5)EPC 2000條款中的“any specific use in amethod referred to Article 52(c)”的具體含義的新的爭論又產(chǎn)生了。為此,EPO技術(shù)申訴委員會在就 Kos Life Science(現(xiàn)為 Abbott)一案作出 T 1319/04號判決的同時,向擴大申訴委員會就瑞士型權(quán)利要求提出三個問題:

——若上一問題的答案是肯定的,在“給藥方案”(dosage regime)是該治療方法中唯一未被現(xiàn)有技術(shù)所覆蓋的技術(shù)特征時,該申請是否依然具有可專利性?

——在解釋和適用 Art.52(c)和 Art.54(5)EPC 2000時,是否適用于任何特殊的考慮?

EPO擴大申訴委員會隨后于 2010年 2月 19日就該案作出了第 G02/08號判決。在該判決就相關(guān)問題進行了冗長、繁復(fù)的分析和論證過程中,主要是依據(jù)《維也納條約法公約》第 31條 (“善意解釋”)以及第 32條 (在根據(jù)“善意解釋”條款進行解釋后含義仍不明確或難以理解、或解釋所得結(jié)果顯然荒謬或不合理時,應(yīng)參考制定條約的籌備或預(yù)備文件等解釋性的補充資料進行解釋)的規(guī)定對 EPC的相關(guān)條款進行解釋。這一思路與EPO首次就瑞士型權(quán)利要求的可專利性作出系統(tǒng)闡述的 G5/83等系列判決中所采取的思路基本相同,主要包括:

——按照《維也納條約法公約》第 31條善意解釋的要求,Art.54(5)EPC 2000中所規(guī)定的“any specific use in a method referred to Article 52(c)”是不能僅僅被限制性地解釋為一種新的疾病,這種解釋方法是武斷地在 Art.54(5)中引入該條款本身所不具備的區(qū)別含義。

——按照《維也納條約法公約》第 32條的要求,在 EPC 2000的修訂過程中,歷次重要的會議文件都表明,Art.54(5)EPC 2000產(chǎn)生的初衷都是為了給“二次藥用”的已知藥物與“首次藥用”的已知化合物和組合物以同等程度的保護,根據(jù)這一立法的初衷,Art.54(5)也不能被狹義地解釋為一種新的適應(yīng)癥。

在此基礎(chǔ)上,擴大申訴委員會針對技術(shù)申訴委員會在 T 1319/04號判決中所提出的第一個問題做出了回答:若已知一種藥物適用于某種特定疾病,Art.54(5)EPC 2000也并未排除用于相同疾病的新的和有創(chuàng)造性的治療方法的該已知藥物的可專利性。

關(guān)于第二個問題,擴大申訴委員會首先給予了肯定的回答,同時也強調(diào),為了避免專利權(quán)的不合理延長,在評價這類發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性時,針對給藥方案的定義不應(yīng)限于與現(xiàn)有技術(shù)在字面意義上的不同,而且還應(yīng)當(dāng)反映出一種不同的技術(shù)教導(dǎo)。并且,如果這種不同的給藥方案僅僅是從一個現(xiàn)有技術(shù)較寬的范圍內(nèi)進行選擇的話,則這種選擇還應(yīng)顯示出與現(xiàn)有技術(shù)相比預(yù)料不到的技術(shù)效果。

關(guān)于第三個問題,擴大申訴委員會認(rèn)為,“cessante ratione legis,cessat et ipsa lex”,當(dāng)一部制定法所為之服務(wù)的理由不復(fù)存在時,這部法律也會隨之消失。制藥用途型權(quán)利要求所產(chǎn)生的根源在 EPC 1973的法律制度安排下為二次藥用的發(fā)明尋找的一條特殊的新穎性溯源方式(“special approach to the derivation of novelty”),而既然Art.54(5)EPC 2000已經(jīng)允許給予二次藥用的發(fā)明以特定用途限定的產(chǎn)品專利保護,則 EPC 1973在二次藥用問題上的漏洞也被補上了,相應(yīng)地,瑞士型權(quán)利要求存在的必要性也就失去了12http:∥documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/fa8da239660827a4c12572810041373f/＄file/conf_proceed_mr0024_en.pdf,CONFERENCE OF THE CONTRACTI NGSTATES TO REV ISE THE 1973 EUROPEAN PATENT CONVENT ION,Munich,20 to 29 November 2000,Conference Proceedings,MR/24/00,Point 139.。

針對大部分學(xué)生，學(xué)習(xí)是枯燥的，而針對一小部分學(xué)生卻是知識的海洋和樂園。寓教于樂的方式就是讓更多的學(xué)生能感受到學(xué)習(xí)的樂趣，感受文化的魅力，讓自己從心出發(fā)愛上學(xué)習(xí)。

由于 EPO承認(rèn)瑞士型權(quán)利要求已近 25年之久,因此 G02/08的這一決定也將是影響深遠(yuǎn)的,為此,擴大申訴委員會決定,G02/08將不具備追溯效力,并且申請人需在該決定公布之日起三個月后予以遵循,并將以申請日或優(yōu)先權(quán)日為準(zhǔn)執(zhí)行新規(guī)定。

四、影響初探

EPO G02/08號決定將是歐洲藥品專利政策的一次有重要意義的轉(zhuǎn)變。它與 Art.54(5)EPC 2000一起消除了“二次藥用”發(fā)明專利權(quán)的不確定性,大大加強了歐洲藥品的專利保護力度,但在這種改革的同時,它通過其他的藥品產(chǎn)業(yè)政策一起相互配套,力圖在鼓勵原創(chuàng)藥創(chuàng)新與刺激仿制藥、維護公共健康兩者之間保持良好的平衡。這主要表現(xiàn)在:

(一)二次藥用的已知藥物的獨占保護期將可能得以被延長

歐盟條例 ECC 1768/92(2006年修訂)給予藥品以延長保護期,其中規(guī)定13參閱 http:∥eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1992R1768:20070126:EN:PDF,ECC 1768/98,Art.1,Art.3.:擁有基礎(chǔ)專利的藥品在首次上市可以申請補充保護證書 (SPC),藥品上市許可證持有人可以獲得在基礎(chǔ)專利終結(jié)之后不超過 5年、且有效專利保護期與補充獨占保護期之和不超過 15年的藥品延長期保護。但該延長期保護的對象僅限于基礎(chǔ)專利所保護的藥品的有效成分活性物質(zhì)或活性物質(zhì)的組合14歐洲的藥品延長期保護最初僅限于藥品的活性成分,而不包括其鹽/酯等衍生物,這給仿制藥企業(yè)提供了巨大的操作空間,對此,歐洲法庭于 1999年作出裁決,SPC保護除了涵蓋活性成分之外,還可以涵蓋其它形式的鹽/酯,但具體的范圍應(yīng)參考基礎(chǔ)專利的保護范圍。具體參閱:Case C-392/97(http:∥europa.eu.int/smertapi/cgi/sga_doc? smartapi!celex-plus!!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61997J0392).。

在 EPC 2000生效之前,二次藥用的已知藥品只能獲得制藥用途專利保護,這種類型的專利并不滿足獲得 SPC保護條件。而在 EPC 2000及G02/08號決定生效之后,二次藥用的已知藥品能夠獲得產(chǎn)品專利保護,這將使得這些藥品能夠獲得藥品延長期保護,因此制藥用途權(quán)利要求將被徹底拋棄,關(guān)于二次藥用的藥品專利保護的力度被大大加強了。

(二)給醫(yī)療相關(guān)行為帶來可能的侵權(quán)風(fēng)險

G02/08號決定生效之后,不僅用于新適應(yīng)癥的已知藥物可以獲得產(chǎn)品專利保護,而且用于相同適應(yīng)癥的新治療方法的已知藥物也可以獲得產(chǎn)品專利保護。這無疑是在鼓勵企業(yè)就已知藥品的用途和治療效果發(fā)明作出更多創(chuàng)新和改進,但同時也將醫(yī)療相關(guān)行為置于可能的專利侵權(quán)風(fēng)險之下。但 G02/08號決定中同時指出15參閱 EPO G02/08,Reason of decisions,piont 6.5,”If deemed necessary,the freedom of medical practitioners may be protected by other means on the national level(see also G 1/04,points 6.1 and 6.3 of the Reasons).”,對于這些醫(yī)療行為可以在國家水平上采用其它方式保護而免于侵權(quán)訴訟。

例如,多數(shù) EPO各成員國家專利法 (例如英國專利法 Section 60(5),德國專利法第 11條,法國知識產(chǎn)權(quán)法典 Art.L.613-5,613-6,613-7)都將以下情形列入了“侵權(quán)例外”的范圍:

——行為之完成限于私人范圍內(nèi)并無營利目的;

——根據(jù)醫(yī)生處方在藥房內(nèi)臨時性和小量的藥物制造及此種制藥活動。

因此,上述規(guī)定使得盡管 G02/08號決定帶來了可能的風(fēng)險,但大多可依據(jù)其本國法之規(guī)定而免于侵權(quán)訴訟。當(dāng)然,歐洲各國是否會因該決定進一步完善其本國法,值得密切關(guān)注。

(三)對仿制藥企業(yè)的影響

EPC 2000生效后,二次藥用的已知藥品能夠獲得產(chǎn)品專利保護,這將使得這些藥品能夠根據(jù)歐盟條例 ECC 1768/92獲得藥品延長期保護,而此前的制藥用途專利則是不能獲得這種延長期保護的。EPC 2000無疑大大強化了二次藥用的藥品專利保護力度。但藥物原研廠家對已知藥品開發(fā)其新的適應(yīng)癥用途的研發(fā)能力通常遠(yuǎn)高于仿制藥廠家,仿制藥企業(yè)則處于較為不利的地位。

G02/08號決定生效后,二次藥用將不再僅限于新的適應(yīng)癥,也同樣適用于相同治療方法的新的給藥方案,這使得仿制藥企業(yè)的這種劣勢似乎得以被挽回,因為仿制藥企業(yè)開發(fā)新的治療方法的能力與原創(chuàng)藥企業(yè)的差距不像開發(fā)新的適應(yīng)癥的差距那樣巨大。因此 G02/08號決定是對 Art.54(5)EPC 2000的一個有效平衡,既鼓勵了藥物創(chuàng)新,又起到了平衡藥價和維護公共健康的目的。

另外需要指出的是,根據(jù)歐盟藥品管理法 EC 2001/83第 10(3)條規(guī)定,如果藥品在歐盟上市超過 6年 (部分國家要求 10年時間)并已在仿制申請國上市,則“基本相同 (essentially similar)”的仿制藥申請上市時可以免于提交藥品的藥理、毒理研究資料16參閱 http:∥eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001L0083:20091005:EN:PDF,EC2001/83.,并針對這種簡略申請專門設(shè)計了藥品注冊數(shù)據(jù)保護制度。

同時,在歐盟藥品管理法修訂案 EC 2004/27第 10(2)條中明確了仿制藥品的概念,對“基本相同”的含義進行了充分解釋17參閱 http:∥eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:136:0034:0057:EN:PDF,EC2004/27.。規(guī)定活性物質(zhì)不同的鹽、酯、異構(gòu)體、異構(gòu)體混合物或衍生物都視為同一活性物質(zhì),除非其安全性和 /或有效性有明顯差異。另外,各種普通口服固體制劑都應(yīng)視為同一劑型。很明顯,這是一項鼓勵藥品仿制、削弱創(chuàng)新藥保護的規(guī)定?？梢韵胂?在藥品注冊數(shù)據(jù)保護期結(jié)束后,仿制藥廠家可以通過簡單改變劑型,變換酸根 /堿基等方式推出大批仿制產(chǎn)品,沖擊創(chuàng)新藥市場。

由此可見,歐洲加強其藥品專利保護力度的同時,通過藥品注冊管理的政策制約,努力在鼓勵原創(chuàng)藥企業(yè)創(chuàng)新和仿制藥企業(yè)平衡藥價、改善公共健康方面保持良好的平衡。

五、對我國藥品專利政策的啟示

近年來,為適應(yīng)我國醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展需求,激勵制藥企業(yè)的自主創(chuàng)新,我國藥品專利政策做了一些相應(yīng)的調(diào)整,這主要包括:

首先,提高了醫(yī)藥相關(guān)專利申請在藥物初步有效性數(shù)據(jù)方面公開充分的要求,并從藥品有效性試驗的試驗對象、試驗方法、試驗結(jié)果、以及試驗結(jié)果與效果和/或用途的對應(yīng)關(guān)系等四個方面予以具體規(guī)范,以遏制未完成的醫(yī)藥相關(guān)發(fā)明搶占專利申請、阻礙行業(yè)健康發(fā)展的行為。

其次,進一步規(guī)范和統(tǒng)一了醫(yī)藥用途發(fā)明的專利審批標(biāo)準(zhǔn),允許以新適應(yīng)癥、新的給藥途徑 /應(yīng)用部位限定制藥用途型權(quán)利要求,不允許以給藥劑量/給藥方案等疾病診斷和治療方法特征限定制藥用途的權(quán)利要求。

最后,進一步規(guī)范和統(tǒng)一了藥品的新晶型、新光學(xué)純異構(gòu)體、前藥等衍生發(fā)明的專利審批標(biāo)準(zhǔn),尤其是對其未充分公開其其結(jié)構(gòu)表征的申請,采取了推定不具備新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

歐洲藥品專利政策的上述改革,也同樣涉及藥品專利申請的上述相關(guān)問題,但歐洲的改革實際上是多項政策配套推進系統(tǒng)工程,它既涉及強化藥品知識產(chǎn)權(quán)的保護和激勵創(chuàng)新,又涉及鼓勵仿制藥、維護公共健康平衡等政策平衡。因此,在借鑒歐洲的上述藥品專利政策的改革經(jīng)驗時,要綜合考慮我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實基礎(chǔ)以及專利政策與產(chǎn)業(yè)配套政策配套等多方面的因素?；谏鲜隹紤],就我國藥品專利的相關(guān)政策提出如下建議:

(一)在繼續(xù)完善我國藥品相關(guān)專利申請的公開充分的審批標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,加強藥品的專利保護力度

盡管 Art.54(5)EPC 2000及 G02/08號就歐洲藥品專利政策作出改革大大加強了藥品的專利保護力度,但同時,EPO及其成員國都不斷地對有關(guān)首次藥用、二次藥用中視為達(dá)到可“藥用”的標(biāo)準(zhǔn)提出越來越高的要求。例如法國巴黎上訴法院于 2000年就 Wellcome Foundation v.Apotex一案所作的判決18“TheWellcome Foundation c.Apotex”,Cour d’appel de Paris15 septembre 2000,cas de“AZT”:“La cour fait donc une distinction entre les études expérimentales et une véritable application thérapeutique.Lorsqu’un composé,tel l’AZT,n’a étéétudiéqu’expérimentalement dans le passé,la revendication de médicament dans le cadre d’une première application thérapeutique est valable. ”、EPO第 T 241/95號裁決、以及EPO專利審查指南 (EPO Guideline,Part C,Chapter IV,4.8)中都認(rèn)為:簡單的藥理活性并不必然會得到醫(yī)藥應(yīng)用,例如發(fā)現(xiàn)給定化合物與特定受體的結(jié)合不能被認(rèn)為是一種醫(yī)藥應(yīng)用,即便這種發(fā)現(xiàn)代表了重要的科學(xué)知識,也還需要進一步發(fā)現(xiàn)對于病理狀況確切、真實的治療的形式的應(yīng)用19EPO decision of TechnicalBoard ofApeal,T 241/95,OJ 2/2001,103:“…still needs to find an application in the form of a defined,real treatment of a pathological condition in order to make a technical contribution to the art and to be considered as an invention eligible forpatent protection.”。

這表明了一種共同的趨勢,即,在給予更強的專利保護的同時,提高了專利的門檻。通常情況下,制藥公司只要完成了新藥的單體篩選就開始申請專利,而直到遞交上市申請時才會提供有關(guān)藥品的有效性、安全性和質(zhì)量可控性的數(shù)據(jù)。而在專利審批環(huán)節(jié)提高了對申請的初步有效性的數(shù)據(jù)公開充分的要求,不僅有利于促進申請人更謹(jǐn)慎地提交藥品專利申請,也有利于遏制藥品專利的過度保護,維護公共健康。

盡管我國專利局已經(jīng)對相關(guān)問題進行了規(guī)范,但仍僅限于專利審批環(huán)節(jié),而并未延伸至專利權(quán)侵權(quán)或無效訴訟等司法環(huán)節(jié),為此,建議國務(wù)院專利行政管理部門與法院等相關(guān)部門積極進行政策溝通,規(guī)范相關(guān)專利權(quán)的行使。

(二)審慎對待醫(yī)療相關(guān)行為特征限定的制藥用途權(quán)利要求的可專利性

歐洲關(guān)于二次藥用的瑞士型權(quán)利要求的政策變化的前提之一,是在歐洲已經(jīng)實施了近 30年的首次藥用給予產(chǎn)品保護的法律制度安排。而在我國并不存在所謂的首次藥用專利的法律制度安排,制藥用途型權(quán)利要求適用于所有的化合物的醫(yī)藥用途。因此這些類型的發(fā)明進入中國之后,很可能不會以“用途 /治療方法限定的產(chǎn)品”權(quán)利要求的形式來撰寫,而是繼續(xù)以“治療方法 /給藥方案”限定的制藥用途權(quán)利要求的形式來撰寫的。

而 Art.54(5)EPC 2000及 G02/08號決定所作的改革,除了給予二次藥用以產(chǎn)品保護以便獲得延長期保護之外,其實質(zhì)仍然是給予治療方法以產(chǎn)品形式的專利保護。并且,這種改革是在 EPO各成員國專利法將相關(guān)行為置于“視為不侵權(quán)的例外”的制度制約下作出的。而我國新修改的《專利法》第 69條仍未將上述情形納入到“視為不侵權(quán)的例外”的范圍內(nèi),因此,我國目前仍不具備歐洲就相關(guān)問題進行類似改革的條件,因此,對于醫(yī)療相關(guān)行為特征限定的制藥用途權(quán)利要求的可專利性,應(yīng)采取審慎的態(tài)度。

無論是以用途限定產(chǎn)品或制藥用途的形式出現(xiàn),如果它不僅僅限于新的適應(yīng)癥,還將適用于相同適應(yīng)癥的不同療法或給藥方案的話,則可能對我國的醫(yī)療及公共健康體系帶來巨大的沖擊。因為新的適應(yīng)癥的探索可能更大程度上需要工業(yè)界的參與,而新的給藥方案或治療方法的探索則更多屬于醫(yī)生或藥劑師的自由權(quán)利。

我國專利行政管理機關(guān)在審批過程中,應(yīng)高度警惕外國申請人將治療方法特征通過各種改頭換面的形式融入到制藥用途型權(quán)利要求中 (例如,各種體內(nèi)代謝途徑的限定制藥用途等),進而在獲得授權(quán)后不當(dāng)主張其權(quán)利,因此,建議國務(wù)院專利行政管理部門與法院等相關(guān)部門積極進行政策溝通協(xié)調(diào)。

(三)完善專利政策與藥品注冊政策的鏈接,為我國醫(yī)藥企業(yè)的發(fā)展贏得寬松的空間和環(huán)境

歐洲藥品專利政策改革給我們的另一個重要啟示是,在通過改革專利政策加強藥品專利保護、鼓勵創(chuàng)新的同時,通過藥品注冊管理等其他法規(guī)的平衡來遏制過度保護、鼓勵仿制藥企業(yè)的發(fā)展。通過專利政策與藥品注冊保護政策的良好對接實現(xiàn)激勵醫(yī)藥創(chuàng)新與維護公共健康間的良好平衡。

我國制藥企業(yè)的整體實力,與歐美企業(yè)仍存在較大差距,主要仍集中在藥物的仿制、衍生物開發(fā)、新工藝新劑型改進等工作上。而 1998年 -2010年以來的這十多年間,也正是世界上許多“重磅炸彈”級的藥品專利期限屆滿非常密集的時間段,其中包括奧美拉唑、依那普利、氟西汀、氨氯地平、阿倫磷酸酯等世界藥品銷售額穩(wěn)居世界前列的藥品,我國企業(yè)可以利用這一有利時機獲得其衍生物專利、開發(fā)仿制藥,尤其是針對這些藥物的新晶體、光學(xué)純等的開發(fā)。

近年來,我國在藥品專利政策方面,也從營造良好的創(chuàng)新環(huán)境、遏制以未完成的醫(yī)藥發(fā)明進行專利圈地等不當(dāng)競爭行為的角度出發(fā),規(guī)范了藥品專利發(fā)明的充分公開以及已知藥用化合物的新晶型、光學(xué)異構(gòu)體衍生物等發(fā)明的審批標(biāo)準(zhǔn),為我國企業(yè)在原創(chuàng)藥、仿制藥的創(chuàng)新發(fā)展贏得合理的空間。

但我國藥品專利政策的激勵并未能與我國的藥品注冊管理政策實現(xiàn)良好的配套銜接。例如在2007年 10月 1日頒布實施的新的《藥品注冊管理辦法》第 18、19條雖然在我國首次建立藥品注冊的專利鏈接制度。但由于其中有關(guān)專利類型(特別是基礎(chǔ)專利)的規(guī)定的模糊性、以及對藥品審批環(huán)節(jié)中出現(xiàn)專利侵權(quán)問題的處理方法缺乏明確規(guī)定。這都使得國外企業(yè)可能利用這些政策的模糊性來遏制我國企業(yè)的發(fā)展。擁有基礎(chǔ)專利的公司在專利即將到期時,可通過改變劑型、傳遞系統(tǒng)、濃度、劑量,或引入專利快到期產(chǎn)品的化學(xué)改變體,包括代謝物、同質(zhì)異形物及異構(gòu)體獲得派生專利,并利用現(xiàn)有的藥品注冊的專利鏈接制度將仿制藥企業(yè)繼續(xù)堵截在上市許可申請的門檻之外。

另一方面,盡管我國制藥企業(yè)在藥物的新晶體、光學(xué)異構(gòu)體衍生物制備方面具備了一定的創(chuàng)新能力,也得到了專利審批政策的支持,但在藥品注冊方面,這些化合物衍生物卻不能像歐美等國那樣通過仿制藥的簡略申請途徑獲得上市許可,而仍需遵循與新化合物原料藥相同的申請要求,這無疑大大加重了我國企業(yè)的負(fù)擔(dān),使得技術(shù)創(chuàng)新的政策激勵不能有效地轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。

這都說明,我們在通過調(diào)整藥品專利政策刺激企業(yè)研發(fā)的同時,還要兼顧其產(chǎn)業(yè)化的政策配套,這樣才能更有利于我國企業(yè)整體的健康發(fā)展。因此,相關(guān)政府部門需要積極溝通協(xié)調(diào),完善政策的配套和鏈接。

(四)積極引導(dǎo)我國制藥企業(yè)調(diào)整海外專利申請和保護的策略

我國企業(yè)向海外申請專利時,主要仍通過援引國內(nèi)申請優(yōu)先權(quán)、或通過 PCT途徑申請20這里并未考慮新《專利法》實施后可以依據(jù)第 20條的途徑在保密審查后向外申請的情形。。但是,無論是我國專利法、還是 PCT法規(guī),都不認(rèn)可任何意欲用途賦予已知產(chǎn)品新穎性,并且,在我國專利法規(guī)中,制藥用途通常僅限于新的適應(yīng)癥,而不允許相同適應(yīng)癥下的不同的治療方法。

因此,對于制藥用途發(fā)明,我國申請人在上述兩個申請途徑中,限于習(xí)慣性認(rèn)識,可能仍然采用現(xiàn)有的制藥用途權(quán)利要求的形式,并且僅限于新的適應(yīng)癥。這對于我國企業(yè)在海外的專利保護是不利的;更有甚者,因我國和 PCT都不認(rèn)可基于不同給藥方案治療相同疾病的制藥用途權(quán)利要求,對于此類發(fā)明發(fā)明人可能完全不進行專利申請。因此,政府相關(guān)部門有必要積極做好宣傳,引導(dǎo)企業(yè)了解歐洲的上述專利變化,并且在提交相關(guān)申請時,要在專利申請說明書中盡可能多地記載治療方法、給藥方案等相關(guān)信息,以保留對申請的修改余地,以便進入歐洲時依據(jù)其相關(guān)規(guī)定獲得產(chǎn)品專利保護,特別是獲得新的治療方法限定的已知藥品的產(chǎn)品專利保護及相關(guān)的延長期保護?！?/p>

＊作者系國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局化學(xué)發(fā)明審查部材料化學(xué)處副處長。

＊＊作者系國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局化學(xué)發(fā)明審查部天然藥物化學(xué)處處長。