牛玉科

摘要：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭主要發(fā)生在電子商務(wù)中。電子商務(wù)的健康發(fā)展需要市場主體間的正當(dāng)競爭，排斥不正當(dāng)競爭。電子商務(wù)實踐中存在著諸如主體混同、商譽侵權(quán)、侵犯商業(yè)秘密、域名搶注以及壟斷等不正當(dāng)競爭行為，桎梏了電子商務(wù)的發(fā)展。對此應(yīng)當(dāng)從充分利用現(xiàn)有立法規(guī)制和不斷完善立法約束兩個方面尋求對策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；不正當(dāng)競爭：電子商務(wù)；法律規(guī)制

中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-3890(2009)06-0058-04

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下自由競爭的法律要求

電子商務(wù)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，其間市場主體的競爭不僅不可避免，而且是電子商務(wù)健康發(fā)展的重要表現(xiàn)。馬克思在《資本論》中曾經(jīng)指出：人類社會由于社會分工不同，由于社會主體各自有著不同的經(jīng)濟(jì)利益，因而競爭不可避免，“他們不承認(rèn)別的權(quán)威，只承認(rèn)競爭的權(quán)威，只承認(rèn)他們互相利益的壓力加在他們身上的強制”。資源的有限性，決定資源配置是市場經(jīng)濟(jì)運作的核心。在市場配置資源的過程中，競爭的作用表現(xiàn)為，競爭調(diào)節(jié)資本和社會經(jīng)濟(jì)資源在不同社會生產(chǎn)部門和不同市場主體之間的分配，引起價格波動，價格決定利益分配，進(jìn)而推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在電子商務(wù)實踐中，競爭表現(xiàn)為，具有不同經(jīng)濟(jì)利益的兩個以上的經(jīng)營者，為了爭取在電子商務(wù)中收益的最大化，以其他利害關(guān)系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業(yè)策略，爭取盡可能大的市場份額。通過競爭，在電子商務(wù)實踐中實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，保障電子商務(wù)的健康運作。

電子商務(wù)的發(fā)展需要市場主體問的正當(dāng)競爭，排斥不正當(dāng)競爭。長期以來，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展所形成并為法律所認(rèn)同的市場交易準(zhǔn)則，反映了市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律對競爭活動的基本要求，也為市場主體的“正當(dāng)競爭”提供了認(rèn)定依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)遵循四個原則。一是平等自愿原則。“平等”強調(diào)，電子商務(wù)的交易各方無高低貴賤之分，均具有平等的法律地位；各方在電子商務(wù)中權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，都應(yīng)當(dāng)是平等協(xié)商、意思表示一致的結(jié)果；彼此尊重對方的獨立地位，不強人所難；各方在電子商務(wù)中機會均等，自主進(jìn)出市場，自主競爭。“自愿”要求，商務(wù)主體自主決定是否參與、何時參與某些特定電子商務(wù)交易，不受他人干涉；主體自主選擇交易對象、交易內(nèi)容和交易方式，即自主決定商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。二是公平原則。它是公平合理的道德準(zhǔn)則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的體現(xiàn)。一方面，在競爭中，電子商務(wù)交易的各方之間在權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上應(yīng)公平合理，不得顯失公平；另一方面，電子商務(wù)中的各方共同遵循相同的“游戲規(guī)則”；再一方面，主體正當(dāng)?shù)碾娮由虅?wù)活動及其合法權(quán)益不受不正當(dāng)妨害。三是誠實信用原則。其意義在于，電子商務(wù)的各方應(yīng)當(dāng)講究信用，恪守諾言，不規(guī)避法律，不逃避責(zé)任；在電子商務(wù)實踐中，任何一方不得以不正當(dāng)手段牟取非法利益，不得使用欺詐、脅迫手段侵害他方權(quán)益。四是遵守公認(rèn)的商業(yè)道德原則。公認(rèn)的商業(yè)道德是市場主體在長期的市場競爭中形成的，為社會或相關(guān)行業(yè)普遍承認(rèn)和共同遵守的商業(yè)規(guī)范。平等、自愿、公平、誠實信用不可能涵蓋所有商業(yè)道德的內(nèi)容，因此，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德原則屬于一種兜底性原則，可以彌補制定法的不足。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭的認(rèn)定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭，泛指經(jīng)營者在電子商務(wù)中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務(wù)秩序的行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的主體應(yīng)當(dāng)是參與電子商務(wù)的經(jīng)營者?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭，必須是經(jīng)營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭的主體，必須是參與電子商務(wù)的經(jīng)營者，否則難以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實施不正當(dāng)競爭行為；競爭者兩個以上，且往往行業(yè)相同或相近，在經(jīng)濟(jì)利益上有利害關(guān)系。

其次，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭所侵害的對象主要是同業(yè)經(jīng)營者的利益。只有同業(yè)經(jīng)營者才對市場存在爭奪，任何一個經(jīng)營者對市場的占領(lǐng)或擴大，就意味著其他同業(yè)經(jīng)營者的市場相應(yīng)被占領(lǐng)或縮小。競爭的目標(biāo)在于爭奪市場，爭取交易機會。

再次，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有違法性。這是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，既包括違反該法的原則規(guī)定，也包括違反該法列舉的禁止不正當(dāng)競爭行為的各種具體規(guī)定，還包括違反上述市場交易應(yīng)當(dāng)遵循原則的規(guī)定。

最后，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務(wù)的經(jīng)營者的合法權(quán)益，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂正常的電子商務(wù)秩序和社會經(jīng)濟(jì)秩序等。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)

(一)電子商務(wù)中的主體混同行為

1將他人商標(biāo)、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢移作自己網(wǎng)頁的圖標(biāo)，或者將它們設(shè)計為自己網(wǎng)頁的一部分，足以使人產(chǎn)生混淆。

2在自己網(wǎng)頁上將他人的注冊商標(biāo)、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標(biāo)志。

3將他人的商標(biāo)、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢埋置在自己網(wǎng)頁的源代碼中，當(dāng)消費者使用網(wǎng)上引擎查找他人商標(biāo)、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢時，行為人的網(wǎng)頁就會位居搜索結(jié)果的前列。

上述行為既構(gòu)成對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，同時也構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商譽侵權(quán)行為

1運用網(wǎng)絡(luò)廣告貶損他人商譽。因特網(wǎng)被人們譽為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”，日益成為商家發(fā)布商務(wù)信息，從事廣告宣傳的首選方式。據(jù)統(tǒng)計，世界上最大的500家公司中已有80％在網(wǎng)上開設(shè)了網(wǎng)址來發(fā)布公司消息。伴隨著上網(wǎng)人數(shù)的劇增，我國的眾多企業(yè)也越來越青睞網(wǎng)絡(luò)廣告。有的通過網(wǎng)絡(luò)電子出版物發(fā)布廣告，有的專門建立自己的網(wǎng)站發(fā)布本企業(yè)信息，還有的通過電子郵件來“廣而告之”。我國《廣告法》在全新的廣告形式——網(wǎng)絡(luò)廣告面前顯得力不從心。一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上做廣告往往無需通過“廣告發(fā)布者”，而是自建網(wǎng)站直接做廣告，《廣告法》通過廣告發(fā)布者來管理廣告活動的機制遇到挑戰(zhàn)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)廣告延及全球，《廣告法》的地域性也限制了其廣告管理的作用。因此，很多商家利用網(wǎng)絡(luò)廣告從事不正當(dāng)競爭，隨意貶損他人的商品或服務(wù)，對自己商品或服務(wù)則言過其實，吹得天花亂墜。

2電子布告板系統(tǒng)上的商譽侵權(quán)。一是市場主體故意捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。在“北京市普天新能源技術(shù)開發(fā)公司訴北京中北高

科機電公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，原告的商標(biāo)為“狂人”，被告的商標(biāo)為“潤寶輕騎兵”，雙方均屬生產(chǎn)有源音箱的經(jīng)營者。1997年7月，原告在其產(chǎn)品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產(chǎn)品”的用語，被告因此訴至法院。經(jīng)法院調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，且原告履行了協(xié)議義務(wù)。不料，被告在其網(wǎng)站主頁上發(fā)布消息，稱“潤寶輕騎兵打假取得重大突破”，“‘狂人的無恥做法屬于欺騙消費者”，并將上述案件的起訴書、調(diào)解書制作成網(wǎng)頁，使用鏈接技術(shù)與主頁相連。無奈原告起訴，法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成詆毀原告商業(yè)信譽和商品聲譽的不正當(dāng)競爭為。二是匿名的網(wǎng)絡(luò)誹謗?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個充分自由的虛擬空間，網(wǎng)上發(fā)表的信息并不像報刊、廣播、電視中的信息那樣都是經(jīng)過縝密編輯、審查的，因此網(wǎng)上的信息難免存在種種問題。有些信息發(fā)布者發(fā)布信息只圖“一吐為快”而不顧后果，加之網(wǎng)上信息可以是絕對匿名的，所以在網(wǎng)絡(luò)上隨意散布詆毀他人、損害他人商譽的網(wǎng)絡(luò)誹謗便成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的又一頑疾。

(三)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯商業(yè)秘密行為

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密行為在構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)方面與傳統(tǒng)意義上的侵犯商業(yè)秘密行為并無二致，只是往往要涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的難題。北京市第一中級人民法院審理過一個在提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)過程中侵犯他人商業(yè)秘密的案例。原告陽光公司于1995至1996年間分別與上海證券交易所、深圳證券交易所及10多家商品和期貨交易所簽訂了交易行情的采集、轉(zhuǎn)發(fā)、經(jīng)營合同。陽光公司將交易所的行情信息整理匯編，以特定的數(shù)據(jù)格式形成綜合行情信息，通過衛(wèi)星廣播系統(tǒng)向外轉(zhuǎn)發(fā)。被告霸才公司與原告簽訂了使用陽光公司《SIG實時金融》數(shù)據(jù)分析格式的合同，約定霸才公司非經(jīng)原告書面同意，不能以任何方式轉(zhuǎn)發(fā)使用SIC格式。后被告違約截取并轉(zhuǎn)發(fā)原告《SIG實時金融》信息源，北京市第一中級人民法院認(rèn)定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。

(四)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的壟斷行為

計劃經(jīng)濟(jì)條件下的中國沒有競爭，也就談不上壟斷。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步成熟，打破壟斷成為保護(hù)市場競爭的一個重要議題。如今的壟斷也滲透到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。有學(xué)者就CNNIC對中國互聯(lián)網(wǎng)的壟斷地位提出質(zhì)疑。1997年6月成立的CNNIC被界定為“非營利性機構(gòu)”，但其“.CN”域名注冊費用居高不下。“1999年CNNIC主要靠“.cN”域名注冊就掙了1000多萬元，2000年，僅“.CN”域名注冊1項，CNNIC收入就可以增加3倍，再加上第三方流量認(rèn)證、電子商務(wù)認(rèn)證、中文域名注冊、CNNIC培訓(xùn)等，CNNIC2000年一共要掙多少錢?”由于“.CN”域名注冊費用居高不下，致使中國很多網(wǎng)站舍棄“.CN”域名，轉(zhuǎn)向“.com”國際域名?！癈NNIC因為一己的利益，致使中國Internet整體利益蒙受損失?！盋NNIC的錢是通過公平競爭掙來的嗎?顯然不是，它是通過“非營利機構(gòu)”兌換的特權(quán)壟斷地位獲得的。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制

(一)電子商務(wù)中主體混同行為的法律規(guī)制

競爭者在電子商務(wù)中利用主體混同行為進(jìn)行不正當(dāng)競爭，主要以他人商標(biāo)、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢為對象。在目前我國的立法中，制止電子商務(wù)中主體混同行為的法律依據(jù)主要有《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》和商號法律制度。

對電子商務(wù)中主體混同行為，依照《反不正當(dāng)競爭法》第2條、第5條、第9條等申訴或起訴。權(quán)利人只要能夠證明非法經(jīng)營者擅自使用了自己的商標(biāo)、商號、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等，并且在電子商務(wù)中足以造成混淆，就可以認(rèn)定行為人違反了公平、誠實信用的原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德，是一種擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為，可依照《反不正當(dāng)競爭法》第21條追究非法經(jīng)營者的法律責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)用戶要注意保護(hù)自己的網(wǎng)站名稱。網(wǎng)站名稱是人們對網(wǎng)站最常用的稱呼。從某種意義上講，它是域名的中文版，同企業(yè)形象有著密切的聯(lián)系。但網(wǎng)站名稱不等于企業(yè)的商號、名稱和域名。因為網(wǎng)站名稱依附的是網(wǎng)站而不是企業(yè)。之所以在這里特別強調(diào)要注意保護(hù)用戶的網(wǎng)站名稱，是因為目前很多的網(wǎng)上用戶對域名、商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識的重要性已有了較明確的認(rèn)識，而對網(wǎng)站名稱認(rèn)識不夠，往往忽略它。網(wǎng)站名稱既然與企業(yè)形象關(guān)聯(lián)，自然易成為他人實施不正當(dāng)競爭行為的工具。另外，我國現(xiàn)行法律制度對網(wǎng)站名稱保護(hù)尚無明確的規(guī)定，于是成為某些別有用心之徒鉆營的一個空子?，F(xiàn)在已有人呼吁“應(yīng)建立網(wǎng)站名稱的保護(hù)體系”，將網(wǎng)站名稱納入網(wǎng)站備案登記管理體系。但現(xiàn)在畢竟這種“體系”尚未建立，網(wǎng)站所有人目前可通過商標(biāo)法來保護(hù)自己的網(wǎng)站名稱，即把網(wǎng)站名稱當(dāng)作一件服務(wù)商標(biāo)到工商部門進(jìn)行注冊來加以保護(hù)。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商譽侵權(quán)的法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商譽侵權(quán)雖然形式各異，但均有兩個構(gòu)成要件，即侵權(quán)人捏造、散布虛假事實和具有損害競爭對手商譽的主觀目的。需要特別注意的是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商譽侵權(quán)，以網(wǎng)絡(luò)為實施侵權(quán)行為的工具，而網(wǎng)絡(luò)與報刊、廣播、電視等其他傳媒的主要區(qū)別之一是傳播的范圍更加廣泛，具有全球性。所以網(wǎng)上商譽侵權(quán)往往要比一般意義上的商譽侵權(quán)后果更為嚴(yán)重，造成的損失更為巨大。鑒于此，網(wǎng)絡(luò)用戶要特別關(guān)注網(wǎng)上自己商譽的保護(hù)。一方面，可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對自己商譽的載體如商標(biāo)、域名、“錨”、網(wǎng)站名稱等進(jìn)行技術(shù)保護(hù)，增設(shè)技術(shù)密碼，減少商譽被侵權(quán)的概率；另一方面，當(dāng)自己的商譽被人侵犯后，要敢于拿起法律武器維護(hù)自己的商譽權(quán)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的第1款和第14條均是解決商譽侵權(quán)糾紛的起訴依據(jù)。

(三)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密侵權(quán)的法律規(guī)制

根據(jù)目前我國的立法情況，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的商業(yè)秘密，可以采納多種形式，分別依據(jù)不同法律。一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過訂立保密合同或在合同中加入保密條款，對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，這是人們普遍采用的一種保護(hù)方式。當(dāng)對方違反合同約定、侵犯了已方的商業(yè)秘密時，便可依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。信息網(wǎng)絡(luò)對信息貿(mào)易的拓展，向網(wǎng)絡(luò)用戶提出了兩個問題：在貿(mào)易達(dá)成后，如何保證受讓方在履約期間和協(xié)議期滿之后的一定時間不向外泄露商業(yè)秘密；若交易未達(dá)成，如何保證對方當(dāng)事人不使用和不向外泄露商業(yè)秘密。這是訂立保密協(xié)議時需要特別注意的。另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶可以依據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)自己的商業(yè)秘密。當(dāng)自己的商業(yè)秘密被人侵犯時，權(quán)利人可依《反不正當(dāng)競爭法》獲得民事和行政保護(hù)。該法第20條規(guī)定，凡侵犯商業(yè)秘密，給其所有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，權(quán)利人可向法院提起民事訴訟；該法第25條規(guī)定，違反該法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下罰款。再一方面，我國《刑法》第219條還專門規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，必要時，這也可成為網(wǎng)絡(luò)用戶保護(hù)自己商業(yè)秘密的重要依據(jù)。

(四)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下壟斷行為的法律規(guī)制

在現(xiàn)有立法框架下，制止網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的壟斷，主要依據(jù)的是《反不正當(dāng)競爭法》第6條和第7條的規(guī)定。我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。”第7條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)利，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)利，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！笨梢姡窟@兩個簡單的條款，很難有效制止網(wǎng)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭。規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的壟斷，還可以借助《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定。