白高元

摘 要：情誼行為翻譯于德國(guó)民法概念，在西方國(guó)家已經(jīng)有成熟的法律適用，而我國(guó)民法領(lǐng)域?qū)η檎x行為的研究解釋不明，在生活中如“共同飲酒、自發(fā)組織游玩、好意同乘等情誼行為引發(fā)的侵權(quán)案件學(xué)界、司法機(jī)關(guān)對(duì)責(zé)任的承擔(dān)并沒有形成統(tǒng)一的意見，無(wú)論是在理論還是司法實(shí)踐中對(duì)情誼行為研究甚少，給我們的司法實(shí)踐造成極大困境，不同地區(qū)的法院對(duì)類似案件的判決結(jié)果截然不同。本文通過探討情誼行為的性質(zhì)及其法律責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)上，研究情誼侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，更好服務(wù)于實(shí)務(wù)案件。

關(guān)鍵詞：情誼行為；侵權(quán)行為；歸責(zé)原則

一、 實(shí)務(wù)案件的思考

徐某共同飲酒后死亡案。[1]案情經(jīng)過：2005 年2 月19 日晚，馬某因升遷邀徐某及其它朋友共同飲酒。晚飯后，徐某自行駕駛摩托車回家，途中因摩托車失控，人車墜入河谷死亡。由于對(duì)補(bǔ)償費(fèi)用問題爭(zhēng)執(zhí)不下，徐某父母將馬某等人訴至法院，認(rèn)為馬某等人明知徐某飲酒過量后駕駛摩托車存在危險(xiǎn)，但未進(jìn)行勸阻，致使后來醉酒駕駛，車毀人亡，故請(qǐng)求被告對(duì)徐某的死亡后果承擔(dān)20%的連帶賠償責(zé)任。

法院審理內(nèi)容：宜興市法院認(rèn)為，該案中的當(dāng)事人均為成年人，彼此之間共同喝酒的行為屬于社交層面的情誼行為，當(dāng)事人之間沒有相應(yīng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此也不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

俗話說：“酒桌不是法外之地”，對(duì)法院的認(rèn)定值得我們考究。在我們生活中諸如朋友間相約游泳、自行組織登上或組織自行車隊(duì)等現(xiàn)象很多，這些活動(dòng)都是增進(jìn)感情基礎(chǔ)的活動(dòng)，在相互的活動(dòng)過程中是否具有安全保障的義務(wù)，發(fā)生財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害后責(zé)任怎樣歸責(zé)，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中各地法院的認(rèn)定是不同，沒有較為完善明確的法律規(guī)定，因此情誼行為的研究十分必要。

二、 情誼行為的概念

情誼情誼行為（Cefalligkeiten）理論源于德國(guó)，德國(guó)學(xué)者迪特爾·梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外，當(dāng)事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當(dāng)作法律行為（通常是當(dāng)作合同）來實(shí)施，但是當(dāng)事人毫無(wú)疑問根本沒有這個(gè)意思。[2]而由于認(rèn)識(shí)理解視角不同，翻譯和解釋的定性也有所不同，有的譯為“好意施惠”，有的譯為“好意施惠關(guān)系”，我國(guó)學(xué)者邵建東譯為“情誼行為”。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為情誼行為“在于當(dāng)事人之間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無(wú)受其拘束的意思?！盵3]因此情誼行為是當(dāng)事人之間基于好意而無(wú)意思表示的感情行為。

學(xué)界對(duì)情誼行為的性質(zhì)是否屬于事實(shí)行為還是法律行為，意見尚有分歧。所謂民事法律行為，“是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實(shí)?！盵4]因此，意思表示是法律行為的核心要素，它指民事主體將設(shè)立、變更或者消滅一定民事法律關(guān)系的內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部的行為。沒有意思表示就無(wú)所謂民事法律行為。通過以上的分析，在帶有情感的好意行為階段中，沒有設(shè)立法律關(guān)系的意思，也不產(chǎn)生所謂的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，若在情誼行為中由于存在一般的故意或者過失導(dǎo)致相互人的財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，法律就會(huì)介入并提供相應(yīng)的司法救濟(jì)，確定一定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。從這一角度看，情誼行為屬于民事法律事實(shí)行為，其侵權(quán)行為屬于法律調(diào)整的范圍[5]。

三、 情誼侵權(quán)以及責(zé)任的承擔(dān)問題

民事法律關(guān)系雖然屬于私法領(lǐng)域，調(diào)整平等主體間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，但是有些私生活領(lǐng)域不受法律的調(diào)整，以保證國(guó)民最大的自由和正義。情誼行為本身是基于善良風(fēng)俗感情而發(fā)生的，有助于社會(huì)關(guān)系的融洽和諧，并不應(yīng)該受到民事法律的約束和干預(yù)。若過多的干涉人們的私生活領(lǐng)域，使得人人變得冷漠、自危，這與法律制定的倫理精神也相違背。但是若生活中的情誼行為，超出了自由的限度，引起當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)制，法律就一定要去調(diào)整，以保護(hù)受害人的權(quán)利，維護(hù)社會(huì)理性的公平正義，所以需要我們完善情誼行為的法律制度，更好的對(duì)司法實(shí)踐服務(wù)。

我們對(duì)情誼侵權(quán)要領(lǐng)會(huì)法律規(guī)制的內(nèi)在精神與目的，梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，既然侵權(quán)責(zé)任在法律關(guān)系中都得以減輕，那么在不具有約束力的情誼關(guān)系中就更加應(yīng)該得以減輕了，也是由民事活動(dòng)的公平原則所決的?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》中分別規(guī)定了無(wú)過錯(cuò)責(zé)任、一般過錯(cuò)原則、與過錯(cuò)原則，無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則，也稱為無(wú)過失責(zé)任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯(cuò)，只要有行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；若情誼侵權(quán)適用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，顯然對(duì)施惠人是不公平，這也與我們民法的立法精神相悖。有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，情誼侵權(quán)行為為法律責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是故意和重大過失”[6]，但是筆者觀點(diǎn)，情誼侵權(quán)適用一般過錯(cuò)原則較為合理，由于情誼行為本身體現(xiàn)的就是一種人際交往中自由感情行為，如：見義勇為，樂于助人中給第三人造成損害的，不是行為人的內(nèi)心活動(dòng)的表現(xiàn)，只能要求情誼人有一般的注意安全保障義務(wù)即可，若法律要求過多，則可能造成社會(huì)道德淪喪，更不利于組織者的安全保障意識(shí)的形成，所以，適用一般的過錯(cuò)責(zé)任原則是較為合理，合乎法理與情理。

在情誼行為中若情誼人由于故意或重大過失沒有盡到應(yīng)盡的相應(yīng)的安全保障的注意義務(wù)理應(yīng)對(duì)該侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。從某種意義上說，“故意或重大過失”的情誼行為根本無(wú)所謂嚴(yán)格意義上的情誼行為，在這種情況下，情誼人內(nèi)心的心理活動(dòng)是比較難以去辨別的，所以就必須去討論情誼人的安全注意義務(wù)怎么才能確定的問題。在生活實(shí)務(wù)中，認(rèn)定侵權(quán)人盡到安全保障義務(wù)由以下三個(gè)方面來判定：一是防止危害的措施是否恰當(dāng)；二是限制危害的擴(kuò)大是否合理；三是損害發(fā)生后是否采取積極的、合理的救濟(jì)措施。若情誼人在當(dāng)時(shí)有限的條件下已經(jīng)采取了一般人都認(rèn)為合理的、積極的措施，就可以認(rèn)定情誼人已經(jīng)盡了必要的安全保障義務(wù)，法律不能強(qiáng)求行為人對(duì)受害人的損失或者傷害承擔(dān)賠償責(zé)任；另外判斷青衣人的義務(wù)還要根據(jù)其年齡、精神和身體狀態(tài)以及生活方面的經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)時(shí)的情勢(shì)環(huán)境等因素。

在本文開頭徐某參與共同飲酒后死亡案中，飲酒場(chǎng)所在馬某家中，大家在知道徐某醉酒后，從保護(hù)徐某人身安全的利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)阻止徐某開摩托車回家，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到發(fā)生高度危險(xiǎn)的可能性，但都沒盡到這種安全保障義務(wù)，并因此造成徐某車毀人亡的結(jié)果。馬某及其他人的行為違反了在此時(shí)法律要求的共同人之間的相互照顧，相互幫助的注意義務(wù)，是值得法律去評(píng)價(jià)處罰的，存在一般的過錯(cuò)甚至是故意或者重大過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以，通過本文的分析，江蘇省宜興市法院關(guān)于本案的一審駁回訴訟的做法，值得我們?nèi)タ剂俊?/p>

總之，由于情誼侵權(quán)的案件在司法實(shí)踐中成逐年增加的趨勢(shì)，對(duì)情誼行為的分析與實(shí)踐研究，還需要更多的法律去完善，需要不斷的去學(xué)習(xí)。本文的觀點(diǎn)只是一個(gè)視角，在中國(guó)對(duì)情誼行為研究相對(duì)不夠成熟的情況下，怎樣用私法去調(diào)整人們的情誼行為，同時(shí)又不失度，合理的賦予情誼人履行相應(yīng)的安全保障義務(wù)，給予受害人及時(shí)的法律救濟(jì)，保證受害人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)民法的公平原則是研究的重要課題。

參考文獻(xiàn)：

[1] 江蘇省宜興市人民法院（2006）宜民一初字第528號(hào)民事判決.

[2] [德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論.邵建東譯.北京：法律出版社2000.

[3] 王澤鑒.債法原理.北京，北京大學(xué)出版社2009.

[4] 梁慧星.民法總論.北京，法律出版社，2001：157

[5] 王曉慧.試論情誼行為—一個(gè)案例所引發(fā)的思考.[J].呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)，2012.6

[6] 邱鷺風(fēng).論情誼行為侵權(quán)責(zé)任—以一起“情誼行為侵權(quán)案”的判決為分析樣本.[J]南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2008.5