朱 明

摘要:電子簽名能夠保障交易的安全,但需要法律來保障。在電子簽名法的法律關系中具有自己的特點,涉及到隱私權、著作權、簽名權和行政管理權等問題。電子簽名法應重點考慮的原則是簽名自由、功能等同和信賴保護原則,其法的價值應首先體現(xiàn)為安全和效益。

關鍵詞:電子簽名;法律;法理;探討

中圖分類號:DFO文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)29—0230—02

《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)的頒布標志著我國在信息安全法領域填補了空白。法律講究公平正義,維護自由和社會穩(wěn)定等,以此為衡量標準,《電子簽名法》的頒布對于經(jīng)濟社會到底有何價值,是一個值得探討的問題。首先是電子簽名的作用及其被各類主體的接受能力,其次是電子簽名法的性質(zhì)是什么,其法理依據(jù)是什么?等等,都是值得探討的話題。為此,我們首先應知道電子簽名是做什么用的?然后分析其法律性質(zhì),再次應當知道現(xiàn)有法學理論為電子簽名立法提供的法理依據(jù)。本文將就這些話題作一探討。

一、關于電子簽名及其作用

何謂電子簽名?《電子簽名法》對此進行了概念上的界定,所謂電子簽名是指“數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。”電子簽名的具體形式具有多樣化的特點,數(shù)字簽名是其中最為常用的形式。而數(shù)字簽名的核心就是數(shù)字證書,目前對于各類主體來講最為普及的就是銀行系統(tǒng)的數(shù)字證書。但是,銀行的數(shù)字證書并非是第三方機構(gòu)頒發(fā)的,因此其公正性受到質(zhì)疑。

從電子簽名的概念來看,其主要在于電子簽名人的識別與認可,目的就是為了保障電子簽名使用人及其相關人員的交易安全。因此具有與傳統(tǒng)社會手寫簽名相同的功能與作用。電子簽名中的功能等同原則確認了數(shù)據(jù)電文與書面形式的等同,這在我國《合同法》中已有規(guī)定。《電子簽名法》則更進一步作了說明,并作出了例外規(guī)定。

二、關于電子簽名的法律關系分析

電子簽名人行使電子簽名權,將產(chǎn)生何種法律問題,需要根據(jù)電子簽名人的主體客體,以及各方所享有的權利性質(zhì)進行區(qū)分。

(一)電子簽名的相關主體

電子簽名的相關主體包括電子簽名人、電子簽名依賴方和電子簽名認證證書的頒發(fā)機構(gòu)等。按照《電子簽名法》的規(guī)定,電子簽名人是指“持有電子簽名制作數(shù)據(jù)并以本人身份或者以其所代表的人的名義實施電子簽名的人”。電子簽名人可能是一個個體,也可能代表一個集體;可能是公司,也可能是行政機關。電子簽名依賴方是指“基于對電子簽名認證證書或者電子簽名的信賴從事有關活動的人”。其主體的范圍同樣可能是個人,也可能是集體。在我國,電子簽名認證證書頒發(fā)機構(gòu)必須符合《電子簽名法》所規(guī)定的條件,經(jīng)過政府主管部門批準后才具有這方面的資質(zhì)。因此,相關主管部門也是電子簽名法所涉及的主體。即電子簽名的有關主體不僅僅是具有平等地位的民事主體,而且還包括有行政管理關系的行政主體。由此,我們從法律主體上就可看出電子簽名法至少涉及到民商法和行政法兩個法律部門。

(二)電子簽名的相關客體

法律上的客體是指權利和義務所指向的對象。就電子簽名來說,涉及到的客體主要電子簽名認證證書、電子簽名行為等。電子簽名認證證書是指可證實電子簽名人與電子簽名制作數(shù)據(jù)有聯(lián)系的數(shù)據(jù)電文或者其他電子記錄。這相當于一張電子身份證書,權利人使用這張證書進行簽名,從而確保所簽發(fā)數(shù)據(jù)電文發(fā)自簽名人本身。證書本身有真?zhèn)蔚膯栴},就象現(xiàn)實生活中手寫簽名、公章等可以偽造一樣,因此需要第三方機構(gòu)來進行保證,這就是電子簽名認證證書的頒發(fā)機構(gòu)。因此電子簽名的相關客體包括了信息和行為,而所謂的電子簽名認證證書并不是實物,而是一種電子數(shù)據(jù)信息的形式,具有防偽等功能。

(三)電子簽名所涉及的相關權利

電子簽名主體所涉及的權利主要包括一些信息方面的權利,如隱私權、計算機軟件著作權等。也包括行政主體對電子簽名證書認證機構(gòu)的管理權。

1.隱私權。電子簽名雖然不一定直接置上自己的姓名,但是卻是自己身份的證明,與姓名權有一定的相關性。電子簽名人在申辦電子簽名證書時,必然被要求提供自己的姓名等人身信息,因此其有要求相關辦理單位不泄露自己信息的權利。隱私權雖然沒有被我國民法所正式列入,但是我國2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》已經(jīng)有關于隱私權方面的規(guī)定。該法第四十二條規(guī)定,偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款。2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案》(七)第七條規(guī)定,“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員,違反國家規(guī)定,將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息,出售或者非法提供給他人,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金?！薄案`取或者以其他方法非法獲取上述信息,情節(jié)嚴重的,依照前款的規(guī)定處罰。”并規(guī)定了單位犯罪。此外我國頒布的一些法規(guī)或規(guī)章也明確規(guī)定不得隨意泄露個人信息。例如,2008年5月1日起施行的《政府信息公開條例》就明確規(guī)定“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是,經(jīng)權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息,可以予以公開?！笨梢哉f我國在隱私權保護的立法方面是行政法先行,刑法緊跟其后,民商法落后。

2.計算機軟件著作權。電子簽名認證證書制作與使用過程中涉及到一些數(shù)據(jù),涉及到是否適用計算機軟件著作權保護的問題。按照《電子簽名法》的規(guī)定,電子簽名制作數(shù)據(jù),是指在電子簽名過程中使用的,將電子簽名與電子簽名人可靠地聯(lián)系起來的字符、編碼等數(shù)據(jù);電子簽名驗證數(shù)據(jù),是指用于驗證電子簽名的數(shù)據(jù),包括代碼、口令、算法或者公鑰等。只要這些數(shù)據(jù)符合計算機軟件的構(gòu)成要件或者具有獨創(chuàng)性的編排,就應當受到著作權法的保護。我國《計算機軟件保護條例》明確規(guī)定,計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。計算機程序,“是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品?！?文檔,“是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”電子簽名認證證書的制作必然涉及到程序和文檔的問題,因而其符合計算機軟件的構(gòu)成要件。

3.簽名權。電子簽名人具有依法自主決定是否使用電子簽名認證證書進行簽名或者選擇何種證書進行簽名的權利,他人不得強迫。另外電子簽名人一旦使用電子簽名就具有不可否認性。按照《電子簽名法》的規(guī)定,因電子簽名人的過錯,給電子簽名依賴方、電子認證服務提供者造成損失的,應當承擔賠償責任。同時規(guī)定了因依據(jù)電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務從事民事活動遭受損失的,由電子認證服務者進行舉證的責任倒置原則。

4.行政管理權。這實質(zhì)上涉及到行政上的權利權力問題,被認為是權利與義務關系中的特殊形式和重心[1]。我國的《電子簽名法》規(guī)定了國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門對電子認證服務的許可權和處罰權等行政管理方面的權力。對于涉及電子簽名的犯罪行為,則應根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定由公安等部門進行偵查和移送起訴。

三、電子簽名立法的法理原則和價值分析

(一)電子簽名法的法理原則分析

一般我們作法理分析,都會強調(diào)法律維護公平、正義、自由、秩序、效益等價值。但是據(jù)于電子簽名的特殊性,在法理上首先要考慮的是以下原則:

1.簽名自由原則。自由并非意味著放任。霍布豪斯認為普遍自由的第一個條件是一定程度的普遍限制[2]。電子簽名自由原則體現(xiàn)在電子簽名人有權決定是否使用電子簽名的權利,他人不得強迫;使用電子簽名應當?shù)玫椒杀Ｕ系臋嗬?電子簽名權利受到侵害,有得到法律救濟的權利。在民事領域,與電子簽名有關的各方主體地位平等;在行政領域,行使有關電子簽名的權力符合法律的規(guī)定。

2.功能等同原則。簡單來說,功能等同原則指數(shù)據(jù)電文的功能等同于書面形式,不因使用數(shù)據(jù)電文而否認其效力。功能等同原則使現(xiàn)實社會中的法律能夠適用于電子簽名領域,因而節(jié)約了立法資源,具有積極意義。該原則在我國的《合同法》和《電子簽名法》的相關條款中均有體現(xiàn)。但是有例外情形,主要指涉及人身關系、不動產(chǎn)權益轉(zhuǎn)讓和公用事業(yè)服務等方面的數(shù)據(jù)電文和電子簽名。

3.信賴保護原則。簽名的前提就是信任。同時一旦電子簽名,就表示相對人對你的信任或者是對電子簽名認證證書頒發(fā)機構(gòu)的信任,就具有抗否認性。因此電子簽名法除了確認功能等同原則外,更需要交易雙方之間的信任,而電子簽名法應當能保護這種信賴關系,一旦這種關系遭到破壞,就可以適用電子簽名法等一系列有關的法律而得到救濟。

(二)電子簽名法所體現(xiàn)的價值分析

如前所述法律維護公平正義等價值,對于電子簽名法說,同樣要維護各方法律主體的公平性,在電子簽名領域體現(xiàn)正義、自由的價值觀,同時維護人們在電子領域的秩序,本文對此不再作詳細探討。但是對于電子簽名來說,其所維護的價值首先為安全,是保障人們交易的安全。安全的基本含義可以解釋為客觀上不存在威脅,主觀上不存在恐懼[2]2。對數(shù)據(jù)電文進行電子簽名的安全性主要表現(xiàn)在保證數(shù)據(jù)的完整性、可用性和保密性等[3]3。完整性是指經(jīng)電子簽名的數(shù)據(jù)在存儲或傳輸中不被修改、破壞等;可用性是指經(jīng)電子簽名的數(shù)據(jù)可被合法用戶訪問并在需要時可以取用;保密性應當是指經(jīng)電子簽名的數(shù)據(jù)能夠發(fā)現(xiàn)是否已經(jīng)泄漏。與技術安全不同的是,電子簽名法所要保護的是法律主體的利益,是法律主體在使用數(shù)據(jù)電文、電子簽名中的安全。

同時,電子簽名能否提高交易的效益是一個關鍵問題,是關系到電子簽名對經(jīng)濟社會到底起多大作用的問題。使用電子簽名,一方面因其科技含量相對較高而不易被人們接受,另一方面減緩了人們交易的速度,因此普及不易,因為大多數(shù)交易的安全性使用一般合同或者手寫簽名就能解決問題了,而且非常便利,因此電子簽名法不一定發(fā)揮出其應有的功能。事實上電子簽名法頒布后產(chǎn)生的首個適用案例卻是手機中的數(shù)據(jù)電文認定就說明了這一點。但是電子簽名法認可數(shù)據(jù)電文的法律地位是有積極意義,只是在市場主體的交易領域所發(fā)揮的作用值得商榷。

參考文獻:

[1]公丕祥主編.法理學[M].上海:復旦大學出版社,2002:201.

[2][英]霍布豪斯.自由主義[M].北京:商務印書館,1996:9.

[3]周學廣,劉藝編著.信息安全學[M].北京:機械工業(yè)出版社,2003.

(責任編輯/石銀)