屈茂輝　許中緣

摘 要：侵權責任法的體系設置需要考慮到侵權責任法的本身特性，也要結合侵權責任法典本身所具有的要求。以行為中心模式與訴因中心模式來主導侵權責任法的制定具有弊端，以損害中心模式體現(xiàn)了侵權責任法與侵權責任法典本身的特性。我國侵權責任法一般條款的制定，需要合理區(qū)分侵權責任法的一般條款與侵權責任的一般條款，侵權責任的一般條款的適用，需要遵循滿足層級性的要求。我國侵權責任法應該采用損害的一般規(guī)定、損害的救濟、損害的抗辯、損害賠償?shù)倪壿媮泶_定侵權法的邏輯結構。

關鍵詞：侵權責任法；侵權責任法典； 模式選擇； 體系設計

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833(2009)01-0102-09

作者簡介：屈茂輝，湖南大學法學院教授；許中緣，湖南大學法學院副教授 （湖南 長沙 410082）

時至侵權責任法在立法日程上加速前行的今天，盡管學者對侵權責任法獨立成編形成了基本共識，對一些具體制度的構建也具有基本的看法，但就侵權法責任的體系與結構設計則存在較大的分歧。而且，我國的侵權責任法是以獨立的法典形式存在的，自然必須滿足法典體系本身的要求，這就決定了簡單采用擴張任何既有的，無論是《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》還是《埃塞俄比亞民法典》等相關侵權法的條文，都具有理論上的不周延性與實踐的不科學性。我們既然選擇侵權法獨立成編這一立法模式的創(chuàng)舉，這就必然要求我們不能是簡單地借鑒與擴張其他民法典版本的要求，這也必然要求我們在理論上對侵權責任法典的邏輯結構進行深度地考察與論證。筆者不揣淺陋，就此問題進行探討，希圖能夠有益于侵權責任法的制定。

一、 侵權責任法法典體系設計的邏輯起點

從邏輯上分析，侵權責任法法典的體系設計，既必須把握侵權責任法本身的特性，同時也需要考慮到侵權責任法法典本身的特點，只有這樣，才能使侵權責任法法典的編纂體現(xiàn)科學性與相對的完美性。

根據(jù)我們的歸納以及學者對侵權責任法的探討，侵權責任法具有以下特點：

第一，侵權責任法是裁判法，主要針對的對象是法官。根據(jù)規(guī)范針對的規(guī)范對象不同，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以他們之標準進行裁判，則他們便是裁判規(guī)范（Entscheidungs normen）” (注：黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110-111頁。)。在一個完整的裁判規(guī)范中，應該包括兩個部分：其一，一個抽象的方式加以描寫的擬制法律事實規(guī)定為構成要件；其二，然后再將同樣的抽象的方式加以一般描寫的法律效果，歸屬于該抽象的法律事實。(注：許中緣：《體系化的民法與法學方法》，法律出版社2007年版，第254頁。)這就決定了侵權責任法的立法不僅規(guī)則的設計應該完全體現(xiàn)裁判法的特點， 而且在體系的構成上，應該體現(xiàn)裁判法的特點，方便法官裁判案件。

第二，侵權責任法是損害填補法。侵權責任法的功能主要在于填補損害。這種損害填補不僅僅只是指傳統(tǒng)意義上的物質救濟，而且也包括精神上的補償。此外，還需要注意的是，單靠侵權責任法的建立并不能實現(xiàn)侵權法的補償功能，還需要通過責任保險、社會保險、國家補償、社會救助等各種補償方式的發(fā)展和完善，才能實現(xiàn)侵權責任法的救濟功能。但是，值得指出的是，侵權責任法是補償法，這個補償是確立責任的基礎。如責任保險中，首先是確立責任，才能實現(xiàn)責任保險的補償功能。這就決定了侵權責任法的基礎與其他部門法的協(xié)調。

第三，侵權責任法是強行法。因為侵權法所規(guī)定的責任并非是不法行為人所自愿承受的，而是法律規(guī)定侵害人必須對國家所負有的義務或者責任，所以這應該體現(xiàn)為強行性規(guī)范。侵權行為法對各種侵權行為的構成的規(guī)定，乃是提起侵權之訴的基礎。所以這些應該在法律中表現(xiàn)為強行性規(guī)范的制定。“如果完全將侵權法當作任意法不僅不符合債權法的性質，而且將因忽視國家對侵權責任關系的干預而使侵權法迷失發(fā)展方向，侵權糾紛在實踐中也難以得到正確處理?！?注：王利明：《論侵權行為法的獨立成編》，《現(xiàn)代法學》2003年第4期。)在侵權行為法中，為了保障人們的權利不受侵害，這就需要對責任的劃分規(guī)則、責任的確定規(guī)則、責任的免除規(guī)則作出詳細規(guī)定，這種規(guī)定應該表現(xiàn)為強行性規(guī)范。

第四，從侵權責任法本身來看，侵權責任法與合同法、物權法等相比，其內容非常復雜。正如諸多學者指出的，侵權行為法的問題都涉及到整個民法的基礎問題，侵權責任法的諸多理論問題如過失理論、歸責原則、因果關系理論，都涉及到民法的哲學問題，而且內容非常復雜。如果規(guī)定不合理，憑由法官在實踐中對此問題的摸索，這對我們的司法無疑是一個巨大的挑戰(zhàn)，而其結果，必然導致司法實踐中案件的處理難以表現(xiàn)出一致性。

侵權責任法的這些特性是我們在侵權法法典編纂所需要考慮到的問題。但不僅于此，制定一部科學的侵權責任法典，還需要對侵權責任法法典本身的特性進行考察。我們認為，侵權責任法法典本身的特性除具有一般法典編纂的特性之外，還需要考慮到侵權責任法本身的特性。我們認為，侵權責任法法典本身具有以下特性：

第一，體系的邏輯性與一致性的問題。整個侵權責任法的體系應該具有邏輯性與一致性，這是由侵權責任法法典本身所具有的特性所決定的。因為我們制定的侵權責任法是民法典的內容的一部分，這就決定了侵權責任法的設計應該具有邏輯性與一致性。所謂邏輯性，就是法典規(guī)定之間不是毫無關系的列舉。而一致性，闡述的法律規(guī)則之間不能相互矛盾，這特別表現(xiàn)為侵權責任法中責任形態(tài)多樣性與歸責原則相互之間的協(xié)調性。

第二，體系的開放性。所謂法典的開放性也可以稱為法典規(guī)定的未完成性（Unfertigkeit des Gesetzes），可以說是法典的一種柔性，其是指法典的內容的規(guī)定、條款的表達為法典對未來民事生活的調整留下空間。“法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創(chuàng)立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會導致停滯不前?！?注：［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里得·哈斯默爾主編《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第186頁。)法典的開放性是人類理性與社會生活的復雜性與變動不居性所決定的。法典體系只有保持開放性，才能適應不斷變化的社會生活的需要。保持開放性的民法典才能不會因社會發(fā)展而迅速地被淘汰。侵權責任法典的本身也決定了侵權責任的立法需要保持開放性，只有這樣，才能保持侵權責任法本身在不斷變化的生活面前保持其生命力。

第三，體系的一般性。侵權責任法典體系的設計時我們需要考慮到，侵權責任法總是不能對所有的侵權責任規(guī)范進行涵蓋，必然需要在侵權責任法典本身之外存在著若干侵權責任形態(tài)的存在。盡管我們在《民法通則》中對侵害知識產(chǎn)權的民事責任做出了原則性規(guī)定，但是具體侵害各種知識產(chǎn)權的民事責任之規(guī)范分別存在于著作權法、商標法、專利法和反不正當競爭法中(注：這也是學者所倡導的侵權責任法典本身存在的“非法典化”現(xiàn)象。具體參見張新寶《侵權責任法的法典化程度研究》，《中國法學》2006年第3期。)。這是侵權責任法法典編纂所必須正視的現(xiàn)象。于此，侵權責任法體系的設置需要考慮到侵權責任法法典與有關侵權責任法的單行法之間的關系。我國正在制定侵權責任法典，但是與侵權責任法典本身不能替代所有關于侵權責任法的其他法律規(guī)章等一樣，侵權責任法典也不能將所有的侵權行為涵蓋到法典之中。這就決定了侵權責任法與其他有關侵權行為法的單行法律、法規(guī)并行存在。這就決定了侵權責任法的本身立法一是具有對各民事單行法律具有統(tǒng)率性。

第四，體系的嚴格性。根據(jù)公認的觀點，侵權責任法是強行法，所謂強行法就是法官在遵行責任的確立時應該嚴格依照法律的規(guī)定，而不能是依據(jù)法官的意志裁判，也不能依據(jù)當事人的意志進行確立。這種強行法的功能就決定了侵權責任法責任體系的確立是確定、固定與一致的。在法典之中，侵權責任法需要解決的是法官自由裁量權的確立與擴張的問題。在侵權責任法中，法官的自由裁量權仍然是限縮的。但是，這種限縮不能解決諸多問題，就有自由裁量權才存在的必要，但自由裁量權的存在是必然，合理控制也是必然。這就需要條文的設計既要適度擴張法官的自由裁量權，也要對法官的自由裁量權進行合理限縮。

二、侵權責任法法典體系設計的模式選擇

比較當今世界主要發(fā)達國家的侵權責任立法，可以看出，主要存在以下幾種立法模式：

（一）行為中心模式

侵權責任法的本質應是對個人不當行為所應該承擔的責任的規(guī)定。如《法國民法典》就是行為中心立法例的充分表現(xiàn)。該法典在1382條確立的自己的過錯行為責任、第1383條規(guī)定的自己的行為承擔損害賠償責任的一般原則、第1384條確立的行為與照管之物造成的損害承擔賠償?shù)囊话阍瓌t(注：學者一般稱為準侵權行為。)，第1385條確立的動物致人損害的賠償責任的原則、第1386條規(guī)定的是建筑物的所有人對建筑物的缺陷、踏損致人損害所應承擔的責任。我國梁慧星教授負責的侵權法草案中，就是采用這種模式。在《中國民法典草案建議稿附理由》第六十三章的“一般規(guī)定”中具體規(guī)定了侵權行為的定義與歸責事由、責任能力、損害、因果關系與共同侵權行為、抗辯事由等內容，然后在第六十四章規(guī)定了“自己的侵權行為”，第六十五章規(guī)定了“關于對他人侵權之責任”、第六十六章規(guī)定了“準侵權行為：無過錯責任”以及第六十七章規(guī)定了“侵權的民事責任”。很明顯，這種立法模式是借鑒了法國有關侵權法的立法模式。

此種立法模式的優(yōu)點是簡明、扼要。體例結構也具有很大的邏輯性與合理性。但這種立法模式尚存在以下問題：

第一，這種立法模式最大的不足之處是不能正確涵蓋各類主體的侵權行為。由侵權人本人的行為，擴張到行為人掌控支配的不動產(chǎn)、動產(chǎn)以及動物。但行為有多種，有作為與不作為，有共同侵權行為也有共同危險行為，有意思支配的行為與非意思支配的行為，并不是所有的行為都由侵權責任法進行調整，如何區(qū)分這些行為，這本身具有局限性。

第二，難以確立正確的歸責原則。社會生活中，各種侵權行為類型多樣，其中的歸責原則也不同。在法典確立的過錯歸責原則、過錯推定和無過錯責任原則中，如何適用就是司法機關所需要解決的大問題。而僅僅通過以行為人的責任來確立這些歸責原則是很難實現(xiàn)的，因為過錯歸責原則僅僅是就行為人自己的侵權行為而言的，而其他擬制的自己行為，就只能是過錯推定或者無過錯歸責原則。而行為人本人的行為，也有可能適用過錯推定或者無過錯歸責原則。此時就導致問題的復雜化，何時運用過錯推定歸責原則，何時運用無過錯歸責原則，司法實踐很難作出科學的決斷，必然會導致司法實踐中對此問題的處理不一。

第三，這種立法有可能使侵權行為法的有關內容難以在法典中進行規(guī)定。僅僅根據(jù)擴張行為人的責任來進行立法，就難以體現(xiàn)諸多新型的侵權行為，如純粹經(jīng)濟損失等。因為這些行為的主體并不是非常鮮明，如果將這些新型的侵權行為置于法典之中，鑒于這種邏輯性，要么在總則中進行規(guī)定，要么在損害賠償中進行規(guī)定，而前者的結果，必然是過于擴大總則中的內容，而后者，有可能導致與損害賠償?shù)囊?guī)定類型不相符合。

（二）訴因中心模式

《德國民法典》的侵權行為法的規(guī)定采取的是訴因中心模式?！兜聡穹ǖ洹穼⒏黝惽謾嘣V因類型化，對侵害受到法律保護的各種權利的行為進行列舉。在該法典第823條中規(guī)定了三種訴因即：一是故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的行為；二是違反以保護他人為目的的法律的人；三是依照法律的規(guī)定的內容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，也需要進行賠償。在第824條中規(guī)定信用的損害。在第825條規(guī)定了誘使發(fā)生性行為。在第826條規(guī)定了違反善良風俗的故意侵害這幾種訴因。《瑞士民法典》對訴因的歸類為兩種，即違法與故意違背善良風俗，而《日本民法典》則采用權利類型訴因的形式對此進行規(guī)定。

訴因是以侵權法所保護的權利或者利益作為立法的基礎，以訴因進行立法無疑具有科學性。但是，因為訴因是對侵權行為的請求權基礎的概括與列舉，列舉常存在不完全的情形。此外，社會出現(xiàn)的侵權行為的類型并不僅僅局限于訴因的內容，這時訴因往往也涵蓋不了其他各類侵權行為，所以只有采用其他類型列舉的方式。如《德國民法典》在規(guī)定訴因所列的侵權行為之外，又規(guī)定了一些特殊的侵權行為，如共同侵權行為（第830條）、雇傭人責任（第831條）、監(jiān)護人責任（第832條）(注：本文參照的是陳衛(wèi)佐譯注《德國民法典》（第2版），法律出版社2006 年版。)。而這些內容與之前所采用的侵權行為類型立法基礎又完全不同，所以在邏輯構造上，只有以一般侵權行為與特殊侵權行為進行規(guī)定，但何謂“一般”，何謂“特殊”該種標準也很難統(tǒng)一。《日本民法典》的規(guī)定也是如此本文參照的是陳國柱譯《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版。)?！度毡久穹ǖ洹吩诘?09條規(guī)定了侵害權利（訴因）的一般條款，然后規(guī)定了財產(chǎn)權的損害（第710條）、生命權的損害（第711條），然后規(guī)定了未成年人的責任能力（第712條）、心神喪失人的責任能力（第713條）、無責任能力人的監(jiān)督人責任（第714條）、使用人的責任（第715條）、定作人的責任（第716條）、土地工作物占有人、所有人的責任（第717條）、動物占有人的責任（第718條）、共同不法行為人的責任（第719條）等。而這些行為又是完全列舉的形式，很難與之前所采用的訴因標準進行統(tǒng)一。

（三）損害中心模式

侵權法的功能就是填補損害，“無損害即無救濟”，侵權責任法的設置主要是確立損害救濟的規(guī)則，由此以損害作為立法的中心模式具有合理性(注：這也是學者所說的侵權責任法的規(guī)范功能逐漸消退，而補償成為侵權法的主要功能。參見Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilitédélictuelle,Dalloz,2005,pp.18-22。)。在歐洲侵權法草案中，就是以損害為中心而展開的。歐洲侵權法草案在一般規(guī)定中，規(guī)定了具有法律相關性的損害的定義。然后在第1:102條規(guī)定了損害的一般條款及其適用范圍（第1:103條）。第二節(jié)確立損害的相關內容。第三節(jié)規(guī)定的是損害的歸責情形。在第四節(jié)中規(guī)定了因果關系。第五節(jié)規(guī)定了侵權的抗辯事由。第六節(jié)規(guī)定了侵權行為的救濟。第七節(jié)規(guī)定了輔助規(guī)定(注：如無詳細說明，本文所引歐洲民法典草案中的內容，均為筆者譯自歐洲民法典最新草案的相關內容。)。

為什么可以損害作為侵權責任法的立法核心呢？主要是以下原因決定的：

第一，填補損害是侵權責任法的立法宗旨。因為“無損害即無救濟”，侵權責任法的設置主要是確立救濟的規(guī)則，根據(jù)這一基本法理，確立損害是侵權責任法開展的基礎。當然，雖然說沒有損害就沒有民事責任，但是并非所有的損害都能得以賠償，這就是侵權責任法所需要解決的問題。

第二，填補損害是侵權責任法具體規(guī)則設計的基本標準。有損害即有填補，體現(xiàn)了侵權法的本質特征。侵權責任法的歸責原則、因果關系、免責要件等都是來確定損害，從而使之得以賠償、確立損害進行救濟的標準。所以，侵權責任法的具體規(guī)則的設計應該以損害來開展的。

第三，損害得以填補符合侵權法的發(fā)展趨勢。19世紀法國民法典確立的過錯責任原則是當時侵權法的偉大進步，然而時代的發(fā)展，學者認為，過錯已經(jīng)成為阻擋受害人得以賠償?shù)慕O腳石，而過錯的規(guī)范功能也得以逐漸消失，侵權法的補償功能日漸增強(注：參見Clothilde Grare,Recherches sur la coherence de la responsabilité délictuelle,Dalloz,2005,Chpitre I。)?，F(xiàn)代侵權責任法所需要面對的兩個問題：首先，需要保護的是哪些利益；其次，實施哪種行為應導致受害人的賠償義務(注：［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第17頁。)。這些問題的核心，其實質仍然是損害賠償?shù)膯栴}，這些是侵權責任法的核心。正如德國學者所說，“一百多年后的今天，可以肯定，侵權行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責任法律制度領域最新的發(fā)展至當前的形態(tài)的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應的社會化國家機制。事實上，正是在這種期待中，我們才能探察到侵權和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此，法律所強調的重點已從承擔過錯轉移到了補償損失”(注：［德］馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006 年版，第4-5 頁。)。

我們認為，以損害為中心采取的結構相較之前兩種立法模式具有優(yōu)越性：

第一，有利于保持法典的邏輯性與結構合理性。無疑，侵權責任法是確立損害賠償責任，而“可歸責性是法律借以確定侵權責任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素，是侵權法價值判斷的核心，其體系的科學性和合理性程度決定了整個侵權法的立法結構和生命力”。對侵權責任法是的損害的立法，可以確定損害救濟的方式，也可以確定損害的歸責原則。

第二，有利于法官正確適用案件。有損害即有填補的歸責原則，實質是把侵權歸責原則由原來的過錯歸責（主觀主義）轉變?yōu)閾p害歸責（客觀主義），使責任的確定更為容易與直觀。正如學者所說“填補損害系基于公平正義的理念，其主要目的在使被害人的損害能獲得實質、完整迅速的填補，有助于促進侵權行為法的發(fā)展，如過失責任的客觀化，舉證責任倒置、無過失責任的建立及損害賠償數(shù)額的合理化等”(注：王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第8頁。)。

第三，有利于使法律規(guī)定的內容更具有合理性與科學性。損害包括人身的損害與財產(chǎn)損害；既包括既得利益的損害，也包括期待利益的損害；既包括權利的損害，也包括利益的損害。以損害進行立法，無疑使侵權責任法的本身具有擴張性，彌補了權利規(guī)定的弊端。正如學者所說，“從支持的理念上看，可救濟性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神”，“從內部的結構上看，可救濟性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系”(注：楊立新、楊彪：《侵權法中的可救濟性損害理論》，《政治與法律》2007年第6期。)。

但需要注意的是，侵權法的立法模式無論是采用行為說，還是訴因說、以及損害的形式，均具有一定的局限性，實踐中，也不單純地采用某種單一的立法模式，而是幾種立法模式相互貫穿。如《德國民法典》中采用訴因說的立法模式時，也采用了《法國民法典》以行為為線索的立法模式(注：參見《德國民法典》第828條至840條的規(guī)定。)。在學者主張的侵權法的立法結構中，也是采用這種模式(注：參見張新寶《侵權法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學家》2003年第4期。)。

三、我國侵權責任法法典的體系設計

在侵權責任法的立法過程中，最具爭議也最重要的問題就是侵權責任法的一般條款的設置與具體結構體系的編排問題，對此問題的解決，是我們制定侵權責任法的關鍵。

（一）侵權責任法的一般條款設置

在侵權責任法的立法過程中，對一般條款的設置已經(jīng)形成了基本共識(注：王利明：《我國侵權責任法體系的構建》，《中國法學》2008年第5期。)，然而，就具體的一般條款的如何設置仍然存在爭議，大致具有以下觀點：

第一，請求權基礎說。這種學說的主要倡導者為張新寶教授。張新寶教授認為:“侵權行為法的一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求權之基礎的法律規(guī)范?！彼J為《法國民法典》第1382條和第1383條所首創(chuàng)的侵權行為法的“一般條款”立法模式，即對過錯(故意和過失)侵權責任的共同要件進行抽象，將其分別規(guī)定在兩個條文中，不再對各種具體的過錯侵權行為進行列舉性規(guī)定。而德國則因采取了概括列舉和遞進補充的模式而不屬于一般條款(注：張新寶：《侵權行為法的一般條款》，《法學研究》2001年第4期。)。

第二，過錯責任的一般條款說。這種學說的主要代表者為王利明教授。王利明教授認為，一般條款不應該僅僅規(guī)定過錯責任原則，而應該區(qū)分對權利與對利益進行保護的兩種類型，至于嚴格責任和公平責任，主要采取列舉的方式。他認為，過錯責任可以規(guī)定為若干類型，而過錯責任原則是作為兜底條款而存在(注：王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第84頁。)。根據(jù)王利明教授主持的建議稿第1823條的規(guī)定：“民事主體因過錯侵害他人人身、財產(chǎn)權利的，應當承擔侵權責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任。民事主體因故意或重大過失侵害他人合法利益的，應當承擔侵權責任?！?注：王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由 侵權行為編》，法律出版社2005年版，第15頁。)該一般條款的規(guī)定其實質就是將過錯責任作為侵權法的一般條款。

這種立法模式最大的好處是可以使侵權責任法的設置條理清楚，便于法官司法。法官可以對照法律條文的規(guī)定，清楚地知道過錯歸責原則應該涵蓋的類型，而對嚴格責任、公平責任的類型進行嚴格控制，這樣避免了法官司法對此問題難以決斷的危險，限制了法官司法裁判的錯誤。但問題是，如果這么規(guī)定，法官就會將侵權責任法沒有規(guī)定的類型，都置于過錯歸責原則之中，這種是否合理呢？因為過錯是一個相對的概念，為了使受害人得到合理的救濟，因為嚴格責任、公平責任的類型是法定的，法官不能隨便擴大這些侵權行為的類型，退而求其次，法官就必然要擴大過錯責任的范圍與含義，將本屬于嚴格責任、公平責任的侵權責任類型，認為是過錯原則的內容，勢必導致過錯歸責原則“一股獨大”。最后，就過錯責任本身而言，實踐中主觀過錯很難認定，所以很難實現(xiàn)侵權責任法所具有的預防和阻止侵權事故發(fā)生的目的，也不能實現(xiàn)侵權法的補償功能(注：彭誠信：《主體性與私權制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2005年版，第277-278頁。)。

第三，一般侵權行為說。這種學說的主要代表者為楊立新教授。楊立新教授認為，將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，是將侵權行為的一般條款作了過大的解釋 (注：楊立新：《論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式的選擇》，《河南政法管理干部學院學報》2003年第1期。)。具體而言，侵權行為法的一般條款，是指概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。因此，侵權行為一般條款實際上是關于一般侵權行為的條款，而不是概括所有的侵權行為及其請求權的條款(注：楊立新：《論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式的選擇》，《河南政法管理干部學院學報》2003年第1期。)。楊立新教授在他主持的侵權責任法草案中，將一般條款規(guī)定為“行為人違反法定義務、違反保護他人的法律或者故意違背善良風俗，由于過錯侵害他人人身、財產(chǎn)，造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規(guī)定，推定行為人有過錯的，受害人不必證明行為人的過錯；行為人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔侵權責任。法律規(guī)定行為人應當承擔無過錯責任的，行為人即使無過錯也應當承擔侵權責任。但受害人能夠證明行為人有過錯的，應依照本條第一款規(guī)定承擔侵權責任”(注：楊立新主編：《侵權責任法草案（專家建議稿）》。)。

我們認為，對侵權責任法的一般條款爭議的解決，首先需要解決以下兩個問題：

第一，侵權責任法的一般條款與侵權責任的一般條款。我們認為，所謂侵權責任法的一般條款是確定何謂侵權行為的一般條款，即侵權責任法調整的內容。而確定侵權責任的一般條款，是指依據(jù)何種歸責原則確定行為人的責任。盡管二者在某種情況下是密切聯(lián)系在一起的，只有在首先是侵權責任法所調整的內容，才確定是否根據(jù)侵權責任的一般條款來追究侵權行為人的責任。由此可以看出，侵權責任法的一般條款是確定整部侵權法的基礎，而侵權責任的一般條款是確立具體責任構成要件的基礎。

我們認為，在侵權法的制定時，需要對侵權責任法的一般條款與侵權責任的一般條款進行區(qū)分。所謂侵權責任法的一般條款，乃是指貫穿于整個侵權立法，對各項侵權行為制度和侵權行為規(guī)則起統(tǒng)率和指導作用的立法方針(注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第47頁。)。侵權責任法的一般條款解決是侵權法體系的協(xié)調以及立法的指導思想問題。侵權責任的一般條款只是解決責任的一般原則，并不能成為侵權責任法的一般條款。對此，學者提出，對侵權法的一般條款需要分為全面的一般條款與有限的一般條款。對全面的一般條款不僅作為民法典調整的所有侵權責任之請求權基礎，而且它決定侵權行為法的框架和基本內容。而有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為責任(或一般侵權行為責任、過錯侵權責任)的一般條款(注：張新寶：《侵權法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學家》2003年第4期。)。筆者贊同這種分類，并且認為，全面的一般條款就是侵權法的基本原則，而有限的一般條款就是就等于歸責原則?；诖?，我們可以得出，侵權責任法的一般條款與侵權責任的一般條款具有以下不同：

(1)在體系的設計上，侵權責任法的一般條款具有整個侵權責任法的體系的功能(注：張新寶：《侵權法立法模式：全面的一般條款 + 全面列舉》，《法學家》2003年第4期。)。侵權責任法的其他部分都是對這個一般條款的解釋、展開，侵權責任法的具體條文的設計都是這一條款的具體落實。而侵權責任的一般條款無此功能。

(2)侵權責任法的一般條款是確立侵權責任請求權的一般基礎。只有在此基礎上，被損害利益之人的利益才能得到合理救濟。而侵權責任的一般條款只是確立具體侵權責任的基礎。

(3)侵權責任的一般條款解決的是侵權責任司法過程中列舉漏洞的欠缺問題。侵權責任法不能對所有的侵權行為的類型進行規(guī)定，實踐中有可能不斷發(fā)展出新的類型，這就決定了侵權責任法的建立必須保持開放性，從而為法官的司法留下空間，彌補法律漏洞。

對侵權責任法的一般條款的設置，范圍不能太窄，否則不能涵蓋所有的侵權行為，也不能對所有的侵權行為起到相關的指導作用。侵權責任法的一般條款就是“損害就得以救濟”的原則。學者常常在闡述一般條款時，都認為《法國民法典》第1382條作為侵權法的一般條款，在很大程度上是基于理解的錯誤。事實恰好相反，《法國民法典》第1382條確立的正是只要有損害就得進行救濟的原則。正如法國民法典編纂者Tarrible委員所說的那樣，“這一設置在很大程度上包攬了所有類型的損失，并規(guī)定了一致的補償方式，受損價值為衡量尺度”(注：熱內維耶芙·維內：《一般條款和具體條款列舉》，在2008年6月中國蘇州舉行的“侵權法改革”國際論壇提交的論文。)。“該條以明確肯定的字眼表明，只要有損害，就需要承擔責任?！?注：Xavier Pradel,Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité,L.G.D.G.2004,p.21.)由此可見，侵權責任法的一般條款與侵權責任法的基本原則是相當?shù)摹?/p>

第二，侵權責任的一般條款的設置問題。我們認為，如果要對過錯責任原則、無過錯責任歸責原則、公平責任歸責原則都設置一般條款，為了保障法律的適用，這些一般條款的設置就需要一個層級問題。因為侵權責任的構成要件不同，侵權責任的一般條款就不一樣，就會存在多個侵權責任的一般條款問題，而這些一般條款就需要一個適用的優(yōu)先順序。要不然，就會導致法官在根據(jù)現(xiàn)有條款不能確定行為人責任時對適用一般條款時無所適從。

侵權責任的一般條款是解決列舉不足的關系，但是，如果規(guī)定過多的一般條款，就會導致司法適用的混亂，甚至有可能導致法官的司法濫斷，即將本應屬于過錯歸責原則的行為認為屬于無過錯歸責原則的內容。而如果僅僅規(guī)定過錯歸責的一般條款，則會導致實踐中法律尚沒有規(guī)定本應屬于無過錯責任的一般條款成為過錯歸責原則調整的內容，對受害人的保護也不利。對此有學者提出，加大對無過錯責任歸責原則的列舉，就可以避免這種情形的出現(xiàn)。但應該看到的是，無論怎么列舉，這種列舉總是不完全的，而且，如果列舉過多，會導致條文的過多，也損害了法典的抽象性。我們認為，規(guī)定無過錯歸責原則的一般條款是必要的，但應該在適用范圍上予以限制。即只有在適用過錯責任不能保護受害人的利益之情形下，才能適用無過錯歸責的一般條款。也就是說，無過錯歸責原則的適用，只有在特別侵權行為對此沒有列舉，在適用過錯責任原則仍然不足以保護受害人的利益情況下，根據(jù)侵權責任法的一般條款，即使侵權人沒有故意或者過失，也需要承擔責任。

（二）侵權責任法的體系結構設計

在侵權責任法的立法設計中，許多學者贊同采用總則的結構。這種觀點具有一定的道理。但是我們并不贊同采用總則的結構，主要理由如下：

第一，侵權法的總則的內容并不能涵蓋侵權行為各編的內容。侵權法總則的內容，除了侵權法的基本原則之外，并不能完全適用于侵權法分則的內容，如即使是抗辯事由，如依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、自助行為、緊急避險、受害人同意、與有過失、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力等。這些內容只是具體侵權行為抗辯的規(guī)則。如果將抗辯事由規(guī)定為總則的內容，那么損害賠償?shù)南嚓P規(guī)則毫無疑問更應該規(guī)定為總則的內容，這無疑會導致總則的內容過于龐大。如果將共同侵權行為置于總則之中，也難以實現(xiàn)其他侵權行為類型。

第二，規(guī)定侵權法的總則不利于侵權法的司法適用?？倓t的形式是德國潘德克吞體系的一種創(chuàng)舉，其通過提取公因式的方法將分則的共通內容置于總則之中。在法典的適用中，首先是分則的內容，然后對照總則的規(guī)定進行規(guī)定，這在司法中不利于適用。特別是當若干歸責原則置于總則之中時，何處適用過錯責任歸責原則、何時適用過錯推定歸責原則、何時適用無過錯責任歸責原則，更加給司法實踐增加了適用法律的麻煩。所以說，設立總則不便于法官司法裁判，沒有體現(xiàn)侵權法裁判法的特點。

這些原因決定我們對侵權責任法典的制定，不宜采用大總則的結構，而只能采用一般規(guī)定的形式規(guī)定一些共同的規(guī)定。既然侵權行為法確定以損害為中心，這就要求我們在侵權法的設計上遵循損害的一般邏輯，即首先確定損害的一般規(guī)定、損害的救濟、損害的抗辯、損害賠償?shù)倪壿媮泶_定侵權法的體系。于此，法典的內容應該分為八個部分：

第一章 一般規(guī)定。主要規(guī)定侵權責任法的一般條款、侵權責任的一般條款、損害的定義、損害的舉證以及適用范圍。具體設計如下：

第一條（侵權責任法的一般條款）：民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權依據(jù)本編的規(guī)定請求加害人或者對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。(注：本條的內容參考了梁慧星教授主持的侵權責任法草案的規(guī)定。參見梁慧星主編《中國民法典草案建議稿附理由 侵權行為編·繼承編》，法律出版社2004年版，第3頁。)

第二條（侵權責任的一般條款），任何人遭受具有法律規(guī)定的損害，有權依據(jù)請求故意造成損害的人、因違反義務而造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。如果對行為人對損害的造成沒有故意或者過失，行為人只有在本法第三章中提供的情形承擔責任。如第三章對此沒有規(guī)定，適用本條第一款不足以保護受害人利益的，也需要承擔責任。

第三條（損害的定義），受害人因行為人的加害行為以及他人的行為，或者行為人對其管領的物未盡必要注意，而遭受的人身或者財產(chǎn)的經(jīng)濟的損失或者不利后果，為損害。(注：本條的內容參考了楊立新教授主持的侵權責任法草案的規(guī)定。)

第四條（損害的舉證），受害人對損害的范圍、程度負舉證責任，法律規(guī)定無須舉證的除外。

第五條（侵權責任法的適用范圍），其他法律、行政法規(guī)對侵權責任另有規(guī)定，與本法的規(guī)定不相沖突的，優(yōu)先適用該規(guī)定。但其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定與本法規(guī)定的基本原則相沖突的，適用本法規(guī)定。

第二章規(guī)定致人損害的類型。這主要表現(xiàn)為對侵害人身的侵權行為與侵害財產(chǎn)的損害的行為。

第三章規(guī)定損害的歸責情形。在該章中，草案首先對故意、過失進行定義，然后規(guī)定了18歲以下的人致人損害的責任、小孩或者受監(jiān)護人的責任、雇員與代表人致人損害的責任、不動產(chǎn)致人損害的責任、動物致人損害的責任、有缺陷產(chǎn)品致人損害的責任、道路交通致人損害的責任、危險作業(yè)使人損害責任、危險物或者放射性物質致人損害的責任、污染環(huán)境致人損害責任。

第四章規(guī)定損害的因果關系。其中包括因果關系的一般規(guī)定、原因與競合、教唆與幫助行為、共同侵權行為、共同危險行為、無主觀上聯(lián)系的數(shù)人侵權、團伙成員的行為。

第五章規(guī)定損害的抗辯事由。在抗辯事由中，依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、自助行為、緊急避險、自愿承擔損害與自我冒險行為、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力、意外事件等。

第六章規(guī)定損害的賠償規(guī)則。包括損害賠償?shù)囊话阋?guī)則與精神損害賠償?shù)取?/p>

第七章規(guī)定受害人因侵權所生請求權的時效。

（責任編輯：劉迎霜）