呂國朋

摘要：無論我們怎樣定義歸責原則，但可以確定的是：歸責原則是指侵權人因損害行為、物件致人損害等導致結果發(fā)生后，法律根據(jù)什么標準使行為人承擔法律責任，即我們到底是以行為人的主觀過錯為要件，還是應以損害事實等作為價值評價的準繩，從而使侵權一方承擔侵權責任。這個準繩也就是我們討論的歸責原則。值得說明的是：本文主要從無過錯責任原則以及由其引出的過錯推定責任原則，無過錯責任原則展開論述。因此筆者贊同二元的歸責體系，即公平責任不是歸責原則，而是對侵權的損害后果進行民事賠償?shù)臉藴?，文中我們將進行簡要介紹。

關鍵詞：歸責原則；過錯責任原則；無過錯責任原則一、侵權責任歸責原則的適用

首先，過錯責任原則，是指以主觀過錯為要件，只有在加害人有過錯的情況下才承擔責任，即“有過錯則有責任，無過錯即無責任”的原則。其大體適用如下：第一，互聯(lián)網(wǎng)侵權。網(wǎng)絡侵權存在一種“避風港制度”即在受害人通知網(wǎng)絡運營商以后，網(wǎng)絡服務提供者才有義務采取必要措施來保護受害人的權利；否則，對損害的發(fā)生或擴大部分應當承擔責任。也就是說運營商接到通知后采取刪除、斷開鏈接、屏蔽措施后可以免責。第二，醫(yī)療機構責任。我國《侵權責任法》第34條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中因不當?shù)闹委熜袨榻o患者造成損害的（有過錯），應由用人單位即醫(yī)療機構承擔責任。第三，機動車交通事故責任。若機動車與機動車之間發(fā)生交通事故的，有過錯的一方按照其過錯承擔相應的賠償責任；雙方都有過錯的，則按照各自過錯互相承擔賠償責任。

其次，過錯推定原則，即在某些侵權事實中，法律推定行為人實施行為時具有過錯，如果行為人不能舉證證明自己沒有過錯的（法律先驗的推定行為人具有過錯），則應承擔相應的責任。第一，醫(yī)療損害責任。醫(yī)務人員隱匿、拒絕提供、偽造、篡改、銷毀病歷資料的，適用過錯推定的歸責原則。在這種情形中患者處于不利地位且欠缺相關診療知識，“法律不能強人所難”如果讓弱勢一方的患者承擔舉證責任則無疑加重了其負擔，結果可能導致患者無法得到救濟有違社會公平，也不利于社會安定和良好秩序，導致“醫(yī)鬧”的頻發(fā)。第二，對無民事行為能力人的保護。無民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構不能證明其盡到安全管理的義務，應當承擔責任。例外的是：若教育機構能夠證明已經(jīng)盡到管理職責，沒有過錯的，則不用承擔賠償責任。

再次，無過錯責任具有以下特點：第一，過錯與否，在所不問；第二，因果關系；第三，法律特別規(guī)定。簡單列舉如下：1.監(jiān)護人責任。無民事行為能力人或限制民事行為能力人造成他人損害的，由其監(jiān)護人承擔責任。但是監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕賠償責任。同時，侵權人有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，須先從其財產(chǎn)中支付，不足部分才由監(jiān)護人承擔。2.道路交通事故責任。根據(jù)法律規(guī)定，機動車與非機動車之間以及機動車與行人之間發(fā)生事故，雙方均沒有過錯的，機動車一方應當承擔不超過百分之十的賠償責任；都有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任。因此，機動車交通事故為了保護弱勢一方加重了機動車一方的責任，在適用歸責原則時須結合具體案情加以適用。

二、侵權責任歸責原則的適用特點

過錯責任原則的適用特點。首先，簡單來說，過錯責任原則適用于一般的侵權行為。除非法律有特別規(guī)定，否則，就應當先適用過錯責任原則。其次在基于過錯的基礎上，存在兩種舉證方式：一是舉證正置，即“誰主張，誰舉證”。二是舉證責任倒置，即法律先驗的推定加害人有過錯，如果加害人不能證明自己不存在過錯的，則應認定其有過錯。三是在適用過錯歸責原則時，以加害人過錯為核心歸責。但是，須注意不同案件的區(qū)分，尤其是存在第三人過錯或受害人過錯的情況下，如果損害完全是由第三人過錯或受害人故意造成的，加害人不承擔責任，如果雙方都有過錯，則適用“過錯相抵”確定各自應承擔的責任。

無過錯責任原則的適用特點。一是適用于法律規(guī)定的特別情形。二是在過錯方面，“無”加害人過錯這一要件，但須綜合考慮損害事實、損害行為以及因果關系等要件才能讓加害人承擔責任。三是受害人無須舉證，也無須證明自己無過錯。四是適用無過錯責任原則的侵權行為，其免責事受到法律的嚴格限制，必須依據(jù)法律規(guī)定，不得自行設立或約定。

三、歸責原則引發(fā)的思考

首先，一套行之有效歸責原則體系能夠協(xié)調(diào)多元化價值追求。隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代社會的法律價值呈現(xiàn)出多元化勢頭，人權、環(huán)境以及一些法律未規(guī)定但值得保護價值追求均應在侵權責任法中有所反映，要求我們必須完善法律體系。良好的歸責原則體系能夠兼顧這些價值，使的各方面利益得到很好的平衡。其次，主導侵權責任的構成要件。在不同的歸責原則之下，是否要求過錯會有所不同。在過錯責任和過錯推定中，能夠歸責的最終要件應當立足在主觀過錯上，但適用無過錯責任原則時，則無須考慮過錯。再次，從宏觀上看，歸責原則體現(xiàn)各國的立法政策。不同國家由于文化背景、社會制度同一類或不同類侵權行為，可能規(guī)定不同的歸責原則。最后，筆者認為公平責任不屬于歸責原則。雖然學界對于這個問題爭議頗多，但深入法條從《侵權責任法》24條的規(guī)定來看，受害人和行為人都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方承擔相應的責任，法律將這一規(guī)定置于賠償?shù)呢熑畏绞降囊?guī)定中，其說明：第一，它不具備歸責原則的功能。第二，如果屬于歸責原則，則應將其置于責任構成規(guī)定的的前端。第三，《民法通則》第106條和《侵權責任法》第6、7條均沒有明文規(guī)定“公平原則”。 （作者單位：昆明理工大學）論網(wǎng)絡恐怖主義的防范與懲治顧煒程

作者簡介：顧煒程（1991-），男，江蘇南通人，華東政法大學，軍事法學專業(yè)，碩士研究生。摘要：傳統(tǒng)恐怖主義隨著科學技術的發(fā)展形成了具有了新的形態(tài)即網(wǎng)絡恐怖主義。網(wǎng)絡恐怖主義具有隱蔽性強、智能化水平高、形式目標多樣化以及破壞性大等特點。目前國際社會對于網(wǎng)絡恐怖主義并沒有一個統(tǒng)一的定義，這對于防范和懲治網(wǎng)絡恐怖主義來說是相當不利的。面對日益嚴峻的網(wǎng)絡恐怖主義威脅，國際社會應當采取相關立法措施，制定國際公約并加強技術交流合作，共同應對網(wǎng)絡恐怖主義。

關鍵詞：網(wǎng)絡恐怖主義；恐怖主義；國際合作恐怖主義的形態(tài)隨著時代的進步而不斷發(fā)生變化，進入信息2.0時代之后，恐怖主義分子利用先進的技術和手段不斷擴大其影響從而使得傳統(tǒng)恐怖主義衍生出一種以網(wǎng)絡恐怖主義行為為形態(tài)的恐怖主義。面對出現(xiàn)的新形態(tài)的恐怖主義，傳統(tǒng)的預防和打擊方式已經(jīng)遠遠不足以對網(wǎng)絡恐怖主義進行有效的遏制。目前國際上并沒有一個完全統(tǒng)一的對網(wǎng)絡恐怖主義的定義，這也在國際上對于防范和打擊網(wǎng)絡恐怖主義產(chǎn)生了障礙。

一、網(wǎng)絡恐怖主義的定義及基本特征

由于各個國家、學者對于如何認定網(wǎng)絡恐怖主義的標準不完全相同，因此造成了該定義至今仍未形成統(tǒng)一的認識。但從上述的學說中我們可以看到其中的相似之處：首先，從實施主體方面，網(wǎng)絡恐怖主義行為的實施主體主要是團體或個人；其次，國家和個人都有可能成為網(wǎng)絡恐怖主義的受害者；再次，網(wǎng)絡恐怖主義的目的是對一國的社會治安、公民的人身財產(chǎn)安全、在國家內(nèi)部造成大規(guī)?？只?，影響正常的生產(chǎn)生活秩序；最后，行為人的實施手段是通過互聯(lián)網(wǎng)。網(wǎng)絡恐怖主義是傳統(tǒng)恐怖主義的新的發(fā)展形式，在具有傳統(tǒng)恐怖主義的基本特征之外，又有其新的特點。因此筆者認為可以對網(wǎng)絡恐怖主義作如下定義：網(wǎng)絡恐怖主義是指非政府組織或個人為實現(xiàn)其政治目的或社會目的，有預謀地針對一個或多個國家，或被侵犯國的人民或財產(chǎn)，以計算機技術為手段、以網(wǎng)絡為活動空間，通過進行網(wǎng)絡攻擊或攻擊的威脅，造成財產(chǎn)的損失或人員的傷亡，或使被侵犯國的國民陷入恐怖之中。

網(wǎng)絡恐怖主義主要是通過互聯(lián)網(wǎng)空間實施，對計算機遠程終端或服務器進行攻擊。其實施的效果很大程度上依賴于互聯(lián)網(wǎng)本身，因而網(wǎng)絡恐怖主義具有以下幾個基本特點：

（一）智能化水平高

如前所述，網(wǎng)絡恐怖主義是傳統(tǒng)恐怖主義在信息技術領域的延伸，與傳統(tǒng)恐怖主義襲擊方式相比，網(wǎng)絡恐怖主義更加注重于利用智能設備與高端的信息技術。網(wǎng)絡恐怖主義分子在利用信息技術作為武器攻擊的同時，還將其作為協(xié)調(diào)和支持恐怖主義行為的通訊手段。他們可以利用網(wǎng)絡作為互相之間聯(lián)絡和通訊的工具，為實施恐怖主義活動進行準備活動。一些恐怖組織還擁有高科技設備如加密傳真機、高性能解碼器等高科技設備。這些都大大提高了網(wǎng)絡恐怖主義的智能化程度。

（二）隱蔽性強

網(wǎng)絡恐怖主義的實施往往是針對或通過網(wǎng)絡空間本身，不具有直接針對普通平民或財產(chǎn)實施暴力的特征，網(wǎng)絡空間具有虛擬性，隱蔽性強的特點，使得依靠其生存的網(wǎng)絡恐怖主義的行為也具有隱蔽性強的特點。由于互聯(lián)網(wǎng)基于方便和保護個人隱私的需求，并沒有對網(wǎng)絡使用者的身份進行識別，而僅僅以數(shù)字代碼來表示每個人的身份。這為恐怖主義分子進行網(wǎng)絡恐怖主義活動提供了便利，并且由于網(wǎng)絡空間的跨國性，即使一國通過技術追蹤到處于該國境外的恐怖分子，但由于其逮捕程序涉及到一國司法主權的問題，需要通過國家、地方政府之間的交涉，而這過程又是十分漫長的，這對于恐怖主義分子的責任追究是十分不利的。同時，由于能夠證明恐怖分子活動的證據(jù)往往通過通過數(shù)字化的信息以及網(wǎng)絡標記于互聯(lián)網(wǎng)中，從而使得這些證據(jù)更容易被破壞和篡改，影響其作為證據(jù)的效力。

（三）形式目標多樣化

由于信息化社會的發(fā)展，社會生活的各個領域，包括通訊、交通、能源、科技、電子商務等各個方面都通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系在一起，一方面為市民生活提供了便利，但同時也為恐怖主義分子發(fā)動網(wǎng)絡襲擊提供了多種目標。另外在攻擊手段上，網(wǎng)絡恐怖主義也可以采取多種方式進行攻擊，例如通過網(wǎng)絡病毒侵入計算機系統(tǒng)，通過分布式拒絕攻擊使網(wǎng)絡癱瘓，或者通過遠程控制系統(tǒng)侵入電力、金融等系統(tǒng)，造成難以估量的損失。

（四）成本低廉，危害后果嚴重

由于網(wǎng)絡技術的發(fā)展，導彈、炸彈和全副武裝的恐怖分子已成為過去，人們正面臨一種無形但更嚴重的威脅，世界上最大的國家也可能在恐怖分子的輕輕一擊中屈服。①網(wǎng)絡恐怖主義的實施往往僅需一臺電腦以及可以接入互聯(lián)網(wǎng)的設備即可實施。其與傳統(tǒng)恐怖主義相比更加便捷，并且無需恐怖分子冒著生命危險去實施。這種低成本和低損耗的攻擊方式，使得網(wǎng)絡恐怖主義的襲擊變得越來越廣泛、越來越頻繁。同時，其所造成的后果并不因為其成本的低廉而減少，網(wǎng)絡恐怖主義可以在更大的范圍內(nèi)對公眾產(chǎn)生影響，可以使事件的所涉及的對象更關注恐怖活動所要達成的目的，與此同時還能確保不會出現(xiàn)足以轉移公眾注意力的長效破壞。②

二、網(wǎng)絡恐怖主義的主要表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡恐怖主義是恐怖主義在信息時代威脅人類安全、破壞世界和平的新形式。隨著科學技術以及信息技術的發(fā)展，大部分恐怖組織利用互聯(lián)網(wǎng)自身的特征發(fā)動恐怖襲擊，并且網(wǎng)絡恐怖襲擊所產(chǎn)生危害后果甚至遠大于傳統(tǒng)恐怖主義活動。美國國家安全委員會曾提出：網(wǎng)絡恐怖主義的破壞力可與傳統(tǒng)的大規(guī)模破壞性武器相提并論。③如今國家的基礎設施系統(tǒng)都是在網(wǎng)絡的連接下建構起來的，并且國家的各個部門都是緊密相連的，所以當網(wǎng)絡恐怖分子攻擊一部分時，必將對整個系統(tǒng)造成牽連損害，對國家的政治、經(jīng)濟、軍事就構成了巨大的威脅。網(wǎng)絡恐怖主義犯罪主要表現(xiàn)為三種形式：宣傳恐怖主義思想、發(fā)動網(wǎng)絡攻擊和組織恐怖活動。

（一）宣傳恐怖主義思想、散播恐怖

在一般情況下，恐怖組織無法未經(jīng)審查在一般的公眾媒體上發(fā)布其政治聲明，但是網(wǎng)絡的出現(xiàn)為恐怖分子提供了一個為其宣傳政治目的平臺，網(wǎng)絡恐怖分子實施恐怖活動不再僅限于發(fā)起直接的恐怖襲擊。一些網(wǎng)絡恐怖分子通過網(wǎng)絡散布恐怖信息，使人們處于一種恐慌狀態(tài)并造成人們的不安，從而對國家安全和社會穩(wěn)定造成巨大的威脅。例如，前一段時間ISIS組織在網(wǎng)站上傳播將人質斬首以及屠殺兒童的視頻就是散布恐怖的方式之一。同時，很多恐怖組織利用網(wǎng)絡恐怖活動作為掩護，從而為其實施直接的恐怖襲擊制造條件。網(wǎng)上散布恐怖信息最具有典型意義的是基地組織的恐怖活動，它不僅在網(wǎng)上發(fā)布反社會的言論，而且通過網(wǎng)絡發(fā)布恐怖信息的錄像，使國際社會處于恐慌狀態(tài)。

（二）發(fā)動網(wǎng)絡恐怖襲擊

網(wǎng)絡恐怖襲擊是指網(wǎng)絡恐怖分子將信息技術作為武器，利用網(wǎng)絡的互通性和全球性進行破壞。網(wǎng)絡恐怖分子通過侵入網(wǎng)絡系統(tǒng)來達到破壞、竊取、篡改網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的目的。同時，他們又可以進入公共領域的網(wǎng)站論壇等來散布大量的虛假信息在公共社會中造成恐慌，或者對他人的計算機資料來進行復制、刪除或修改。當關于供電供水系統(tǒng)、交通管理系統(tǒng)等重要的基礎設施被入侵，或者是國家安全部門重要的信息系統(tǒng)遭到網(wǎng)絡襲擊，從而導致公民的人身財產(chǎn)安全遭受嚴重損害。由于全球的信息化進程不斷加快，各個國家的基礎設施的管理和信息傳輸都有賴于網(wǎng)絡系統(tǒng)進行。一旦遭受侵襲就可能造成難以挽回的損失。如今，網(wǎng)絡恐怖分子更傾向于對有關于國計民生的基礎設施進行攻擊，從而對被攻擊的對象造成更加嚴重的損失。

（三）組織恐怖活動

互聯(lián)網(wǎng)為恐怖組織之間的相互聯(lián)系提供了便利，其突破了傳統(tǒng)恐怖主義受制于地理因素的限制，使得身處各地的恐怖分子可以通過社交軟件等各種網(wǎng)絡交流通訊手段進行恐怖主義活動的交流和策劃，從而使國家面臨恐怖主義襲擊的可能性大大增加。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融系統(tǒng)的便利更是為恐怖組織進行洗錢提供了便利，恐怖組織利用虛擬貨幣，通過銀行轉賬以及移動支付系統(tǒng)為恐怖活動做準備。④同時，這些資金又可以用來雇傭網(wǎng)絡黑客進行新一輪的網(wǎng)絡攻擊。

三、完善防范懲治網(wǎng)絡恐怖主義措施的建議

（一）強化防范網(wǎng)絡恐怖主義意識

如前所述，網(wǎng)絡恐怖主義行為所造成的傷害和損失同樣是巨大的。并且網(wǎng)絡恐怖主義的傳播和散布往往具有很強的隱蔽性和不確定性。因此，我們必須通過事前的預防措施因此，首先要從網(wǎng)絡信息的受眾出發(fā)，提高其防范網(wǎng)絡恐怖主義的意識。不少恐怖組織就是通過網(wǎng)絡來擴大影響從而吸納、招收成員。預防恐怖主義的傳播不僅要從源頭進行規(guī)制，同樣也要對網(wǎng)絡信息的受眾進行教育?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶是網(wǎng)絡發(fā)展的基本動力和保障信息安全的最初的防線，因此網(wǎng)絡的安全機制要面向用戶，應組織全方位，多層面的信息網(wǎng)絡安全宣傳和培訓，提高其安全認識，強化其安全防范意識?！斗纯植乐髁x法》草案第14條規(guī)定各級人民政府、教育行政機構、宗教事務部門以及其他新聞部門應當開展反恐怖主義教育并進行反恐怖主義的宣傳。同時，相關的網(wǎng)絡經(jīng)營機構有義務對網(wǎng)絡信息的傳播以及使用采取預防和預警機制，維護網(wǎng)絡信息系統(tǒng)的穩(wěn)定和安全。在全社會以及全球建立防范恐怖主義的預警機制，將網(wǎng)絡恐怖主義遏制在初始階段，避免由于意識上的疏忽給恐怖主義的生存和傳播創(chuàng)造條件。

（二）加強技術交流與合作

網(wǎng)絡恐怖主義主要是通過網(wǎng)絡空間進行傳播和交流，其中涉及到各種計算機信息技術的使用。對于發(fā)展中國家以及不發(fā)達國家來說，其相對落后的經(jīng)濟發(fā)展水平使其無法獲得先進的科學技術，而這也是其對抗網(wǎng)絡恐怖主義的缺陷所在。不發(fā)達國家由于技術水平的限制，往往會成為恐怖組織首先攻擊的對象。各種極端以及恐怖主義思想往往最先是通過一些落后國家的網(wǎng)絡空間進行傳播的。因此，各國有必要進行技術上的合作和交流。一方面，發(fā)達國家應當通過雙邊條約或者多邊條約給予落后國家技術和人才上的支持，為發(fā)展中國家提供資金以及人力物力上的資助；同時，要建立人才培養(yǎng)的交流機制，通過互相交流，提升防范和應對網(wǎng)絡恐怖主義的技術水平。另一方面，各國之間要通過開展技術性活動，大大提升相互之間的合作水平，通過跨國的網(wǎng)絡模擬戰(zhàn)，為應對未來可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡恐怖主義行為作出預防手段，并建立相應的預警機制；同時，各國應當建立有效的信息共享和應急響應機制，提高基礎設施的安全性和抵制恐怖主義信息的能力。

（三）簽訂多邊國際條約，建立國際司法合作

雖然國際上已經(jīng)有區(qū)域性國際條約，例如歐洲理事會以及上海合作組織的成員國分別通過的《網(wǎng)絡犯罪公約》、《上海合作組織反恐怖主義公約》，對恐怖主義的懲治和防范達成區(qū)域性合作框架。還有一些專門針對恐怖主義行為的國際公約，如《反對劫持人質國際公約》、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》，但國際上還沒有一個完整的反恐怖主義公約。這種情況對于應對和懲治網(wǎng)絡恐怖主義行為是十分不利的。因為網(wǎng)絡恐怖主義的行為往往具有跨國的性質，因此會涉及到各個國家的管轄權問題。在沒有公約規(guī)定的情況下，一個國家很難在另一國對該國實施網(wǎng)絡恐怖主義行為的個人行使管轄權。這就使得網(wǎng)絡恐怖主義的責任追究存在很大的不確定性和漏洞。因此，有必要簽訂一個國際性的多邊條約，明確恐怖主義的定義以及相關的行為，此外對于相應的恐怖行為的處罰和司法方面的協(xié)助也應當盡快建立為執(zhí)行應對恐怖主義的行為提供法律上的依據(jù)。