田楠楠

摘要公司從籌備到最終正式成立要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間,公司發(fā)起人在這段時(shí)間里為了成立公司會(huì)進(jìn)行一系列民事活動(dòng),那么,由這些民事活動(dòng)所產(chǎn)生的后果怎樣承擔(dān)呢?本文在此就這一問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析。

關(guān)鍵詞發(fā)起人 設(shè)立公司 責(zé)任承擔(dān)

中圖分類號(hào):D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-110-01

一、發(fā)起人身份的確定

從公司的籌備設(shè)立到公司的注冊(cè)登記必然需要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間,在這一過(guò)程中,公司發(fā)起人以成立公司為目的而組織人力、物力和財(cái)力等資源,并形成前公司組織狀態(tài)。那么,如何確定發(fā)起人的身份呢?一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以公司章程上簽名蓋章者為公司發(fā)起人。另一種觀點(diǎn)是以簽訂發(fā)起人協(xié)議者為公司發(fā)起人。我國(guó)目前的公司立法未明確規(guī)定發(fā)起人的確定標(biāo)準(zhǔn),但實(shí)踐中傾向于采用第一種觀點(diǎn),理由是公司章程作為公司設(shè)立的行為要件,不僅對(duì)公司章程制定者具有法律約束力,而且對(duì)認(rèn)股人及成立后的公司具有約束力。

二、公司有效成立時(shí)的責(zé)任承擔(dān)

關(guān)于公司有效成立的情形下,發(fā)起人設(shè)立行為的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題,筆者認(rèn)為應(yīng)該具體情況具體分析:

第一,公司發(fā)起人以自己名義所為的設(shè)立行為,無(wú)論該行為是否是設(shè)立公司所必要的,其產(chǎn)生的法律后果都由該發(fā)起人承擔(dān)。因?yàn)榕c該發(fā)起人進(jìn)行交易的交易相對(duì)人沒(méi)有責(zé)任去考察發(fā)起人所為的行為是僅代表自己還是代表公司。只要發(fā)起人以自己的名義與交易相對(duì)人訂立了合同,那么,一旦雙方間的合同履行出現(xiàn)問(wèn)題,則交易相對(duì)人可以直接要求該發(fā)起人承擔(dān)法律責(zé)任。

第二,當(dāng)發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義而為民事法律行為時(shí),若該行為是設(shè)立公司所必需的,則該行為所產(chǎn)生的法律后果由成立后的公司承擔(dān)。因?yàn)槲覈?guó)最高人民法院《征求意見(jiàn)稿2》第3條、第4條、第6條規(guī)定,債權(quán)人可以公司為被告而要求其承擔(dān)民事責(zé)任。設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的債務(wù),在公司成立后,債權(quán)人提起訴訟主張公司承擔(dān)責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。出資人或發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中以“公司”、“公司籌備組”等設(shè)立中公司的名義與他人訂立合同的,公司成立后即應(yīng)繼承合同的權(quán)利義務(wù),債權(quán)人提起訴訟主張全體出資人或發(fā)起人連帶承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院不予支持。公司成立后,因設(shè)立行為發(fā)生的費(fèi)用由公司承擔(dān);對(duì)于與設(shè)立公司無(wú)關(guān)的行為所產(chǎn)生的費(fèi)用,公司可以拒絕承擔(dān)。但如果發(fā)起人所為的行為并非設(shè)立公司的必要行為,該行為則屬于效力待定的民事法律行為。因?yàn)槿缜八?發(fā)起人屬于設(shè)立中的公司機(jī)關(guān),僅存在公司的設(shè)立階段,與成立后的公司并沒(méi)有直接的法律關(guān)系。成立后的公司由其法定代表人代表公司而為民事法律行為,即只有公司的法定代表人所為的民事法律行為才會(huì)被認(rèn)為是公司的行為,由此產(chǎn)生的法律后果才當(dāng)然地由公司承擔(dān)。

第三,在公司設(shè)立過(guò)程中,若存在發(fā)起人損害公司利益的情況,該發(fā)起人還應(yīng)對(duì)成立后的公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)榘l(fā)起人存在的目的就是使公司有效地成立,發(fā)起人應(yīng)本著善意的態(tài)度而為設(shè)立行為。公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)發(fā)起和設(shè)立公司的職責(zé),即應(yīng)對(duì)所要設(shè)立的公司承擔(dān)合理的注意義務(wù)。公司發(fā)起人如果違反此項(xiàng)注意義務(wù),并導(dǎo)致了所設(shè)立的公司受到損害,公司發(fā)起人即應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、公司設(shè)立不能時(shí)的責(zé)任承擔(dān)

發(fā)起人為成立公司而進(jìn)行一系列的設(shè)立行為后,有可能使公司有效的成立,但也有可能出現(xiàn)公司設(shè)立不能的情況。在我國(guó),當(dāng)發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化,直接影響公司設(shè)立時(shí),公司發(fā)起人可以作出不設(shè)立公司的決定。此外,如果登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為不符合公司登記條件而不予登記注冊(cè)成立公司的,公司自然不能成立。公司不能成立主要有以下幾種情況:1.資金未能按時(shí)足額募集。如公司為發(fā)起設(shè)立時(shí),發(fā)起人沒(méi)有能夠公司應(yīng)發(fā)行的全部股份并繳納股款。公司募集設(shè)立時(shí),公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足,或股份雖已認(rèn)足,但未能足額繳納股款。資金未能按期足額募集,使公司設(shè)立中的物的要件不能具備,公司自然不能成立。2.創(chuàng)立大會(huì)未按期召開(kāi)。創(chuàng)立大會(huì)是股份公司募集設(shè)立時(shí)特有的也是必須的程序。創(chuàng)立大會(huì)沒(méi)有按法定期限召開(kāi),不僅違反法定程序,也使公司機(jī)關(guān)無(wú)法建立,公司也不能成立。3.其他公司設(shè)立條件發(fā)生重大變化,以致設(shè)立公司不能實(shí)現(xiàn)發(fā)起人之間合同或者章程所要實(shí)現(xiàn)的目的,如市場(chǎng)行情發(fā)生重大變化等,公司設(shè)立成為不必要,也導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。

在出現(xiàn)上述情形后,由發(fā)起人的設(shè)立行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)呢?世界各國(guó)立法對(duì)公司設(shè)立不能所產(chǎn)生的民事責(zé)任均一致規(guī)定應(yīng)由發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為承擔(dān)連帶責(zé)任。而且,發(fā)起人對(duì)此民事責(zé)任的承擔(dān)采用的歸責(zé)原則是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則,即對(duì)這一責(zé)任的承擔(dān),不需要有發(fā)起人有故意或過(guò)失為要件。只要出現(xiàn)公司設(shè)立不能的情形即產(chǎn)生此種責(zé)任。這種責(zé)任具體包括:

第一,當(dāng)公司不能有效成立時(shí),因發(fā)起人設(shè)立行為所產(chǎn)生的各種費(fèi)用,由各發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)楣驹O(shè)立不能時(shí),發(fā)起人之間的關(guān)系即成為一種合伙關(guān)系,適用民法上有關(guān)合伙的規(guī)定。因此,各發(fā)起人應(yīng)對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二,公司不能成立時(shí),公司發(fā)起人應(yīng)就認(rèn)股人和債權(quán)人的損害承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)《公司法》規(guī)定股份有限公司不能成立時(shí),股份有限公司的發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任;對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款,負(fù)返還股款并加付銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。但《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司不能成立時(shí)的相關(guān)責(zé)任未作規(guī)定。

以上是筆者對(duì)公司發(fā)起人設(shè)立行為責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的一些思考。在實(shí)踐中出現(xiàn)的情況會(huì)更加復(fù)雜,在分析此類問(wèn)題時(shí),我們一定要從實(shí)際出發(fā),具體情況具體分析,這樣才能準(zhǔn)確有效的解決問(wèn)題。

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