馬 骎 孫軍燕

摘要道德對法律的發(fā)展起著不可磨滅的作用,對侵權行為法更是如此。本文指出道德中公平正義的理念貫穿侵權行為法的發(fā)展始末。在我國侵權行為法制定之際,如何維護公平正義的理念,體現(xiàn)人文關懷是我們要關注的重要問題。

關鍵詞侵權行為法 道德 歸責原則

中圖分類號:D923 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-031-02

法律作為規(guī)范人類行為的一般準則,并非是人類產(chǎn)生時所帶來的“自由圣經(jīng)”,它的產(chǎn)生有其自身的社會軌跡。最初的法律源于原始的道德觀念,道德在法律的發(fā)展過程中對其產(chǎn)生了不可磨滅的影響。傳統(tǒng)的公平正義、平等、誠實信用、遵守善良風俗等理念已滲透到法律精神中,成為指導法律運行的基本原則。法律規(guī)范之所以被民眾所遵守,不僅僅因為其背后隱藏的國家強制力,更主要的是規(guī)范本身合乎道德理性。侵權行為法作為公民權利的救濟法,同樣有其深厚的道德基礎。

一、侵權行為法中的正義理念

從亞里士多德以來,正義就被認為是法律的終極價值之一,在法眾多價值選擇中,侵權行為法最關注正義的理念,正義成為侵權法最基本的追求。正義是一定社會條件下道德觀念和道德標準在法律領域的體現(xiàn)。亞里士多德把正義劃分為分配正義和矯正的正義兩個基本范疇。分配的正義強調的是按照各自的價值進行分配,矯正的正義強調的是均等,遵循算術比例,在所得與所失之間“正如一條分割不均的線段,他從較長的線段取出超過一半的那不分,增加到較短的線段上去,于是整條線段就分割均勻了?！?民事活動領域里,分配正義所形成的格局被打破之后,侵權法通過對違反各種分配正義所體現(xiàn)的既定利益狀態(tài)進行糾正和二次調整,促使權利和受法律保護的利益回復到原來正常之狀態(tài),具體說來,通過確定法律責任的形式尋求責任主體,通過對責任主體施加責任的方式使侵權法律關系各方之間遭受破壞的利益分配格局重新達到平衡,就是在這種邏輯演繹的過程中,侵權法的基本功能才得以形成和充分的發(fā)揮。因此矯正正義在損害賠償中成為確定責任的道德基礎。侵權法的功能無法脫離分配正義和矯正正義之理念,這是它的生命力和本質所在。但是,兩種正義觀念在侵權法中并非處于同等地位,分配正義是對現(xiàn)有資源或損害后果的一種調整和轉移,而矯正正義則強調填平受害人利益(補救)的同時,更著眼于懲罰、預防(遏制)以及對自由之保障功能,所以,矯正正義觀念是侵權法中起決定作用的指導思想,因此,從侵權法產(chǎn)生的那一刻開始,其功能一直根據(jù)社會對矯正正義的要求處于變遷和更迭之中。

矯正正義對侵權行為法的影響主要體現(xiàn)在歸責原則方面。歸責原則是承擔民事責任的原則,是民事責任理論的核心。歸責原則決定著民事責任的構成要件、損害賠償?shù)姆秶团e證責任的內容,它直接影響到當事人的利益,具有高度的概況性和普遍性,體現(xiàn)了法律的價值選擇與判斷,反應了一個時期人們的正義理念。

二、侵權法功能的更迭與道德的聯(lián)系

(一)懲罰功能——加害責任的出現(xiàn)

侵權行為法發(fā)展最早可以追溯到古代社會的復仇制度。那個時代,對被造成損害的救濟往往由家族或個人提出,采取復仇手段,所謂“以眼還眼,以牙還牙”。復仇是當時公認的社會準則,使加害者遭受與受害者同等的痛苦被認為是正義的實現(xiàn)。后來,由習慣法形成了加害人向受害人支付“贖罪金”(或稱“修正性”支付)制度。這一制度,雖是一種原因主義的加害責任,但卻具有兩個基本功能:一是對加害人的處罰;二是對受害人的補償。其中懲罰功能占有主要位置。遏制功能只是在不經(jīng)意間顯露,無形中保持了社會的穩(wěn)定和平衡,而幾乎沒有人在乎在遭遇不幸之后所獲得的點滴賠償,金錢的補救為人們所不屑,受害之后對侵權人的制裁和懲罰是當時社會的共同呼聲,遏制與補救功能隱沒于懲罰功能之中,不為法律所重視。

今天看起來,這只是一種十分平常的法律智識和觀念。不過,對于那時的人們來說,將所受到的傷害以及由此造成的傷痛與憤怒情緒發(fā)泄在某種制度或機制之中,而不是直接施之于加害人身上,還是需要極大克制力的。這大約是人類從追求生物的快感到尋找精神撫慰的端緒,也是人類從蒙昧沖動走向文明社會制度建構的開始。這時侵權法把歸責的重心放在損害要件之上,損害是判斷一個行為應否予以矯正和懲戒的根本標準,而不過問行為動機和意志。加害責任應運而生。

(二)補救功能——過失歸責原則的凸顯

以加害責任為原則的古代侵權法至羅馬法時期發(fā)生了一個根本轉折。隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展,在個人責任思潮的影響下,以氏族為主體的報復與反報復的方式不能適應時代的需要,對受害者的同態(tài)復仇被視為不文明的表現(xiàn),對受害者進行金錢支付逐漸成為最主要的責任方式,鑒于有損害就有賠償?shù)乃枷氚参苛耸芎φ?但卻不時冤枉了善良的行為人。侵權行為法在簡單的報復基礎上加了一個道德的基礎,就是過失責任原則。這打破了加害責任作為侵權法中唯一的歸責形式的局面。

此時,羅馬法開始對以金錢支付為特征的損害賠償做懲罰性和補救性的區(qū)分。在侵權責任的構成上,除了具備損害的要件之外,還必須有加害人之行為的“不法性(injuria)”的存在,此時的“injuria”實際上已經(jīng)蘊涵了過失的意義。即以損害為基礎的客觀歸責轉變成主觀歸責,認為并非任何損害都有必要補救,法律開始探究侵權行為人的行為時的主觀真意,過失判斷遂成為判斷是否承擔責任的標準。過失責任原則并非對加害原則的簡單否定和拋棄,而是對其的修整和發(fā)展。加害責任的立足點是遭受不法侵害的權利應予恢復。過錯原則在承認這一基本點的前提下,進一步強調可原宥的行為得免除責任。

過失責任也是自然法學派的法哲學作為這一時期確定行為人責任的指導想想的反映。自然法學派認為,行為人的意志是自由的,他能夠選擇善惡,如果他選擇了惡行,造成惡果,他在道義上是應受譴責的,所以他應該對自己的行為負責,承擔民事責任。在自然法學派看來,沒有過錯便沒有責任,因過錯行為承擔民事責任,是自然法的“正義”要求。

過失責任原則的優(yōu)點在于,它將過錯區(qū)分為不同程度以確定行為人的不同責任。過錯程度的區(qū)分對于侵害人格權的賠償、對惡意侵權行為人的制裁、減輕賠償責任、對責任競合的處理等都有重大意義。此外,它嚴格區(qū)分了加害人的過錯與混合過錯的情況,要求在混合過錯中,當事人依各自過失程度來分擔責任。

在過失責任原則的前提下,侵權行為法被注入了更多的道德倫理因素,不分青紅皂白的追究侵害人責任的做法成為歷史的扉頁,人們開始關注理性法則的價值,法律不僅采用過失原則,而且對過失原則采取主觀的分析方法,強調對侵權人的道德約束力和行為的可責難性,侵權行為法此時側重保護的是侵權者,對事故本身和受害者的救濟考慮不足,盡管法律呈現(xiàn)出懲罰、遏制、補救多功能并存階段,但為鼓勵經(jīng)營者的進取心和積極性,立法者采取對責任進行限制的立場,侵權行為法服務于對行為人自由空間的保障。

(三)對受害人的補救——嚴格責任

十九世紀下半葉以來,過失責任在經(jīng)濟社會生活的急劇變革中遭受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因為在近代工業(yè)革命的浪潮的席卷下,經(jīng)濟發(fā)展和科技進步不可避免的引發(fā)了一系列的負面效應,工傷事故大量出現(xiàn),環(huán)境污染日益嚴重,高度危險作業(yè)損害頻繁出現(xiàn),工人和善意的市民在這樣一種經(jīng)濟情勢下相對于持有大量資本的企業(yè)處于弱勢的地位,這種弱勢地位主要是指信息的不對稱以及技術力量上的差異,當損害發(fā)生之后,無法及時的收集證據(jù)證明行為人主觀過的存在,因而無法得到行為人的賠償,受損害者只能自己承擔損害的后果,這引起人們的重重疑慮。

實行傳統(tǒng)的過失責任原則導致大量事故損害無法得到迅速而及時的賠償,由受害人證明侵權人過失的難度越來越大,侵權法被要求奉行一種更加公平的分配風險的責任機制。以保持社會秩序的穩(wěn)定和私生活的安寧。嚴格責任被引入以彌補傳統(tǒng)過失責任的不足。歸責原則開始體現(xiàn)客觀化的趨勢。

嚴格責任是指沒有過錯造成他人損害的,依法律規(guī)定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任。這種責任,是從特殊的法律事實(與高度危險來源有關) 中產(chǎn)生的,法律將一定的損害后果與加害人的責任直接聯(lián)系起來,而不管加害人主觀上如何。這是一種旨在從受害人角度出發(fā)重新審視公平正義理念而采取的法律政策,其彌補過失責任主義的不足。其真正的原因在于權利人行使權利應對他人負有保證不侵害的義務,此種義務為法律非明定而當然擁有,拋棄了道德主義的泛化。

(四)社會公平的追求——公平責任

在處理侵權問題時,過錯責任和無過錯責任原則并不能解決所有情況。例如,無行為能力人致他人以損害,而又不能從其監(jiān)護人那里得到賠償;生活中的意外事故等等。這種情形,談不上行為人主觀上的過錯性,按照過錯原則,行為人不負賠償責任;同時這種損害并非出自特殊的法律事實亦不能適用客觀責任原則。但是,如果受害人無端遭受損失而得不到任何補償,未免有失公平。因此,侵權理論在過錯責任原則、無過錯責任原則之外,又產(chǎn)生了公平責任原則。

公平責任原則是英美、普通法系所通行的一項原則。它是指在當事人對造成損害無過錯,又不能適用無過錯原則要求加害人承擔賠償責任,而使受害人遭受的重大損害得不到補償,顯失公平的情況下,由人民法院根據(jù)實際情況,依“公平合理負擔”判由雙方分擔損失的原則。公平責任原則的產(chǎn)生,并非加害原則的再現(xiàn),而是產(chǎn)生了質的飛躍。加害原則對于行為人的責任是無條件地承擔損害責任;而公平原則對于行為人的責任則是有條件的,它是基于人與人之間共同生活規(guī)則的需要,在適用過錯和無過錯責任原則之外,由法官根據(jù)公平的要求,斟酌加害人和受害人雙方的財產(chǎn)狀況以及其它具體情況,作出合情合理的裁決。我國《民法通則》第132 條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任?！本褪菍@個原則的確認和運用。

“公平責任原則”是道德觀念與法律意識結合的產(chǎn)物,是以社會公平觀念作為歸責基礎。無論是一般致害還是危險致害,都會有一些特殊情況,如果嚴格適用過錯責任原則或者無過錯責任原則,將會導致個別不公平,使少數(shù)人成為個別人公平的犧牲品,這將違背法律的精神而公平責任原則把人們共同生活的準則和道德觀念上升為民事法律規(guī)范,以公平觀念作為價值判斷標準,在加害人、受益人和受害人之間對不幸的損失進行利益平衡,其目的在于減輕損失而非補足受害人所受的損失,是對受害人直接財產(chǎn)損失的分擔性、救濟性賠償,而不是懲罰性的賠償。它的確立體現(xiàn)社會的公正合理性和在更高的水準上要求人們承擔互濟互助的社會責任。彌補了嚴格適用過錯責任或無過錯責任所導致的不公平,維護了法律的公平正義。一方面有利于解決民事糾紛、防止事態(tài)的發(fā)展和矛盾的激化,符合人民群眾的利益要求,保護了當事人的利益;另一方面,有利于淳化道德風尚,建設精神文明,有建立安定團結,和睦的生產(chǎn)生活關系。

三、權利泛化現(xiàn)象與侵權法的制度定位

在近年來的司法實踐中,陸續(xù)出現(xiàn)了諸如“親吻權”、“初夜權”“良好心情權”、“祭奠權”、“悼念權”、“安寧權”、“同居權”、“容貌權”、“養(yǎng)狗權”、“相思權”、“視覺衛(wèi)生權”等名詞,這種“權利泛化”現(xiàn)象混淆了道德權利與法定權利之間的區(qū)別。道德權利是人生而就具有的權利,是每個人在作為人的意義上都享有的某些權利。這些權利與生俱來、不可轉讓、不可剝奪,其根據(jù)是自然法,前面所提到的諸如“悼念權”、“親吻權”等皆屬于此類權利。法定權利是由特定法律制度確認并由國家強制力保障實施的權利,是道德權利的法定化形態(tài)。法定權利的存在雖以道德、利益、義務等各種觀念為基礎,但并非所有得到稱許的道德方面的要求都能被認定為法定權利,并非每種利益都得到法定權利的保護,也并非每一義務都有特定的法定權利與其相對應。

同時,“權利泛化”會加大社會成員的守法成本,限制民事主體的行為自由?！皺嗬夯敝蟮膶嵸|是道德問題泛法律化之惑。法律不是萬能的,更不是社會秩序的唯一調節(jié)器。雖然侵權法的邊界一直都在不斷地擴張和變化之中,人們社會生活的形態(tài)有多么豐富,侵權法就有多么豐富,但是,在和諧社會的建設進程中,法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離。道德問題“泛法律化”的必然結果就是法律適用范圍的過度擴張,從而抑制了道德規(guī)范對社會秩序的調節(jié)作用。這“一張一抑”不僅破壞了法律與道德之間的動態(tài)平衡關系,也勢必加大社會成員的守法成本,限制民事主體的行為自由。

四、結語

總而言之,正義這種基本的道德理念構成了侵權行為法的價值基礎,為明確侵權行為法在整個法律體系中的地位提供了前提。但法律不是萬能的,侵權行為法也不是萬能的。對侵權行為法的功能進行合適的定位,對實現(xiàn)受害人保護的良好愿望與社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德觀念之間的平衡、實現(xiàn)保護受害人權益與現(xiàn)有司法資源的承受力之間的協(xié)調有著積極作用。