毛金生

論“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”的編撰

毛金生＊

由于知識產(chǎn)權(quán)所具有的特殊性以及知識產(chǎn)權(quán)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要性,在國家大力提倡建設(shè)創(chuàng)新型國家的今天,從理論上探討制定單獨統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典以加強和規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是有非常重要的現(xiàn)實意義的。知識產(chǎn)權(quán)法典應(yīng)與物權(quán)法并列統(tǒng)歸于財產(chǎn)法之下,并共同歸于民法典的統(tǒng)帥之下。知識產(chǎn)權(quán)法典可以采用三種模式,全面的模式、匯編的模式、通則的模式。最理想、最完美的是全面的模式,但是現(xiàn)階段比較可行的是通則的模式。

知識產(chǎn)權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)法 法典 編撰

上世紀(jì)末、本世紀(jì)初,我國民法學(xué)界掀起了一場民法典體系爭論的熱潮,“知識產(chǎn)權(quán)是否獨立成編”是民法典體系之爭的焦點問題之一。我國許多著名的民法學(xué)家與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家,都先后發(fā)表了精辟見解,在分析外國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國實際,提出了知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的定位及立法體例的多種思路。以此為契機,不少知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者提出了制定單獨的“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”的設(shè)想。12004年3月,全國人大常委會召開期間,以全國人大代表姜穎、鄭成思等三十多名委員曾聯(lián)名提案,建議全國人大常委會將“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”的制定工作納入立法規(guī)劃。近年來,隨著《物權(quán)法》的通過,民法典體系最終選擇松散、邦聯(lián)式的結(jié)構(gòu),呼吁制定“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”的聲音也逐漸趨于平靜。

知識產(chǎn)權(quán)法相對于傳統(tǒng)民法而言比較年輕,發(fā)展歷史短暫,學(xué)術(shù)理論儲備還不完善,在傳統(tǒng)的民法典中沒有自己的地位。但隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來,知識產(chǎn)權(quán)作為最重要的生產(chǎn)資源,在社會經(jīng)濟(jì)生活中起著重要作用,日益成為民事主體愈來愈重要的財產(chǎn)形式,改變了社會的財富構(gòu)成和市場形態(tài),這理所當(dāng)然要求其法律地位能夠在法律體系中有所體現(xiàn)。而在所有的成文法國家中,居于最權(quán)威地位的莫過于法典。如果物權(quán)法的制定是為了適應(yīng)公民財產(chǎn)權(quán)越來越重要的歷史形勢需要的話,那么隨著時代發(fā)展,重要性日益超過有形財產(chǎn)的知識產(chǎn)品也呼喚著體系化的知識產(chǎn)權(quán)法典的出臺。近年來,黨中央、國務(wù)院從我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展全局出發(fā),做出提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的重大決策,并于 2008年頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》,將知識產(chǎn)權(quán)推到了前所未有的重要地位。在這種背景形勢下,本文認(rèn)為,在經(jīng)過一段時間的沉寂之后,現(xiàn)階段重新嘗試性地開展“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”編撰的學(xué)術(shù)理論研究工作,為將來“統(tǒng)一法典”的制定奠定理論基礎(chǔ),是適時的,也是有現(xiàn)實意義的。

一、知識產(chǎn)權(quán)法典編撰的歷史必要性

法典在人類法律制度文明中占據(jù)極為重要的地位,人們也可以通過法典與其他法的形式比較獲得了解。人類的法律制度文明離不開多種多樣法的形式的存在,但是在所有法的形式中,沒有哪一種法的形式對國家和社會生活的影響作用,在整體效果方面可以超過法典,可以比法典更具優(yōu)勢地位或有更多的優(yōu)越性,也沒有哪一種法的形式比法典在整體上更具魅力。2封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學(xué)出版社 2002年 10月版,第 25頁。從世界各國的立法經(jīng)驗來看,大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法治成熟程度的一個重要標(biāo)志,因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征,形式合理性水平低,成文法特別是法典化的成文法則相反,比較符合合理性的要求,而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字,并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系,這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性,它覆蓋著社會所有領(lǐng)域,因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法?！?嚴(yán)存生:《法制現(xiàn)代化與合理性化》,薛君度主編:《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》,南京師范大學(xué)出版社 1997年版。一般來說,一部法典應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)時代的需求而產(chǎn)生的,同時一部好的法典是能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的。歷史上的法典,從最早巴比倫的漢默拉比法典、印度的摩奴法典、羅馬的十二銅表法,到中國的唐律,都反映了那個時代、國度的精神狀態(tài)和物質(zhì)條件。4蘇永欽:《民法典的時代意義》,王利明等主編:《中國民法典基本理論問題研究》,人民法院出版社 2004年 1月版。

1992年,法國將專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、外觀設(shè)計法等統(tǒng)一成法國知識產(chǎn)權(quán)法典 (法律部分),開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河,成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。亞洲國家菲律賓緊隨其后,也制定了知識產(chǎn)權(quán)法典。世界貿(mào)易組織(WTO)1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TR IPS協(xié)議)也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息 (商業(yè)秘密)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象,集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范,相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。5袁真富:“試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化”,http:∥netlawcn.com/yzf/0009/,2010年 3月 22日訪問。可以預(yù)見,21世紀(jì)將完全有可能以法國為首,再次掀起一個制定知識產(chǎn)權(quán)法典的高潮。

當(dāng)然,中國選擇訂立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典不僅僅只是為了追趕潮流,還有更實際的意義。首先,我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全,存在很多需要法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo),很難像法典那樣,在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章制定注重的是行政機關(guān)的管理權(quán),而對權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。如果能夠構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典,盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮,必將最大限度地避免部門的局限性與部門的利益化傾向,形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系;6吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)制度:基礎(chǔ)理論研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社 2009年 8月版,第 289頁。其次,我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家,法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制定法律的權(quán)利,而只能適用法律來處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律,必將使法官在處理案件時,缺乏足夠的法律依據(jù),從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。因此,知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善,限制法官的自由裁量權(quán),而且有助于減少并克服司法腐敗,裁判不公的現(xiàn)象;7李雨峰:《知識產(chǎn)權(quán)法典化論證質(zhì)評》,《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第 6期。再次,知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范的對象是一種信息,而信息具有可傳播性、消費共享性的特征,能夠?qū)е乱患唐飞峡赡芡瑫r存在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與版權(quán),正是由于這種權(quán)利重疊交叉的可能性使得不同的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范之間需要協(xié)調(diào),而我國目前立法層次多,條塊分割的立法結(jié)構(gòu)顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性,從而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂,存在大量的空白遺漏、重疊交叉,甚至互相沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典,仔細(xì)地梳理和規(guī)劃,忽略部門利益,這種凌亂的局面還有希望得到改變。8夏建國:“制定統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典的幾點思考”,法律教育網(wǎng),www.chinalawedc.com,2010年 3月 26日訪問。

那些不支持現(xiàn)在制定知識產(chǎn)權(quán)法典的一些理由,我們認(rèn)為也是可以進(jìn)行商榷的。首先,有人認(rèn)為目前知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)客體范圍尚不能準(zhǔn)確界定,因而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象不具有穩(wěn)定性,這使得知識產(chǎn)權(quán)法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)。9張玉敏、王智斌:《論我國民法典設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)編的理由及其基本構(gòu)想—以概括式立法為目標(biāo)模式》,《甘肅社會科學(xué)》2005年第 5期。我們承認(rèn)隨著科技的迅速發(fā)展,很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,使得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象表現(xiàn)出一種開放性的趨勢,但是這不表明知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象之間就缺乏內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性。恰恰相反,不管新技術(shù)帶來什么樣的新生事物,能夠被人們一般觀念接受和承認(rèn)屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的那些事物都是具有相同特性的,這種特性就是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對象是一種具有市場價值的信息,這一信息具有消費共享性的特征。也就是說,一種信息具有市場價值,他人對該信息進(jìn)行消費并不會引起該信息本身的損耗,卻會減損該信息的市場價值。正是出于保護(hù)信息所有人的市場價值,才有對其進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要。信息共享性這一特征是所有知識產(chǎn)權(quán)客體所具有的共同性特征,也是構(gòu)建統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典的基礎(chǔ)。其次,有觀點認(rèn)為,法典本身具有規(guī)范整全性格,因此能夠降低法律適用者的搜尋成本。但在現(xiàn)代信息社會,信息搜尋技術(shù)相當(dāng)發(fā)達(dá),因此大可不必為了降低法律搜尋成本而制定一部匯集了所有法律條文的法典。這種看法是片面的。誠然,在信息查詢技術(shù)非常發(fā)達(dá)的今天,人們檢索某一法條也許會非常容易,但是在一個效力不明、規(guī)定互相沖突的規(guī)范體系中,哪怕是訓(xùn)練有素的律師對于檢索到的法律條文是否有效、對于同一問題有不同規(guī)定的條文的效力等級如何都不是輕而易舉能夠確定的,更何況普通百姓。而法典是通過法律專家進(jìn)行梳理過的系統(tǒng)性法律文件,也就是說,通過法典編撰工作,對沖突的法律規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào),將重復(fù)過時的規(guī)定刪除,將空白的地方補缺,這樣,法律適用者在引用法典條文時可以節(jié)省大量時間,同時也能夠更準(zhǔn)確地引用有關(guān)規(guī)定,而不必在眾多法律層級不同的條文中進(jìn)行比較選用,從這個意義上說,法典的資訊功能仍然存在,尤其是像我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則出自多個部門的情況下,意義尤為重要。10徐瑄:《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》,《南方經(jīng)濟(jì)》2002年第 8期。

二、知識產(chǎn)權(quán)法典與其他相關(guān)法律部門的關(guān)系

(一)知識產(chǎn)權(quán)法典與物權(quán)法、財產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

盡管關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)關(guān)系的文章有許多,但是,關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系仍然需要進(jìn)一步論證,因為只有澄清了這一問題,才能解決知識產(chǎn)權(quán)法典制訂的前提條件。因為民法學(xué)界在制訂物權(quán)法的時候,有一種觀點是將物的概念進(jìn)行擴(kuò)展,把知識產(chǎn)權(quán)也歸入到物的一種,這樣就可以只制定一部物權(quán)法,而不需要再制訂知識產(chǎn)權(quán)法了。這種觀點最主要的理論依據(jù)就是羅馬法中將物的概念分為有體物與無體物兩種11關(guān)于有體物與無體物的論述可以參見[意 ]桑德洛·斯契巴尼選編《物與物權(quán)》,范懷俊譯,中國政法大學(xué)出版社 1999年 7月版。,把知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)于無體物,這樣,將知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為一種物,即一種無體的物。12吳漢東:《古羅馬法對知識產(chǎn)權(quán)的理論貢獻(xiàn)》,《知識產(chǎn)權(quán)報》2004年 4月 6日。有的論著明確就是這樣對物進(jìn)行分類的:有體形態(tài),如土地、物質(zhì)資源、人力資源;無體形態(tài),如電力;知識資源,如發(fā)明、商標(biāo);權(quán)利資源。13周林彬著:《物權(quán)法新論——一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點》,北京大學(xué)出版社 2002年 3月版,第 110頁。當(dāng)然,許多論著并沒有明確這樣提,但實際上是尊重這一邏輯。因為權(quán)利是無形的,而知識產(chǎn)權(quán)的客體是也無形的,于是人們觀察知識產(chǎn)權(quán)的時候自然而然地與權(quán)利的特征聯(lián)系到了一起。一些權(quán)利歸屬到無體物的概念中,當(dāng)然知識產(chǎn)權(quán)也同樣可以歸入進(jìn)去。但是,我們認(rèn)為這樣將物的概念無限擴(kuò)展的做法可能是不合適的,不論對物權(quán)法還是知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展來說都是有害無益的。

這種將物分為有體物和無體物的分類法如果作為一種形象性的說明方法還可以,但作為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?則可能產(chǎn)生邏輯上的問題。就拿債權(quán)與物權(quán)區(qū)分來說,如果將物的概念擴(kuò)及到所謂的無體物,而無體物又包括各種用役權(quán)及債權(quán),那么,債權(quán)又成了物權(quán)的客體了,這顯然會造成邏輯上的混亂。這對于像大陸法系這樣的以概念構(gòu)建為基石,以邏輯關(guān)系清晰為生命線的法律體系來說會產(chǎn)生相當(dāng)不利的影響。尤其是某些學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)物權(quán)與債權(quán)的劃分必須堅持的主張能夠站得住腳的話,那這種劃分更會造成危害。14見尹田:《物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值:批判與思考》,《人大法律評論》2001年卷第二輯。我們都知道,物質(zhì)世界是由物質(zhì)、能量和信息組成的,而人類社會中一種最重要的關(guān)系是權(quán)利義務(wù)關(guān)系,根據(jù)有體物與無體物的劃分,物質(zhì)可以歸入到有體物的范疇,能量、信息與權(quán)利可以歸入無體物的范疇,這樣整個世界其實都可以歸結(jié)到物的范疇,物這個概念便成了無所不包的大口袋了。那么物的概念肯定會因為內(nèi)容太多而喪失其特殊性,淪為一個通用性的概念而無法達(dá)到學(xué)術(shù)分類的目的。

如果將物的概念拓展到如此寬的境地,即拓展到一切人力所能支配的、轉(zhuǎn)讓的、有價值的資源的話,我們在起草物權(quán)法的時候必然需要將物的定義進(jìn)行重新界定,即廣義的物與狹義的物,廣義的物為財產(chǎn),狹義的物為有體物?！段餀?quán)法》第 2條規(guī)定:“本法所稱物,包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定?！睆倪@一條規(guī)定來看,顯然將物主要定義為狹義的物,只是在某些特定情況下使用的是廣義的概念,這樣一部法里面一會兒廣義,一會兒狹義,沒有遵從概念的同一性規(guī)則,會出現(xiàn)根據(jù)論述的需要在實質(zhì)性不同的兩個概念中搖擺的情況,有失法律界定的準(zhǔn)確性要求。廣義的物的概念實際上已經(jīng)接近于英美法系國家的財產(chǎn)概念。我們主張將物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)并列為財產(chǎn)權(quán)利,共同歸屬于財產(chǎn)權(quán)這一概念之下,只有這樣,才能使財產(chǎn)權(quán)利的分類變得清晰,具有條理性。由于我國傳統(tǒng)屬于大陸法系,而大陸法系一向?qū)⑽餀?quán)與債權(quán)的概念予以區(qū)分,因此我們在談物權(quán)的時候,一般不會想到其中會包括債權(quán),而在使用財產(chǎn)權(quán)的概念時,由于債權(quán)也是一種主要的財產(chǎn),所以一提到財產(chǎn)的概念,人們一般會認(rèn)為其中包含債權(quán),這是使用財產(chǎn)法概念的一個弊端,不過如果在立法與教學(xué)中能夠明確規(guī)定將債權(quán)法劃分出來另行規(guī)定,也不會產(chǎn)生太大的問題。

(二)知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性決定了知識產(chǎn)權(quán)是民法的一個有機組成部分,但知識產(chǎn)權(quán)有適用與不適用傳統(tǒng)民法一般原則的兩個方面。在一般情況下,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)適用民法的一般原則。在為數(shù)不少的重要場合,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不適用一般民法原則——這在許多國際條約中有反映。15鄭成思:《有關(guān)中國民法典中知識產(chǎn)權(quán)編 (專家建議稿)的幾個問題》,《中國專利與商標(biāo)》2003年第 1期。經(jīng)過一段時間的爭論,我國民法典體系最終選擇了分散的、邦聯(lián)式結(jié)構(gòu),并以《物權(quán)法》的通過告一段落。如何處理知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典的關(guān)系是一個不容回避的重大問題。

知識產(chǎn)權(quán)從最初的皇家特權(quán),演變到今天財產(chǎn)權(quán)的一種,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于民法的范疇。但是由于知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性,將其納入民法典中會產(chǎn)生比較大的問題。比如對知識產(chǎn)權(quán)的客體大多需要審查,這將涉及到行政程序的介入,知識產(chǎn)權(quán)的客體具有開放性的特性,與民法典的穩(wěn)定性會產(chǎn)生一定的沖突等,所以將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典并不合適。從國外的情況來看,將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的做法還沒有取得成功的經(jīng)驗。不過在我國民法典起草爭論的過程中,曾試圖在其中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)編。由于民法典中的知識產(chǎn)權(quán)編篇幅極小,對于知識產(chǎn)權(quán)制度如此龐雜的內(nèi)容來說意義有多大實在是值得商榷。好在后來提交民法典草案稿的時候又改變了做法,將知識產(chǎn)權(quán)排除在外,仍將其作為專門的法律來進(jìn)行規(guī)范。

民法典本身的編撰思路也同時存在著很大爭論,民法學(xué)者對民法典的編撰結(jié)構(gòu)存在著是走“松散式、邦聯(lián)式”的結(jié)構(gòu),還是“緊湊式、完整式”的結(jié)構(gòu)的問題。16“松散式、邦聯(lián)式”的思路,是由民法起草工作小組費宗祎提出來的,得到江平教授和魏耀榮同志的支持。“緊湊式、完整式”的思路主要是廈門大學(xué)的徐國棟和社科院的梁彗星的主張。最后的結(jié)果是遵循了前一種模式,這對于知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典的關(guān)系就容易解決得多了。對于緊湊式、完整式的模式來說,由于知識產(chǎn)權(quán)客體的多變性與規(guī)范的行政性使得民法典在納入知識產(chǎn)權(quán)制度時產(chǎn)生困難。但對于后者而言,可以將物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法單獨編訂,然后共同歸屬到民法典的財產(chǎn)法編之下,這樣許多問題就迎刃而解了。這一方案既可以保證民法典的體系完整,又可以兼顧知識產(chǎn)權(quán)以及民法典下其它具體分支的特殊性要求,可謂一舉兩得。

這樣,可以將民法典分為三編:人編;財產(chǎn)權(quán)編;債權(quán)編。財產(chǎn)權(quán)編包括物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)兩部分的內(nèi)容。盡管由于債權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于一種財產(chǎn)權(quán),但是由于前面提到的原因,我們認(rèn)為可以將該部分單列出來,作為獨立的一編,這樣,民法典的邏輯體系可能會顯得比較簡潔清晰。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法典與科技發(fā)展法的關(guān)系

當(dāng)前國際科技立法的發(fā)展趨勢是立法專門化。20世紀(jì) 60年代以后,各國紛紛制定專門的科技創(chuàng)新基本法,如美國 1976年制定了《國家科學(xué)技術(shù)政策、組織和重點法》、1980年頒布了《史蒂文森—威德勒技術(shù)創(chuàng)新法》,日本 1995年制定了《科學(xué)技術(shù)基本法》,韓國 1997年制定了《科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新特別法》。17郭洪波:《完善科技創(chuàng)新法律環(huán)境探析》,《科技管理》2002年第 11期。我國于 2008年底對現(xiàn)行《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》進(jìn)行了修訂,以此為龍頭形成相對完備的科技法律體系。

科技發(fā)展法旨在促進(jìn)生產(chǎn)更多科技成果,而知識產(chǎn)權(quán)法典的內(nèi)容主要是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利獲取、權(quán)利保護(hù)和部分的知識產(chǎn)權(quán)管理,基本上不涉及知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)促進(jìn),這是知識產(chǎn)權(quán)法與科技發(fā)展進(jìn)步法之間的區(qū)別。由于科技創(chuàng)新的戰(zhàn)略地位日益突出,使得以促進(jìn)科技創(chuàng)新為己任的科技發(fā)展法的地位越來越重要,科技創(chuàng)新要轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實生產(chǎn)力,可以有很多途徑,其中一個非常重要的途徑就是通過市場機制進(jìn)行轉(zhuǎn)化。而通過市場機制進(jìn)行轉(zhuǎn)化的一個最主要的環(huán)節(jié)就是產(chǎn)權(quán)制度的介入,另一方面產(chǎn)權(quán)制度的介入使得科技成果轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實生產(chǎn)力后所帶來的收益能夠為權(quán)利人所享有,這樣又給權(quán)利人帶來利益刺激,從而促使其以更大的投入從事科技創(chuàng)新活動,這便是科技發(fā)展法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的聯(lián)系。科技活動的本質(zhì)就是一種探索未知的、新領(lǐng)域的活動,因此,只有具有創(chuàng)造性、新穎性的東西才能夠被稱為是科技創(chuàng)造。這一特性恰恰又是知識產(chǎn)權(quán)客體 (主要指專利)需要保護(hù)的實質(zhì)要件,因此,科技發(fā)展法與知識產(chǎn)權(quán)法在對待其客體的標(biāo)準(zhǔn)問題上有一定程度的重合。

從激勵機制的角度看,可以把知識產(chǎn)權(quán)制度看作是促進(jìn)科技發(fā)展的一個手段,但是知識產(chǎn)權(quán)制度的體系本身是非常龐大的,不可能歸入到科技發(fā)展法中去,所以我們認(rèn)為科技發(fā)展法的范圍應(yīng)當(dāng)采用狹義的范圍,即科技發(fā)展法的內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括科研機構(gòu)的設(shè)立與管理、科研資金的投入、科研發(fā)展方向的決定等內(nèi)容,如果可能,還應(yīng)當(dāng)深入規(guī)定科研創(chuàng)新活動內(nèi)具體的技術(shù)性規(guī)范。當(dāng)然科技創(chuàng)新法也應(yīng)當(dāng)對科技創(chuàng)新成果作出規(guī)定,只不過這一規(guī)定可以借鑒專利標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行要求,甚至可以直接將專利標(biāo)準(zhǔn)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

三、知識產(chǎn)權(quán)法典編撰的模式

我國的知識產(chǎn)權(quán)法典應(yīng)當(dāng)采取什么樣的立法模式,目前學(xué)界還沒有充分的論述,不過關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的立法模式問題,可以從民法典的編撰模式中找到一些參考。目前知識產(chǎn)權(quán)法典的編撰可以采取的模式有三種:德國民法典式的完善而全面的模式、法國知識產(chǎn)權(quán)法典式的匯編模式或者制訂民法通則式的知識產(chǎn)權(quán)通則而保留其他單行法的模式。下面我們分別進(jìn)行討論。

(一)德國民法典式的完善而全面的模式

潘德克頓體系法典編撰的技術(shù)風(fēng)格采用了羅馬法學(xué)派所建立的嚴(yán)密體系,在編制上具有結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯清晰、首尾一致、避免重復(fù)的優(yōu)點?？梢哉f,無論從用語、技術(shù)、結(jié)構(gòu)和概念構(gòu)成方面,連同由此而產(chǎn)生的所有優(yōu)點和缺陷,德國民法典都不失為潘德克頓學(xué)派理論的產(chǎn)物。德國民法典因此也成為 20世紀(jì)民法典的樣板,為眾多的國家所效仿。

德國民法典在形式方面最大的特色是演繹式的五編體例結(jié)構(gòu)。德國民法典嚴(yán)格采用了演繹的方式排列,遵循從最一般的規(guī)則開始,將較一般的規(guī)則置于較具體的規(guī)則之前,從各種法律關(guān)系抽象出共同規(guī)則,集中規(guī)定在個別規(guī)定之前,由抽象的規(guī)則出發(fā),逐步走向具體。法典的第一編總則,就是從債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承中抽象出來的共同規(guī)則,統(tǒng)領(lǐng)以下各編,將民法的不同調(diào)整對象有機地結(jié)合在一起,使整個法典成為一個邏輯嚴(yán)密的規(guī)則體系?？倓t編是德國民法學(xué)家關(guān)于法典應(yīng)盡可能抽象化觀點的典型產(chǎn)物,非專屬某一特定法律制度的所有規(guī)則,都被提煉出來,放在法典的總則中,賦予他們普遍的適用性。18封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學(xué)出版社 2002年 10月版,第 122頁。德國民法典這種演繹性的體例結(jié)構(gòu),“不僅使法典邏輯精密,內(nèi)容十分經(jīng)濟(jì),也避免了令人生厭的重復(fù)?！?9[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略論德國民法典及其世界影響》,謝懷軾譯,《法學(xué)譯叢》1983年第 1期。

可以說德國民法典是世界各國民法典,或者說制定法典的一個完美的模板。我們認(rèn)為,如果知識產(chǎn)權(quán)法典能夠采取這樣一種邏輯嚴(yán)密、周全的模式,既有貫穿于全部法典、對于知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域都能通用的總則部分,又有覆蓋局部的分則部分,是最為理想的狀態(tài)。在這一模式中,知識產(chǎn)權(quán)法典最為重要的部分就是知識產(chǎn)權(quán)的總則部分,有一個適用于整部法典的總則部分是其與法國知識產(chǎn)權(quán)法典區(qū)別開來的主要特征?？倓t部分對于知識產(chǎn)權(quán)法典的作用主要有:第一,總則抽象、概括,條文簡約,可避免分則的重復(fù)規(guī)定,使法典更具合理化,有利于節(jié)約立法資源?？倓t有綱舉目張的作用,統(tǒng)攝全局的氣勢,有利于協(xié)調(diào)相關(guān)分則或單行法的合理制定,不至于出現(xiàn)相互矛盾的現(xiàn)象;20袁真富:“試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化”,資料來源:法律教育網(wǎng),網(wǎng)址:www.chinalawedu.com,2010年 3月 22日訪問。第二,總則部分的內(nèi)容具有高度的抽象性和概括性,它沒有賦予確定性、具體的法律后果,具有很大的模糊性和靈活性,這為日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說,總則的內(nèi)容可以保證整部法典的彈性和靈活性,緩解法律自身的局限性與現(xiàn)實生活的矛盾,增強其與時俱進(jìn)的進(jìn)化能力與適應(yīng)能力,并最終實現(xiàn)法典的靈活、簡練和安全價值;第三,總則可以拓展法典的涵蓋面,提高其內(nèi)容的全面性和完整性,彌補法典調(diào)整空間在細(xì)節(jié)上的不足,從而克服法典的不周延性和滯后性。正因為總則具有這些優(yōu)點,才使得其在重視邏輯體系的法典編撰中具有極其重要的地位。正如德國法學(xué)家拉伯爾曾指出:“從體裁方面說,也有必要設(shè)一個總則篇,‘在許多原則的基礎(chǔ)上架一個屋頂’,否則法典的其余各部分‘就像一堆雜亂無章的瓦礫’”。21[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略論德國民法典及其世界影響》,謝懷軾譯,《法學(xué)譯叢》1984年第 3期。

法典的分則是緊隨總則之后并與之對應(yīng)的那部分內(nèi)容,它是使法典總則中的基本原則和基本制度得以具體化、條文化的法律規(guī)范的總稱,是法典的主體構(gòu)成部分。22封麗霞著:《法典編撰論——一個比較法的視角》,清華大學(xué)出版社 2002年 10月版,第 326頁。從知識產(chǎn)權(quán)法典的分則性質(zhì)和作用來看,其規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)各個分支部門的有關(guān)規(guī)定,其意義在于使總則中的立法目的、基本原則和制度等統(tǒng)領(lǐng)性、抽象性的內(nèi)容得以落實和細(xì)化。知識產(chǎn)權(quán)的分則部分可以按照知識產(chǎn)權(quán)的各個分支進(jìn)行規(guī)定,同時還應(yīng)當(dāng)規(guī)定這樣一些內(nèi)容:侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法的接口、知識產(chǎn)權(quán)的管理機構(gòu)以及促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化等。

顯然,建立一部與德國民法典類似的系統(tǒng)、完整的知識產(chǎn)權(quán)法典是我們追求的最高目標(biāo),但要實現(xiàn)這一目標(biāo)是一個龐大的工程。因為并沒有完整的先例可以參考,可以說制定一部德國民法典式的知識產(chǎn)權(quán)法典是一種自我創(chuàng)新式的工作,這需要長期的法律文化積淀并通過法學(xué)家對現(xiàn)有的社會現(xiàn)象進(jìn)行深入觀察,才能抽象出最權(quán)威、最有效的知識產(chǎn)權(quán)法通則。需要對現(xiàn)有的法律條文進(jìn)行全面清理、刪節(jié)、增補才能制定出覆蓋全面的分則部分。實現(xiàn)這一目標(biāo)也許需要五年、十年甚至幾十年的時間,但是我們不應(yīng)當(dāng)無所作為地等待。相反,應(yīng)當(dāng)積極探索、努力研究,希望在不遠(yuǎn)的將來能夠制定出一部全面、完善且生命力長久的統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典。

(二)法國知識產(chǎn)權(quán)法典式的匯編式

20世紀(jì)末,采取知識產(chǎn)權(quán)單行立法傳統(tǒng)的法國將 23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法律法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典,這即是 1992年法國知識產(chǎn)權(quán)法典?？梢哉f,法國知識產(chǎn)權(quán)法典是世界上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的第一部法典。

法國知識產(chǎn)權(quán)法典是將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)分支的法律進(jìn)行匯編的一種形式。不過法國知識產(chǎn)權(quán)法典并不只是將已有的規(guī)范性文件進(jìn)行簡單匯總,而是在原有法律規(guī)范基礎(chǔ)上經(jīng)過一定程度的加工、整理而成的系統(tǒng)化的法律文件。法國立法者將知識產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進(jìn)行整合、編修,實現(xiàn)了法典編撰的基本要求。法國知識產(chǎn)權(quán)法典在立法技術(shù)上有兩個優(yōu)點:一是體系完整,就基本制度來說,該法典幾乎囊括了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的全部內(nèi)容;二是內(nèi)容協(xié)調(diào),該法典較好地處理了各項知識產(chǎn)權(quán)制度之間的內(nèi)部關(guān)系,避免了原單行立法出現(xiàn)的各種沖突。但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典遺漏了法典編撰的一個非常重要的因素,即缺乏各項知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則,立法者未能設(shè)計出一個與民法典相同的總則部分。23參見吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編撰》,《中國法學(xué)》2003年第 1期。

對于我國知識產(chǎn)權(quán)法典的訂立來說,進(jìn)行匯編的過程是必不可少的。當(dāng)然這種匯編是指制定法典過程中的匯編,即如法國民法典一樣的整合、編修,而不僅僅是簡單地將各種法律法規(guī)、部門規(guī)章匯集到一起。法國知識產(chǎn)權(quán)法典的匯編工作是需要在消除不同知識產(chǎn)權(quán)分支之間存在的矛盾方面做一定工作的。對于我國知識產(chǎn)權(quán)法典的制定工作來說,僅僅只有匯編是不夠的。我國的知識產(chǎn)權(quán)法目前存在的最大問題就是缺乏知識產(chǎn)權(quán)法總則,以便指導(dǎo)法無具體規(guī)定時問題的解決。如果我們采用法國知識產(chǎn)權(quán)法典的模式,實際上對最為主要的問題仍然沒有解決,那么花費大量的時間精力去制定知識產(chǎn)權(quán)法典的意義就不是很大,所以我們不主張采用法國知識產(chǎn)權(quán)法典的模式。

(三)民法通則式的知識產(chǎn)權(quán)法通則

我國的民事立法最初起草的時候也是希望能夠制定一部完整、統(tǒng)一的民法典,1979年開始的民法起草工作是以此為目標(biāo)進(jìn)行的,草擬了民法草案四稿。但是,立法工作沒有按四稿的模式繼續(xù)下去。而是采用了所謂的“民法通則”的模式。采用這一模式主要基于兩個原因:一是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的模式已經(jīng)確定,但城市經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛起步,對許多問題我們還缺乏經(jīng)驗,還看不準(zhǔn)。法律應(yīng)是實踐經(jīng)驗總結(jié)的穩(wěn)定表現(xiàn),在沒有把握時匆匆制定一部民法,必定會帶來消極的后果。二是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不平衡。各個地區(qū)、各個民族的經(jīng)濟(jì)生活、財產(chǎn)關(guān)系以及風(fēng)俗習(xí)慣均有很大差異,而民法又是涉及到每一個人切身利益的法律。有些規(guī)定可以用一刀切的辦法,有些規(guī)定如果一刀切,就會帶來相反的作用。24江平:“中華人民共和國民法通則剖析”,資料來源:老行者之家,網(wǎng)址:http:∥www.law-walker.net/.

有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法的情況與民法通則當(dāng)時制訂時的情形大體相似,所以可以采用制訂民法通則時的思路,先制定一個知識產(chǎn)權(quán)法通則,等到時機成熟以后再制訂一部完善的知識產(chǎn)權(quán)法典。就如我國民法通則適用了將近二十年,積累了足夠的經(jīng)驗后才開始制訂民法典,我國也可以制定一部知識產(chǎn)權(quán)法通則,適用一段時間后再制訂統(tǒng)一全面的知識產(chǎn)權(quán)法典。

不過我國現(xiàn)階段的情況是否與當(dāng)初民法通則制訂時的情形相同是一個值得思考的問題。如果不完全相同,那么套用當(dāng)時的做法就值得商榷了?！睹穹ㄍ▌t》中的“通”字包含這樣一些意思,它不僅包含總則的一般規(guī)定,而且還包含分則的一部分內(nèi)容。哪些成熟了就規(guī)定哪些,哪些需要就規(guī)定哪些,不受總則、分則的限制。它是民事立法的原則規(guī)定,整部立法只有 56條,比法國民法典的 2283條、德國民法典的2385條、日本民法典的 1044條、蘇俄民法典的569條,都簡要得多。我國的知識產(chǎn)權(quán)法,各分支法已經(jīng)相當(dāng)完備,目前有專利法及其實施細(xì)則、商標(biāo)法及其實施細(xì)則、著作權(quán)權(quán)法及其實施細(xì)則,還有其他一些法律條例,加起來不下千條,而我國知識產(chǎn)權(quán)法體系中不足之處一是缺乏一個統(tǒng)帥性的總則部分,二是如何將各分支法內(nèi)部協(xié)調(diào)。所以民法通則的思路顯然不是針對解決這一問題的,因此,完全采用民法通則的模式并不十分可取。

在以上三種方案中,我們認(rèn)為最理想最完美的當(dāng)屬第一種,但是近期最急迫也最可行的是第三種模式。因為民法通則當(dāng)時雖然有些規(guī)定詳細(xì),有些簡單,但總體來說,只是原則性規(guī)定。因此,如果采用民法通則的模式制訂一部知識產(chǎn)權(quán)基本法,將立法的重點放在制訂關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的原則性問題上,同時對于各分支中不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的部分也進(jìn)行處理,也許是近期最可行的一種模式。

四、知識產(chǎn)權(quán)法典的結(jié)構(gòu)

我們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法典的篇章結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)采取三編式結(jié)構(gòu),在每一編下面再設(shè)章、節(jié)、目。第一編為總則部分,第二編為分則部分,第三編為附則部分。

第一編為總則部分。該部分主要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的基本原理等,其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括知識產(chǎn)權(quán)的定義、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)獲取與行使的原則、知識產(chǎn)權(quán)效力范圍的界定、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任等基本規(guī)定。其中一個非常重要的問題是還應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法的關(guān)系。之所以將與競爭法的關(guān)系放在總則里面,是因為從知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的歷史來看,最初大多是通過侵權(quán)責(zé)任對不正當(dāng)競爭活動進(jìn)行規(guī)制的,因此,可以說,反不正當(dāng)競爭的規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)法的一個成長點。當(dāng)然不是所有禁止不正當(dāng)競爭活動的規(guī)范都屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇,只有那些有可能成長為產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的禁止不正當(dāng)競爭活動的規(guī)范才屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇,才是知識產(chǎn)權(quán)法典所應(yīng)予以規(guī)定的。除此之外,還應(yīng)當(dāng)正確處理知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)行使的行為與濫用之間的關(guān)系。

第二編是分則部分,這是知識產(chǎn)權(quán)法典的主體部分。這一部分應(yīng)當(dāng)將知識產(chǎn)權(quán)的各種具體分支部門規(guī)定出來,并將其進(jìn)行統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)主要包括兩種,第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán),包括著作權(quán)、著作權(quán)之鄰接權(quán)和關(guān)于著作權(quán)、鄰接權(quán)和數(shù)據(jù)庫制作者權(quán),第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán),主要包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護(hù)以及制造、商業(yè)及服務(wù)商標(biāo)和其他顯著性標(biāo)記。對于知識產(chǎn)權(quán)具體分支的規(guī)定,《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法的關(guān)系較好地進(jìn)行了處理。同時,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)的種類繁多,容易交叉,法典劃分了各個保護(hù)標(biāo)的界限,避免了內(nèi)部沖突。TR IPS協(xié)議在第二部分對知識產(chǎn)權(quán)具體保護(hù)對象規(guī)定為,版權(quán)與相關(guān)權(quán)利,商標(biāo),地理標(biāo)識,工業(yè)設(shè)計,專利,集成電路,對未披露信息的保護(hù)等。

綜合《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》與 TR IPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定,我們的知識產(chǎn)權(quán)法典的分則部分也可以劃分工商業(yè)產(chǎn)權(quán)與文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)兩個部分?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定的是工業(yè)產(chǎn)權(quán),是將商標(biāo)、原產(chǎn)地標(biāo)識都囊括在內(nèi)。我們認(rèn)為商標(biāo)、原產(chǎn)地標(biāo)識以及包括商業(yè)秘密等在內(nèi)的客體,主要是一種商業(yè)中的產(chǎn)權(quán),因此,建議知識產(chǎn)權(quán)法典分則中下設(shè)工商業(yè)產(chǎn)權(quán)一章,而不使用工業(yè)產(chǎn)權(quán)的概念,這樣能夠更加準(zhǔn)確地對這一產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)予以概括。25當(dāng)然,如果說因為專利技術(shù)在工業(yè)中應(yīng)用就稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán),在商業(yè)應(yīng)用中就成為商業(yè)產(chǎn)權(quán),那么有人會根據(jù)這種邏輯認(rèn)為是否動植物品種因為在農(nóng)業(yè)、林業(yè)中就應(yīng)當(dāng)成為農(nóng)業(yè)、林業(yè)產(chǎn)權(quán),醫(yī)藥藥品在衛(wèi)生行業(yè)中應(yīng)用就成為衛(wèi)生業(yè)產(chǎn)權(quán)。我們認(rèn)為,按照這一邏輯理論的確應(yīng)當(dāng)如此,只是我們?yōu)槭裁磧H僅只是稱為工商業(yè)產(chǎn)權(quán)呢,原因是長期以來,人們基本上都承認(rèn)專利屬于一種工業(yè)產(chǎn)權(quán),而作為動植物新品種、藥品等大多認(rèn)為屬于專利的保護(hù),因此可以間接劃歸到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇,而商業(yè)標(biāo)識出現(xiàn)的較早,在人們的意識中這是一種早已獨立于專利以外獨立的知識產(chǎn)權(quán)的客體,我們將其與工業(yè)產(chǎn)權(quán)并列進(jìn)行規(guī)定就是出于這樣的考慮。在工商業(yè)產(chǎn)權(quán)章下應(yīng)當(dāng)包括這樣幾節(jié):專利;商業(yè)標(biāo)識;商業(yè)秘密?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》和 TR IPS協(xié)議均將工業(yè)品外觀設(shè)計作為一種獨立的客體進(jìn)行保護(hù),而我國卻是將其當(dāng)作專利的一種,因此,專利一章下可以囊括工業(yè)品外觀設(shè)計一節(jié)。不過依據(jù)個人的觀點,我認(rèn)為工業(yè)品外觀設(shè)計作為一種具有美感的設(shè)計,其意義在于商業(yè)而不是工業(yè)技術(shù)上的意義,因此,不妨將其劃歸到商業(yè)標(biāo)識的范疇,當(dāng)然這一點還有待于更進(jìn)一步的論證。在《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中,是將集成電路布圖設(shè)計、植物新品種與發(fā)明專利放在同一部分的,而 TR IPS協(xié)議則是將集成電路布圖設(shè)計獨立出來的。我們在此可以采取《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的做法,專利一章下可以有發(fā)明專利、工業(yè)品外觀設(shè)計專利、集成電路布圖設(shè)計、動植物新品種。商業(yè)標(biāo)識包括商標(biāo)、地理標(biāo)識兩節(jié)。如果以后企業(yè)名稱、商品的裝潢設(shè)計等能夠發(fā)展成為一種知識產(chǎn)權(quán)客體的話,也應(yīng)當(dāng)劃歸到商業(yè)標(biāo)識大類下,而商業(yè)秘密由于其特殊性可以單獨予以規(guī)定。

文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)權(quán)部分主要包括著作權(quán)和鄰接權(quán)。至于使用文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)權(quán)這一名稱是否合適也是值得商榷的。因為在以前,文學(xué)與藝術(shù)作品與工業(yè)技術(shù)之間的區(qū)別是比較明顯的,尚不至于產(chǎn)生混淆,但是一些新現(xiàn)象的出現(xiàn)將它們之間涇渭分明的界限打破了。一個新出現(xiàn)的客體是軟件產(chǎn)品。軟件主要是靠程序員設(shè)計的,其表現(xiàn)形式類似于作品,但是其設(shè)計出來的目的卻是為了在產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用,而不主要是用于欣賞,于是問題就產(chǎn)生了。還有一個問題就是所謂作品的形象化權(quán)。公認(rèn)的觀點是,著作權(quán)只保護(hù)作品的形式而不保護(hù)作品的思想,但是所謂的形象化權(quán)出現(xiàn)后,這一觀點似乎受到了沖擊。阿童木這部作品產(chǎn)生后,出現(xiàn)的判例卻支持未經(jīng)許可不能使用阿童木這一作品所創(chuàng)造的形象,那么這一做法似乎有點像保護(hù)作品的思想了。文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)權(quán)一章下可以包括著作權(quán)與鄰接權(quán)兩節(jié)。

對于適用于所有客體的程序性的規(guī)定可以放在總則部分,僅適用于某一類客體的程序性規(guī)定則可以放在各自的小節(jié)中予以具體規(guī)定。分則部分還應(yīng)當(dāng)包括對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的限制、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)等部分,如果必要的話,還可以包括促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的有關(guān)內(nèi)容。

第三編為附則部分。該部分主要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)法典生效的時間期限以及與其他有關(guān)法律法規(guī)的關(guān)系等需要補充說明的內(nèi)容。

五、知識產(chǎn)權(quán)法典編撰中的幾個具體問題

下面就知識產(chǎn)權(quán)法典編撰里幾個比較重要的問題展開討論,即:知識產(chǎn)權(quán)的范圍、知識產(chǎn)權(quán)的基本原則、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍界定、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定原則、反不正當(dāng)競爭與禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用關(guān)系等比較關(guān)鍵而又存在分歧的問題。我們將討論的重點集中在總則部分的基礎(chǔ)性問題上,對分則部分的一些比較具體的問題不做太多的論述。

(一)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義問題

目前多數(shù)國家的法律專著、法律,乃至國際條約,都是從劃定范圍出發(fā),來明確知識產(chǎn)權(quán)這個概念,或給知識產(chǎn)權(quán)下定義的。26鄭成思著:《知識產(chǎn)權(quán)論》(第三版),法律出版社 2003年 10月版,第 54頁。就國際條約的規(guī)定來看,一般都沒有一般性的規(guī)定,而是使用列舉法,將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體范圍一一列舉出來。例如“世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約”第 2條 (8)款規(guī)定,知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)包括下列權(quán)利:1.與文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利。這指作者權(quán),或版權(quán) (著作權(quán))。2.與表演藝術(shù)家的表演活動、與錄音制品及廣播有關(guān)的權(quán)利。這主要指鄰接權(quán)。3.與人類創(chuàng)造性活動的一切領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利。4.與科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利。5.與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利。6.與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號及其他商業(yè)標(biāo)識有關(guān)的權(quán)利。7.與防止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利。8.一切其他來自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。27“世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約”第 2條 (8)款。TR IPS協(xié)議第 I部分第 1條中劃出了協(xié)議所包含的知識產(chǎn)權(quán)范圍,包括:1.版權(quán)與鄰接權(quán);2.商標(biāo)權(quán);3.地理標(biāo)志權(quán);4.工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán);5.專利權(quán);6.集成電路布圖設(shè)計 (拓?fù)鋱D)權(quán);7.未披露過的信息專有權(quán)。28TR IPS協(xié)議第 I部分第 1條。

通過列舉的方式進(jìn)行界定有清楚明晰的優(yōu)點,但是也有不足之處,就是一些新出現(xiàn)的客體無法包括在內(nèi)。當(dāng)然,世界知識產(chǎn)權(quán)組織所劃范圍的第 8款是一個無所不包的“兜底條款”,通過這一條款可以將今后出現(xiàn)的一些新客體包括進(jìn)來。但是如果沒有一個一般性的標(biāo)準(zhǔn),哪些客體可以包括進(jìn)來,哪些不能就成為一個無法說清的問題了。筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的定義里面起碼應(yīng)當(dāng)包括這樣兩個作為知識產(chǎn)權(quán)客體的特征:第一個特征就是消費的共享性。知識產(chǎn)權(quán)客體是一種信息,最大特征就是消費的共享性。所謂消費的共享性就是幾個人可以同時消費某一客體而并不使其受到損耗。信息的這一特征使其與物質(zhì)和能量區(qū)別開來,有的物質(zhì)和能量也并不能為人的感官所感受,但是卻不具有消費的共享性,所以不屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。正因為知識產(chǎn)權(quán)客體具有的消費共享性特征使得法律保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)中具有非常重要的地位。第二個特征就是市場價值的可分割性。知識產(chǎn)權(quán)客體的信息本身具有消費的共享性,但是作為客體信息的市場價值卻不具有消費的共享性特征,他人的使用往往會減損權(quán)利人所獲得的市場利益。正是由于這一原因,才需要對這一客體進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)。當(dāng)然在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)客體里,往往還要求知識產(chǎn)權(quán)的客體是創(chuàng)新性的智力成果,但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人們的日常生活和工作基本上都是一種腦力工作,這期間其工作成果不一定是創(chuàng)新性的成果,如數(shù)據(jù)庫的建設(shè)等,但是其工作的必要條件卻是需要經(jīng)受過一定教育的人,也需要投入大量的資金。在一些國家,數(shù)據(jù)庫也同樣受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此,以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來對知識產(chǎn)權(quán)的概念進(jìn)行界定,是需要進(jìn)行深入研究的問題。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的基本原則問題

知識產(chǎn)權(quán)法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則,指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法典的適用,以便在出現(xiàn)法典未曾規(guī)定的新情況時,法官也能根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法典的基本原則進(jìn)行審判。在知識產(chǎn)權(quán)基本原則里,法定原則應(yīng)當(dāng)可以適用。因為知識產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán),是對世權(quán),因此應(yīng)當(dāng)適用法定原則。任何知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都必須有法律明確規(guī)定,而不是任意產(chǎn)生的。當(dāng)然反不正當(dāng)競爭的有關(guān)規(guī)定也可以用來對一些新的客體進(jìn)行保護(hù),但是當(dāng)這些競爭性規(guī)范還沒有成長為產(chǎn)權(quán)性的規(guī)范以前,還不具有產(chǎn)權(quán)性規(guī)范所具有的絕對性、對世性等特征。

至于知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用公開原則則應(yīng)當(dāng)視情況而決定。對于專利、商標(biāo)等需要進(jìn)行審查和公開的客體來說,公開是其受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要前提,因此,對這些客體必須適用公開原則。而對商業(yè)秘密,其保護(hù)的要件恰恰是采取保密措施,如果公開就會使得其喪失保護(hù)的前提條件。版權(quán)作品來說也同樣如此,由于版權(quán)保護(hù)適用的是自動保護(hù)原則,而且從作品完成之日起開始受到保護(hù),因此,在作品完成之日而作者并未將其公開的情況下,這一作品仍然受到版權(quán)法的保護(hù),這類客體沒有必要討論公開原則。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一個比較重要的原則就是私人權(quán)利與公共利益平衡的原則。近代民法出現(xiàn)了所謂的所有權(quán)絕對化的限制,根據(jù)社會的需要對所有權(quán)可以予以一定的限制。而知識產(chǎn)權(quán)明顯不同于物權(quán)的特征,使得對知識產(chǎn)權(quán)的限制以謀求知識產(chǎn)權(quán)的私人權(quán)利與公共利益之間的平衡尤其重要。知識產(chǎn)權(quán)的客體是信息,信息具有外溢性,這一點與有形物不同。一般的有形物基本上不具有外溢性或外溢性很小,因此權(quán)利人可以享有更完全的所有權(quán)。比如,某人有一張桌子,這張桌子放在自己房間里,就不對他人產(chǎn)生影響或者只產(chǎn)生很小的影響,這時賦予權(quán)利人更為充分的所有權(quán),由權(quán)利人對該桌子進(jìn)行處分并不會對他人或社會產(chǎn)生太多的影響,這就是傳統(tǒng)民法所有權(quán)絕對理論的基礎(chǔ)。但是具有外溢性的物就不同了,例如某人在家做飯,他就不能讓油煙嚴(yán)重影響其他人的生活。所以近代以來,民法理論對于所有權(quán)絕對的原則也開始有所修正。知識產(chǎn)權(quán)的客體的信息就具有這樣的外溢性特征。信息一旦披露出來,就如空氣一樣消散在空中,傳媒技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)達(dá)到無處不有、無所不在,而對這一客體所享有的權(quán)利會隨著客體的延伸而延伸。這樣,如果不對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行合理的限制,不在私權(quán)保護(hù)與社會公共利益之間尋求一個平衡的話,對私權(quán)的過度保障必然會對社會大眾的利益造成損害。

(三)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍的界定問題

有形物由于占據(jù)一定的空間,權(quán)利常常附于其上,其權(quán)利范圍也更容易為人所感知。而對知識產(chǎn)權(quán)來說,情況就不同了。正如我們前面提到的那樣,知識產(chǎn)權(quán)的客體信息一旦披露,就不能如同物權(quán)那樣易于借助客體的形體來確定權(quán)利的范圍。實際上,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍完全是依靠法律的規(guī)定來界定的。而對有些客體,例如專利的權(quán)利范圍還需要審查,然后由有關(guān)部門授予專利權(quán)。對于這些權(quán)利范圍的界定,往往就依賴語言的描述。法律條文是通過語言來描述的,而專利權(quán)利的范圍是根據(jù)權(quán)利要求來確定的,而權(quán)利要求也同樣是通過語言來描述的,于是,語言的描述成為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍界定的一個關(guān)鍵性的因素。因此,是否存在一種“經(jīng)驗描述的極限”,29[美 ]范·弗拉森著:《科學(xué)的形象》,鄭祥福譯,上海譯文出版社 2005年 2月版,第 76頁。出現(xiàn)語言的描述與作為描述客體的實際情況相脫節(jié)的現(xiàn)象。最關(guān)鍵的是,在最后確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)效力范圍時,是法官根據(jù)對法律條文的理解以及對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍的理解來決定的,這樣,知識產(chǎn)權(quán)在很大程度上成為一種難以捉摸、難以預(yù)測的“話語”權(quán)利。

可以說,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍是通過話語來決定的,但最終卻是由法官的解釋來決定。因此,如果知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍的賦予模糊不清,必將留給法官審判過大的自由判定的權(quán)力。這恰恰是法典法所竭力反對的。30制定法典一個很主要的目的就是減少司法武斷的空間,法官只能通過嚴(yán)格的邏輯推導(dǎo)格式將法律適用到糾紛上去,這樣,必然需要法典對社會現(xiàn)象的規(guī)定全面而準(zhǔn)確,否則的話,法官的審判會出現(xiàn)法律規(guī)定與現(xiàn)實生活脫節(jié)的現(xiàn)象。當(dāng)法官在案件審理時,如果法典規(guī)定不足或者存在缺陷話,法官需要求助于自由裁量,這給司法任意裁量留下了空間。

如何在統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典里準(zhǔn)確客觀地界定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍顯然是需要投入大量的時間和精力進(jìn)行深入研究的。

(四)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定原則問題

我們主張,應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典分則部分專門設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任一節(jié),對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定的原則問題應(yīng)當(dāng)放在這一節(jié)。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定原則,目前學(xué)界爭論的較多,但是知識產(chǎn)權(quán)作為一種絕對權(quán),應(yīng)當(dāng)具有絕對權(quán)相應(yīng)的特征,在受到侵害時應(yīng)當(dāng)賦予相應(yīng)的請求權(quán)。在知識產(chǎn)權(quán)范圍確定的情況下,只要侵害人的行為侵入了這個范圍,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán),要求其停止侵權(quán),而不管其有無過錯。當(dāng)然在判斷是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任時則應(yīng)當(dāng)適用過錯原則。關(guān)于這一原則,鄭成思教授在對“Infringement”與“Tort”之間的區(qū)別時 ,已經(jīng)論述得非常清楚。的確,絕對權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有自己的請求權(quán),也許侵害人并沒有過錯,但是,不管你有無過錯,你侵害了別人的權(quán)利,要求停止繼續(xù)侵害總該也不會有錯。正是因為學(xué)界對侵權(quán)判定原則存在著很大的爭議,統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典才更有必要將這一問題規(guī)定清楚,否則,在法律適用中將會出現(xiàn)更大的混亂。

(五)反不正當(dāng)競爭與禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的關(guān)系

我們在前面曾經(jīng)提到過知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭之間的關(guān)系,因為反不正當(dāng)競爭規(guī)范禁止的主要是他人對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的侵犯,因此,可以說反不正當(dāng)競爭規(guī)范是知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的一個生長點,是知識產(chǎn)權(quán)的補充性保護(hù)規(guī)定。正是這樣一種原因,我們將反不正當(dāng)競爭的規(guī)定放在總則。而將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人本人濫用知識產(chǎn)權(quán)阻礙社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為在分則中專門設(shè)立一章進(jìn)行規(guī)制。這種分別規(guī)定是出于這樣考慮的,整個知識產(chǎn)權(quán)法典大部分都是規(guī)定權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容的,因此,對于權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)篇幅比較充分,而關(guān)于反不正當(dāng)競爭規(guī)范的主要作用是對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行兜底保護(hù),因此在總則用一兩個小節(jié)的篇幅就夠了。而禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用問題可能就會復(fù)雜許多,對于像我國這樣一個法制不太健全的國家來說,如果對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為不予以合理規(guī)制的話,31有人害怕我國的法律對知識產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行限制會降低對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度,從而影響外資投入的熱情。其實這一擔(dān)心是不必要的,因為對于外國投資者來說,對于產(chǎn)權(quán)的保護(hù)最關(guān)鍵的是在于其確定性,能夠獲得穩(wěn)定的預(yù)期,而不全是依賴于高強度的保護(hù)。因此,我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用禁止的規(guī)定只要能夠以國家法律的形式明確通過并公示,在執(zhí)法的過程中能夠嚴(yán)格地使用國民待遇標(biāo)準(zhǔn),那么我相信這一法律規(guī)定對外資帶來的負(fù)面影響絕對不會超過那種給予某些優(yōu)惠政策,但是法律規(guī)定模糊不清、執(zhí)法過程不公平的做法的?！笆袌鲋黧w不害怕管理,害怕的恰恰是沒有管理”,說的就是這個道理。那么我國的很多企業(yè)就將面臨生存的困難。我國《反壟斷法》第 57條對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為作了規(guī)定,但是該規(guī)定過于原則以至于缺乏可操作性。這樣重要的一個問題顯然不是一兩句話就能夠解決的,應(yīng)將規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為單獨列為一節(jié)。

六、結(jié)語

我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系到目前為止可以說已經(jīng)初步構(gòu)建起來了,但問題是各知識產(chǎn)權(quán)法分支之間不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào),缺乏一個統(tǒng)一的具有全局性指導(dǎo)意義的總則部分。知識產(chǎn)權(quán)法典化具有提高立法層級、協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)各項制度、解決既有立法中的矛盾、便于法律適用等優(yōu)點。32張玉敏、王智斌:《論我國民法典設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)編的理由及其基本構(gòu)想—以概括式立法為目標(biāo)模式》,《甘肅社會科學(xué)》2005年第5期。我們認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)與物權(quán)法居于同等重要地位。知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法可以并行居于財產(chǎn)法之下,共同歸屬到民法典的統(tǒng)帥之下。統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典可以采用全面的模式、匯編的模式和通則模式三種模式,全面完善的模式是我們追求的最終目標(biāo),而目前最可行的是通則的模式。法典應(yīng)當(dāng)包括總則、分則與附則三編,編下再設(shè)章、節(jié)、目。

以下幾個問題筆者認(rèn)為在制訂知識產(chǎn)權(quán)法典過程中比較重要,需要特別關(guān)注,即知識產(chǎn)權(quán)的定義問題、知識產(chǎn)權(quán)獲取和行使的基本原則問題、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍的界定問題、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定問題以及知識產(chǎn)權(quán)法典中禁止不正當(dāng)競爭規(guī)定與反壟斷等問題。當(dāng)然要制定一部完善實用、符合我國國情,能夠促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展,經(jīng)得起歷史檢驗的知識產(chǎn)權(quán)法典還有許多基礎(chǔ)性的理論問題需要深入探討。

同時,從技術(shù)上看,知識產(chǎn)權(quán)各單行法存在整合的可能。即像民法典那樣按法律關(guān)系要素,即主體、對象、內(nèi)容以及動態(tài)的關(guān)系,如權(quán)利的取得、保護(hù)等結(jié)構(gòu)來構(gòu)建。也就是說,知識產(chǎn)權(quán)的立法存在著從總則到分則、從一般到特殊,經(jīng)由一根主線進(jìn)行建構(gòu)的可能。33李雨峰:《知識產(chǎn)權(quán)法典化論證質(zhì)評》,《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第 6期。

由于法典法是體系化、系統(tǒng)化的法,而體系化、系統(tǒng)化的法只有依賴于人類的理性研究能力才能實現(xiàn),因此,法典化必然是學(xué)術(shù)研究的產(chǎn)物。就目前我國知識產(chǎn)權(quán)法理論基礎(chǔ)來看,還存在著非理論化、非體系化的現(xiàn)狀,無法為體系化的知識產(chǎn)權(quán)法典編撰提供足夠的理論儲備。不過,盡管存在知識產(chǎn)權(quán)法典理論化、體系化不足以及學(xué)術(shù)闕如的障礙,但是并不意味著這些障礙不能被克服。自蒂堡提出制定到《德國民法典》最終產(chǎn)生,經(jīng)過了漫長82年的理論研究準(zhǔn)備。34王太平:《學(xué)術(shù)法·法典法·知識產(chǎn)權(quán)法典化》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第 8期。在《綱要》已經(jīng)頒布的大好形勢下,如果學(xué)界能夠基于中國現(xiàn)階段的特殊國情,全面開展中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究工作,在之前已有的約 30年時間的理論研究基礎(chǔ)上,再用 15到 20年時間進(jìn)行深入研究,相信沿著“《綱要》——建設(shè)有中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系——統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”這一路徑發(fā)展,一定能夠制定出一部體系健全、內(nèi)部協(xié)調(diào)、理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹敖y(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”。■

＊作者系國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心主任。