摘要:數(shù)字時代背景下,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式在算法技術的基礎上應運而生,其在患者個人信息的采集、存儲、挖掘、應用等多個環(huán)節(jié)承擔安全保護責任。比例原則作為確保利益均衡的重要法則,具有規(guī)范訂立互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院診療服務協(xié)議、平衡互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與患者個人信息權益、完善患者個人信息權益多元保護機制的重要意義。目前,患者個人信息權益保護面臨著惡意引發(fā)投保困難、定向推送商業(yè)廣告、顯著提高安全風險等現(xiàn)實困境。因此,應遵循比例原則的精神指向,強調(diào)正當性、適當性、必要性與均衡性的審查標準,通過重塑告知同意規(guī)則、建立數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺、引入合理裁判機制等途徑,促進互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與患者個人信息權益的平衡協(xié)調(diào)。
關鍵詞:個人信息;比例原則;互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院;數(shù)據(jù)安全;醫(yī)患關系
引言
隨著數(shù)字時代的快速發(fā)展,以醫(yī)療大數(shù)據(jù)和算法技術為核心的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院蓬勃興起,給數(shù)字社會的法律治理帶來了前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)。一方面,采集患者個人信息成為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院實現(xiàn)對診療過程管理的關鍵途徑;另一方面,患者作為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的診療服務對象,理應提供相關病情數(shù)據(jù),但互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的算法技術濫用,勢必導致患者個人信息權益受到一定侵害。例如,診療活動中監(jiān)測與管理患者的智能手表、手環(huán)腕帶等數(shù)據(jù)采集設備除收集關鍵醫(yī)療信息以實現(xiàn)診療主要功能外,還對患者位置、通訊、支付、交通等數(shù)據(jù)進行訪問存儲?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院雖具有一定的知情管理權,但任其擴張必將致使患者個人信息權益遭受侵害。比例原則作為損益權衡的重要法則,能夠平衡互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與患者之間利益關系,合理調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的管理行為,從而有效減少醫(yī)患沖突,實現(xiàn)利益共贏。
1 互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式下患者個人信息權益保護的現(xiàn)實困境
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療模式在數(shù)字時代的快速發(fā)展下不斷發(fā)展迭變,從單一的醫(yī)療知識助手、健康信息服務的1.0 模式,到2.0 模式中醫(yī)藥電商駐入、支持線下配送的功能升級,再到3.0 模式下配合穿戴式醫(yī)療設備實現(xiàn)健康監(jiān)測場景普及,在后疫情時代下實體醫(yī)院云服務管理成為4.0 模式的主要特征,掛號預約、導診服務、賬單結算、跟蹤回診等均可從移動程序上進行便捷化操作[1]。當前,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院集合各階段模式下的優(yōu)勢功能,豐富了患者線上就醫(yī)看病、醫(yī)生遠程接診服務的功能,既能夠?qū)崿F(xiàn)患者足不出戶、方便簡捷地達成就醫(yī)目的,又有利于滿足醫(yī)生隨時回復、多點執(zhí)業(yè)以增加工資收入的需求,其作為新的健康醫(yī)療模式受到市場青睞,由此邁向互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療5.0 時代。但不可忽視的是,在現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式下患者進行診療過程中個人信息權益往往得不到充分保護,存在著醫(yī)患雙方之間的三重現(xiàn)實困境。
1.1 算法歧視惡意引發(fā)患者投保困難
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院作為線上綜合體醫(yī)院,集歷次發(fā)展階段的主要優(yōu)勢功能于一體,將線上就醫(yī)服務融入其中,但問診方面不包含急難雜癥及確需“望聞問切”的病癥,治療方面不包含臨床診療及針灸推拿等需實際操作的方式,檢測方面不包含醫(yī)學影像設備掃描成片、樣品檢驗等專業(yè)技術手段。除此之外,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院已能夠覆蓋線下實體醫(yī)院所具備的全部功能科室中的大部分功能效果。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院依靠算法技術對于患者訪問各項功能的數(shù)據(jù)均可掌握,尤其是對于《中華人民共和國個人信息保護法》規(guī)定的敏感個人信息中的“醫(yī)療健康信息”,包括基本生物信息、遺傳病史、電子病歷、檢驗報告、采購藥物信息等。信息不同于數(shù)據(jù)的本質(zhì),即可在此顯現(xiàn),單一的信息不能夠直接反映出個體性質(zhì)與真實情況,但大量的信息匯聚整合形成數(shù)據(jù),借助算法技術補足還原實現(xiàn)認證的唯一性。即使是匿名化處理后的信息,亦可借助其他信息進行補充說明、相互印證,從而達到較高的數(shù)據(jù)個體化程度。因此,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院算法技術的采集存儲便會對患者構建專屬的數(shù)字檔案,憑借后臺數(shù)據(jù)傳輸及推演,便可對患者的未來健康狀況進行量性預測。算法歧視的運作機理就是建立在上述數(shù)字檔案基礎上,對患者分級分類,將單一個體置于某類標簽之下加以區(qū)分?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院與第三方保險機構合作,進行批量數(shù)據(jù)交易,這將成為保險機構決策的主要依據(jù)。保險機構借此在事前拒絕患者購買自家保險產(chǎn)品或者惡意抬高商業(yè)醫(yī)療或人壽保險保費,給患者造成精神上和經(jīng)濟上的雙重負擔。此時,醫(yī)患雙方的現(xiàn)實困境就在于“算法黑箱”的不透明、不公開導致所謂的“技術中立”揭開了“技術歧視”的面紗,對個體區(qū)分對待在服務中或服務外予以反向傾斜。
1.2 數(shù)字畫像精準推送定向商業(yè)廣告
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院運營模式是通過用戶使用診療服務的前、中、后三個階段來進行運作的。前期互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院借助市場推廣,增加拓客渠道,收獲大量黏性較高的用戶群體,用“免費問診”“免費配送”等方式來提高首單率和滿意度;中期憑借高水準、專業(yè)化、權威性的醫(yī)師團隊提高問診水平與服務質(zhì)量,通過在線搶單預約“名醫(yī)專家號”,簽約一對一、點對點的“家庭醫(yī)生”或者選購全天候、個性化的“醫(yī)師團隊”,進而提高利潤增長點;后期針對患者實際病情由問診醫(yī)生提供治療方案,輕癥慢病可直接開具處方下單配送,重癥急病將移送現(xiàn)有病情檔案,要求患者及時前往線下醫(yī)院就醫(yī),后續(xù)藥品采購可由線上平臺根據(jù)實際情況進行調(diào)整或補給。因此,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的運營模式本身即是差異化策略指導下算法運行的深層機理,在前期運營中不斷擴展患者個人信息的獲取范圍,從單一的用戶訪問和使用移動程序的位置信息、支付信息、通訊信息到用藥處方、既往病史、家族病史等極度敏感的醫(yī)療信息,自然算法建構下的數(shù)字畫像也就呼之欲出。數(shù)字畫像的產(chǎn)出為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的中后期運營提供重要參考。與此同時,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利用宣傳醫(yī)療知識、普及健康常識的消息推送功能,固化用戶思維,筑造信息繭房。定向商業(yè)廣告就是抓住患者群體缺乏自我健康管理意識的局限,使用消息彈窗廣告、搜索推薦廣告、視頻插入廣告等方式實現(xiàn)精準推送,從而“培養(yǎng)”用戶形成數(shù)據(jù)依賴。這一場景下的醫(yī)患雙方現(xiàn)實困境就在于定向商業(yè)廣告的濫發(fā)與打擾,誘導或誤導患者錯誤用藥或采購不必要的保健品,甚至由此而錯過最佳治療時機或因誤服誤用含有過敏物質(zhì)的保健品而加重病情。此時,患者如果不對廣告的真實性與有效性加以甄別,極易造成不可逆的負面影響。
1.3 數(shù)據(jù)集聚顯著提高安全防護風險
數(shù)字時代背景下所催生的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院,數(shù)據(jù)聚合與數(shù)據(jù)挖掘自然成為其核心運算密碼,繼而使用戶在使用診療服務時面臨著雙重利益考量。一方面,用戶在享受“免費問診”在線服務時,事實上是用戶在使用個人信息進行利益交換,將個人信息作為“現(xiàn)實貨幣”實現(xiàn)“等價交換”;另一方面,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在整合海量個人信息形成數(shù)據(jù)包、數(shù)據(jù)流、數(shù)據(jù)檔案之后,一旦逾越出個人與公共空間的邊界,就會出現(xiàn)個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)化問題,大量個人數(shù)據(jù)可能進入數(shù)據(jù)交易市場與第三方平臺進行貨幣交易。此時,如果由貨幣來衡量數(shù)據(jù)的價值屬性,患者個人數(shù)據(jù)已然具備了財產(chǎn)性利益,也能夠揭示出信息與數(shù)據(jù)的權利屬性不同之處,后者是包含了人格權、財產(chǎn)權在內(nèi)的多重屬性集合的權利束。尤其是《中華人民共和國個人信息保護法》規(guī)定“數(shù)據(jù)可攜權”后對其物權性質(zhì)予以法律確認提供可能à 。因此,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院不斷借助數(shù)據(jù)聚合與數(shù)據(jù)挖掘,極易導致海量數(shù)據(jù)在裂變膨脹、高速傳輸過程中形成巨大的數(shù)據(jù)洪流,這將會對數(shù)據(jù)處理、傳輸和存儲帶來更為復雜的技術挑戰(zhàn)。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院往往不是自行開發(fā)算法技術,而是通過技術外包的形式來實現(xiàn)功能運轉(zhuǎn),如若數(shù)據(jù)處理能力不足、空間存儲容量不夠、安全防護措施不當,則數(shù)據(jù)安全防護風險大幅上升,可能會出現(xiàn)數(shù)據(jù)游離態(tài)或臨時態(tài)甚至出現(xiàn)數(shù)據(jù)丟失的現(xiàn)象,從而無法保證數(shù)據(jù)的完整性與準確性,容易側面造成數(shù)據(jù)篡改。這種情況客觀上也增加了黑客或其他不法分子進入服務器內(nèi)部竊取或篡改數(shù)據(jù)的風險。此時,醫(yī)患雙方的現(xiàn)實困境主要是對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是否會進行海量數(shù)據(jù)聚合和過度數(shù)據(jù)挖掘而產(chǎn)生的擔憂,算法技術是否處在政府監(jiān)管之下且符合法律法規(guī)要求。否則,一旦出現(xiàn)壟斷市場地位的大型互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院之間通過算法共謀更會提高引發(fā)上述風險的可能性。
2 患者個人信息權益保護中比例原則適用的指導意義
2.1 規(guī)范訂立互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院診療服務協(xié)議
患者選擇在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院使用診療服務,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院接受患者要約并承諾對其服務,應當視為雙方當事人協(xié)議簽訂完成,即雙方受協(xié)議達成一致的意思表示予以約束。醫(yī)患雙方主體之間的關系基礎就依托于診療服務協(xié)議的建立,故互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院診療服務協(xié)議內(nèi)容是否能夠遵守法律規(guī)定及技術規(guī)范,是否充分明確患者個人信息權益的保護路徑及舉措,就顯得尤為重要。然而,當前情況卻不容樂觀。首先,在協(xié)議內(nèi)容的可選擇性方面,診療服務協(xié)議往往以格式條款出現(xiàn),沒有磋商協(xié)調(diào)的余地,若不接受協(xié)議內(nèi)容即視為患者放棄選擇服務。其次,在協(xié)議雙方權責的比例方面,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院占據(jù)主導地位,患者權利的有效實現(xiàn)取決于平臺權利的讓與程度。診療服務協(xié)議往往要求患者提供信息過多,與之相關患者權利卻很少,如查詢、復制、調(diào)取等。但互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對于法律規(guī)定相關情形應當承擔的責任卻持“概不負責”的消極態(tài)度。誠然,法官裁判支持與否另當別論,但上述此等規(guī)定實屬不當。最后,在協(xié)議雙方對立位階方面,平等主體之間的協(xié)議關系屬于私法自治領域,但患者與互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處于對立位階且不平等?;颊邆€人信息權益具有人格權與財產(chǎn)權的雙重屬性,一經(jīng)傳輸至互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院隨即喪失控制,即使賦予撤銷權、刪除權、注銷權也無濟于事,無法恢復至協(xié)議訂立前的正常完滿狀態(tài)?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院享有診療服務協(xié)議的最終解釋權,如若出現(xiàn)患者個人信息權益受到侵害問題,依照《中華人民共和國個人信息保護法》舉證責任倒置規(guī)定à ,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院證明自身有無過錯,但囿于協(xié)議解釋的任意性與協(xié)議修改的自發(fā)性,立法初衷的可行性出現(xiàn)背離。由此來看,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院享有較大的平臺權力,從公法視角上點明分析其權力的行使,存在著突破比例原則、缺乏正當程序保護、損害用戶權益與公共利益等問題[2]。規(guī)則制定權是超級平臺的典型權力表征,其在搭建的數(shù)字空間內(nèi)將代碼活動轉(zhuǎn)換為規(guī)則控制[3],勢必需要借助比例原則加以規(guī)范調(diào)整。嚴格審查診療服務協(xié)議的合理性、合法性、合目的性,有助于規(guī)范診療服務協(xié)議的流程合規(guī)與內(nèi)容合法,保證醫(yī)患雙方意思表示真實有效,以此約束平臺權力、保障患者權益。
2.2 平衡互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與患者個人信息權益
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院作為醫(yī)療機構的根本定位,決定了其承擔著社會醫(yī)療保障和公共福利事業(yè)的職能,它不僅為診療服務而存在,還承載著更多的社會責任。因此,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在提供診療服務的基礎上,對患者個人信息進行定量定性的范圍收集,在確保醫(yī)療信息的真實性與準確度、進一步優(yōu)化診療服務方式的同時,還能夠為疾病反應規(guī)律、病毒傳播路徑、醫(yī)學前沿研究、醫(yī)師培訓教育等方面提供數(shù)據(jù)支撐,對實現(xiàn)社會公共衛(wèi)生事業(yè)進步具有促進意義。但部分互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院通過數(shù)據(jù)挖掘與分析技術對患者個人信息進行收集和處理,未經(jīng)患者明確同意向第三方平臺轉(zhuǎn)移、傳輸、交易其個人信息,濫用平臺權力收集非診療必要的個人信息,如婚姻狀態(tài)、通訊信息、消費記錄、瀏覽記錄等。上述行為已然突破患者授權權限,過度訪問信息存儲,肆意擴大收集范圍,逾越法律底線,必然增加互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與患者個人信息權益的內(nèi)在張力。因此,對于患者個人信息的收集范圍與方式應當秉承比例原則中目的正當性與手段適當性、必要性、均衡性的要求,防止平臺權力濫用,保證對患者個人信息權益的最小侵害與最少打擾。比例原則在傳統(tǒng)意義上其核心目的是調(diào)整國家與公民之間的關系,具有限制國家權力恣意、維護公民合法權益的功效,但普遍公認的比例原則核心是“禁止主體過度行權”[4]。由此來看,比例原則的適用正是實質(zhì)正義取代形式正義的客觀體現(xiàn),為醫(yī)患雙方之間的利益關系平衡提供借鑒依據(jù)和法理基礎,其利益平衡功能有利于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院嚴格遵守法律規(guī)定及服務協(xié)議,切實做到信義義務與安全保護義務,從而對于患者個人信息進行周密的、全面的妥善保管和處理。同時,對于患者來說,其也應盡到注意義務與謹慎義務,對個人醫(yī)療健康信息不得隨意泄露、不當公開,做好個人信息管理的第一責任人。
2.3 完善患者個人信息權益多元保護機制
現(xiàn)行法律規(guī)范中民法、刑法、行政法等法律部門均對患者個人信息權益保護進行了專門規(guī)定,尤其是在法律層面上規(guī)定居多?!吨腥A人民共和國民法典》與《中華人民共和國刑法》作為根本范式,明確了醫(yī)療機構與醫(yī)務人員泄露患者個人信息的侵權責任á 以及出售、提供或竊取個人信息的侵犯公民個人信息罪? ;《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》作為保障公民基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權利的基本法律,較為全面地對患者個人信息予以保護? ;《中華人民共和國醫(yī)師法》從管理約束醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動出發(fā),強調(diào)醫(yī)師保障患者個人信息權益的義務與責任? ;《中華人民共和國傳染病防治法》要求疾病預防控制機構不得泄露個人隱私? ;《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》則是針對特殊群體的精神障礙患者權益的保護規(guī)定? 。在行政法規(guī)層面,《中華人民共和國護士條例》要求護士執(zhí)業(yè)過程中應當尊重患者隱私,不得泄露患者隱私? ;《中華人民共和國艾滋病防治條例》對于艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的病史資料及身份信息重點保護è 。
此外,還有一些僅作禁止性約束表述、倡導性保護規(guī)定的法律法規(guī),如《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國職業(yè)病防治法》等。從總體上看,當前我國已構建起了覆蓋范圍廣泛、涉及部門繁多、輻射領域全面的患者個人信息權益法律保護體系,但值得注意的是,這種情況也會側面導致政出多門、多頭管理的“九龍治水”問題。基于平臺權力與患者權利的不平等關系,患者個人信息權益保護應當遵循比例原則的精神與要求,通過搭建國家數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺、設置場景化監(jiān)督懲戒層級、保障患者人格尊嚴,完善患者個人信息權益的多元保護機制。一是建立跨領域、多部門、全鏈條的協(xié)調(diào)監(jiān)管機構,合理劃定監(jiān)管機構的職責范圍與權能體系,實現(xiàn)信息收集、數(shù)據(jù)流動、交叉監(jiān)管全過程貫通,真正實現(xiàn)保障患者合法權益。二是依照比例原則,根據(jù)患者個人信息權益侵害的不同程度區(qū)分對應場景,設置匹配場景的監(jiān)督懲戒手段,準確查明侵權責任主體、責任承擔范圍與損失賠償數(shù)額。三是引入公正合理裁判機制,針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院這一社會治理領域,借助政府、司法機構力量,塑造多元共治格局,倡導選擇智能法律合約,兼顧平衡患者權益、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與社會公共利益。
3 患者個人信息權益保護適用比例原則的邏輯機理
《中華人民共和國民法典》與《中華人民共和國個人信息保護法》都對個人信息處理應當秉持的原則作出了概括性規(guī)定,要求個人信息處理者應當遵循合法、正當、必要原則,實現(xiàn)不得過度處理的預期效果,明確合理目的,保證使用侵害最小的手段方式à 。但基于處理目的、信息類型、處理主體等的不同,個人信息處理呈現(xiàn)極強的場域性,具體適用到互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息的情境中,需要通過比例原則在私法適用的審查步驟中予以逐步檢驗[5]。有學者指出,比例原則在私法適用中的審查步驟包括一個預備階段與三個子階段,以確定目的為起點,依次有序地考察手段的適當性、必要性與均衡性,從而保證合目的性、最小侵害與合比例性的檢驗與衡量標準[6]。事實上,學界對于比例原則的位階秩序構成要素存在一定爭議,四階論的提出完善了二階論與三階論的缺點與不足,尤其是擺脫了傳統(tǒng)三階比例原則的預設目的正當前提,將目的正當性審查作為獨立標準支撐起預備階段審查[7]。具體到患者個人信息權益保護中,將目的正當性原則納入比例原則的審查標準有助于對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院信息處理行為目的設定裁量,實現(xiàn)實質(zhì)正義,從而充分保障人權?;卺t(yī)患雙方之間的三重現(xiàn)實困境,根據(jù)比例原則的審查步驟,衡量互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息的目的與手段,以期平衡互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與患者之間的利益關系。
3.1 正當性審查:互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息目的務必滿足正當性
根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護法》對于敏感個人信息的處理規(guī)定á ,患者個人信息具有特殊性,其包含兩個方面:一方面是一般個人信息,如姓名、生日、年齡、手機號碼、通訊信息、支付信息等;另一方面是醫(yī)療健康信息,如基本生物信息、遺傳病史、電子病歷、檢驗報告、采購藥物信息等。具體到互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院服務的場景下,醫(yī)療健康信息更是占據(jù)患者個人信息的絕大部分,該信息是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者診療的直接來源、工具資料?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院往往將整合后的患者一般信息歸類為“基礎檔案”,將患者醫(yī)療健康信息歸類為“病歷檔案”,具有元數(shù)據(jù)與分數(shù)據(jù)之分。一旦患者信息轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù),也就推倒了原有的樹狀層級結構,一般信息與醫(yī)療健康信息共同形成患者獨立的數(shù)字檔案,此時對于區(qū)分二者的差異也就不再明顯,從而有序無差地進入數(shù)據(jù)市場中參與系統(tǒng)性、邏輯性的傳遞。比例原則中正當性恰恰體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院診療服務協(xié)議中對于雙方主體權利義務的規(guī)制。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對于診療服務協(xié)議內(nèi)容的制定,從根本上務必符合法律規(guī)定,不得沖破法律規(guī)則,防止規(guī)避法律責任。這就使得互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息首先要保證法律底線思維,依照法律制定協(xié)議,同時還要滿足目的正當性原則要求。一方面,監(jiān)管部門對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院診療服務協(xié)議內(nèi)容要嚴格審查,確保對于法律規(guī)定的患者知情同意制度要保證落實,告知患者信息處理目的與范圍,緊緊圍繞診療服務活動來展開;另一方面,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對于簽約的醫(yī)務人員要進行嚴格監(jiān)督,壓實診療服務單位管理責任,明確處理患者個人信息的核心目的。若醫(yī)務人員在職務范圍內(nèi)以診療服務為目的,基于患者病情進行內(nèi)部溝通與協(xié)調(diào)討論,屬于正常情形;但若醫(yī)務人員在私人微信群討論患者病情、在公共社群空間發(fā)布供眾人評議的病情實圖、病歷資料,顯然已經(jīng)超出目的正當性的范圍要求。
3.2 適當性審查:互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息行為應當合目的性
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的受眾群體目前主要面向輕癥慢病類患者,而“慢病”類型患者群體往往老年人占大多數(shù)?!奥 币话阒浮叭吡 钡姆懂?,含高血壓、高血糖、高血脂、心腦血管疾病、呼吸系統(tǒng)疾病、消化系統(tǒng)疾病、泌尿系統(tǒng)疾病、血液系統(tǒng)疾病以及骨關節(jié)疾病。顯而易見,基于醫(yī)學常理,這類患病群體正常情況下老年人占據(jù)大多數(shù),且一旦護理不當還極易引發(fā)冠狀動脈粥樣硬化性心臟病、腦卒中、周圍血管病變等高危并發(fā)癥。因此,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院通常借助智能手表、手環(huán)腕帶等數(shù)據(jù)監(jiān)測的手段,對老年患者群體及時觀測衡量健康體征,以提升診療服務質(zhì)量,優(yōu)化診療方案,調(diào)配用藥劑量。從適當性原則審查角度來看,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息行為應當合乎診療服務的主要目的,這種合目的性檢驗就要求手段與目的之間存在因果關系,若手段與預備階段的正當性目的不符,那么該手段即視為違背適當性原則。但一旦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利用自動化決策技術,對患者個人信息進行分析、挖掘、整合,一定程度上就會引發(fā)算法歧視與數(shù)字畫像的問題。通過對患者數(shù)字檔案進行標簽分類,將患者置于某一群體之中并進行監(jiān)視以便投遞定向廣告,從分析同類用戶搜索記錄、瀏覽記錄、消費記錄等元數(shù)據(jù)來預測該群體平均消費區(qū)間和普遍感興趣的主題,并圍繞該主題推送相關商業(yè)廣告。此外,老年患者群體因身體功能退化、健康知識不足、需要長期服藥等因素對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院更易產(chǎn)生依賴性,所以老年患者對平臺定向推送的商業(yè)廣告一旦產(chǎn)生信賴選擇購買保健品而調(diào)整用藥劑量或放棄用藥,危險指數(shù)將會直線上升。此時,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理患者個人信息行為與診療服務目的相違背,即不符合適當性原則審查標準。
3.3 必要性審查:實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者個人信息侵害最小化
必要性原則作為比例原則審查步驟的重要組成部分,已有不少學者對其適用在個人信息保護方面展開了討論。項定宜從《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》à 中提煉出必要性原則的內(nèi)涵界定,認為其應當包括目的限定、最小化處理、存儲期限與及時刪除等四個方面的規(guī)則[8]。劉權通過對國內(nèi)外法律規(guī)定進行分析闡釋,提出必要性原則包括合理關聯(lián)性、最小損害性、均衡性、最大有效性等方面的內(nèi)容[9]。王月明對于過分強調(diào)“最小”對必要性原則的限制持不同態(tài)度,指出需要向一種合理必要、動態(tài)平衡的制度內(nèi)涵轉(zhuǎn)變[10]。事實上,對于必要性原則的審查標準要充分考慮共性考察,與比例原則中的正當性、適當性、均衡性統(tǒng)一來看,本質(zhì)上即為最小侵害性與最大有效性。對于患者個人信息權益來說,秉持最小侵害性對患者權益保證在最小范圍的侵害程度,力求最大有效性衡量互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理行為目的實現(xiàn)程度。在最小侵害性方面,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者個人信息進行正當性收集與合目的性處理,應嚴格把握以診療服務為主要目的,優(yōu)化提升服務質(zhì)量的用戶畫像問題,實現(xiàn)對患者的最小侵害,降低出現(xiàn)信息收集處理過度的風險。但最小侵害性還應當包括最少打擾,保證患者的網(wǎng)絡生活安寧權。網(wǎng)絡生活安寧權是自然人享有的維持安穩(wěn)、寧靜的網(wǎng)絡私人生活狀態(tài),并排斥他人不法侵擾的權利[11]?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者個人信息進行收集、加工、處理的行為,應當從其處理目的出發(fā)來考量,若基于公共利益或提升服務質(zhì)量為目的,可在合理范圍內(nèi)處理患者個人信息,但應當遵循比例原則,保證合法、正當、必要的謙抑性處理。但若平臺以公共利益的名義定向推送商業(yè)廣告,就出現(xiàn)了“目的正當無法證明手段正當”的事實[9]。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院作為網(wǎng)絡服務提供者,能夠憑借“避風港規(guī)則”的庇護,其若盡到合理注意義務,即符合比例原則要求,可以免于承擔侵權責任[12]。但這種合理注意義務,應當對推送廣告進行實質(zhì)性與形式性的合理考察,如保證廣告的正常推送時間、測驗廣告內(nèi)容的真實性與有效性等。在最大有效性方面,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當遵循法律規(guī)定,有效落實患者知情同意制度,不得濫用患者同意授權作為日后規(guī)避責任之理由。特別是在診療服務協(xié)議中,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是否隱瞞重要事實或提供虛假信息、數(shù)據(jù)處理專業(yè)術語患者能否完全知悉理解、后續(xù)更新服務協(xié)議有無重新征得患者同意,應當作為衡量其是否符合最大有效性的重要標準,也應當是平臺未來應著手完善優(yōu)化的正確方向。
3.4 均衡性審查:保證患者、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與國家三方主體利益平衡
均衡性原則是比例原則的核心,又稱狹義比例原則、合比例性原則,其本質(zhì)上要求信息業(yè)者審慎作出價值判斷中的利益衡量,實現(xiàn)個人信息處理的均衡性。信息業(yè)者在收集個人信息時應兼顧收集目標的實現(xiàn)和主體權益信息的保護,實現(xiàn)個人、信息業(yè)者和國家三方主體的利益平衡[13]。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院本身的醫(yī)療機構性質(zhì),決定了其代表著雙重利益屬性:一方面是提供醫(yī)療衛(wèi)生服務的社會公共利益;另一方面是追求利潤收入增長的自身經(jīng)濟利益。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為了醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展及醫(yī)療教育培訓挖掘分析患者個人信息時,應視為具有行政機關性質(zhì),強調(diào)謙抑態(tài)度不得過度侵害患者個人權益。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院作為平等主體與患者簽訂診療服務協(xié)議時,由一方提供信息和貨幣,另一方提供診療服務,在雙方當事人意思表示真實、合法的情況下,按照意思自治原則在法律規(guī)定的范圍內(nèi)確定彼此的權利和義務,但也要強調(diào)比例原則,不得違反法律規(guī)定、侵犯他人合法權益以及社會公共利益。均衡性原則的正確適用能夠促進互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院信息處理行為與預期目的相對稱、成比例,合理有效框定互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院處理個人信息的邊界,實現(xiàn)患者權益、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院利益與社會公共利益三方平衡。此外,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式下患者個人信息保護領域進一步明晰信息處理的適用審查標準,有助于比例原則在位階秩序論證上延伸橫向調(diào)整廣度與縱向價值深度。
4 患者個人信息權益保護適用比例原則的保障路徑
4.1 重塑患者知情同意規(guī)則破解算法黑箱
如前所述,在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與患者之間的現(xiàn)實困境面前,“算法黑箱”是導致出現(xiàn)算法歧視與數(shù)字畫像現(xiàn)實問題的關鍵所在?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院的問診咨詢與醫(yī)藥采購的功能,不同于普通場景下的網(wǎng)絡聊天,前者必須采取實名制舉措保證安全性,后者往往都會選擇匿名發(fā)言。實名制舉措為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院精準挖掘個人信息提供了極大便利,即使后臺會在數(shù)據(jù)清洗時進行脫敏處理,但大量匿名化個人數(shù)據(jù)仍然可以通過算法編譯解析出個人的數(shù)字檔案。盧劍峰指出,醫(yī)院、藥企、健康機構等主體利用醫(yī)療健康信息,應當遵循“書面同意+ 單獨告知”的一般規(guī)則[14]。對此,覃慧媛認為,“告知+ 同意”原則無法保護患者自決權,導致患者難以判斷和控制醫(yī)療健康信息的流通,使其成為信息處理者規(guī)避責任的手段[15]。事實上,一般性患者知情同意規(guī)則在合理范圍內(nèi)能夠保護患者個人信息權益,但是一旦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院使用自動化算法決策來隱性收集患者個人信息作為源數(shù)據(jù),就會不斷訓練演進算法作出個體預測的決策[16]。因此,如何破解“算法黑箱”問題成為保護患者個人信息權益的第一步,重塑患者知情同意規(guī)則將會是強有力的手段之一。
重塑知情同意規(guī)則要保證實現(xiàn)患者信息自決,個人信息管理由被動提供型向自我控制型轉(zhuǎn)變。不同的對象所關注的價值標準不同,要將風險和場景類型化,區(qū)分適用比例原則,包括特殊群體保護與特定場景劃分保護[17]。一是設計分層管理模式。一方面要設計群體分層。利用算法識別讀取患者個人信息后,根據(jù)年齡判斷用戶群體,針對未成年人與老年人群體要實現(xiàn)真正意義上的個性化保護,如推送簡約易懂、字體較大、篇幅較少的診療服務協(xié)議,通過人工客服與智能客服對協(xié)議內(nèi)容進行解讀釋義。另一方面要設計風險分層。在對患者個人信息處理過程中,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院可對算法處理個人信息的行為進行風險等級劃分,制作清單列表予以透明告知,低風險行為如收集患者年齡、性別、手機號碼等,可僅憑協(xié)議進行處理;中風險行為如收集病歷清單、消費記錄、瀏覽記錄等,需通過彈窗、短信或電話等方式征得患者同意;高風險行為如向第三方平臺傳輸患者信息,需向患者提出警示并賦權訪問處理功能,由患者訪問數(shù)字檔案進行截存、刪改或轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)。二是推動透明算法原理。患者知情同意的范圍不僅包括互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院表面的數(shù)據(jù)處理行為,還應當包括互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院深層的數(shù)據(jù)處理技術。誠然,公開算法技術的確有泄露商業(yè)秘密的風險,但互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當遵循比例原則,秉持公開、透明的法律要求,對于市場上開源共享性的自動化算法類型選擇可以告知患者,對于自主研發(fā)的算法技術可以選擇隱去內(nèi)部運算過程,對公開輸入數(shù)據(jù)范圍與輸出運算結果向患者解釋,也可以實現(xiàn)算法透明的效果。當然,這也給用戶提出了更高要求,因為理解算法技術原理需要專業(yè)性知識,但這必將成為未來每位數(shù)字時代的公民所應當必備的基礎技能。
4.2 建構國家數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺鏈接數(shù)據(jù)孤島
醫(yī)療領域的數(shù)據(jù)孤島主要是指不同政府部門之間、不同醫(yī)療機構之間缺乏統(tǒng)一的數(shù)據(jù)流動平臺,導致彼此之間數(shù)據(jù)不關聯(lián)、數(shù)據(jù)庫不兼容、數(shù)據(jù)格式不匹配等問題,從而使數(shù)據(jù)之間像孤島一樣無法交互流動。這種現(xiàn)象往往使得患者會在各家互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院反復提供個人信息或多次上傳病歷資料,個人訪問越多,提交數(shù)據(jù)就越多,客觀上也就提高了信息泄露的風險,還會造成診療過程繁雜和候診時間冗長等問題。數(shù)據(jù)孤島也容易加劇互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院之間的壁壘,形成算法共謀:如果采用監(jiān)控式算法與平行式算法作為合謀工具,構成信使類與輻射類共謀,屬于明示共謀;如果采用信號式算法與自我學習式算法自動作出一致決策,構成代理類與自主類共謀,屬于默示共謀[18]。明示共謀作為合謀工具仍可借助傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制,而默示共謀缺乏合謀協(xié)議,存在較大監(jiān)管困難。建構國家數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺將會有助于鏈接醫(yī)療領域數(shù)據(jù)孤島,對解決平臺算法共謀問題也能夠起到一定的促進作用。
技術不會自發(fā)解決技術本身問題,建構國家數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺的核心目的就在于回歸到個人、社會、政府三者之間相互信任的軌道上來,使各自承擔起參與者、創(chuàng)新者與監(jiān)管者的相應責任。個人積極參與數(shù)據(jù)安全監(jiān)管工作,政府和社會共同為個人創(chuàng)造更好的公共服務,保障社會公共利益,形成以政府為主導、個人為中心、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院共同參與的集約式數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺。一是強化以信用為基礎的國家數(shù)據(jù)監(jiān)管,由患者自行上傳個人信息,政府統(tǒng)一編譯數(shù)據(jù)格式,規(guī)范數(shù)據(jù)傳輸流程與數(shù)據(jù)格式標準,內(nèi)置追溯性數(shù)據(jù)組塊,賦予互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院調(diào)用權限,嚴格管理、安全存儲、隨時調(diào)取,做到全流程可控、各環(huán)節(jié)互通,打破“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。定期公示誠信經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院名單,完善信用檔案、官方信用認證,將不合規(guī)者列為失信名單,推進政府醫(yī)院聯(lián)動、醫(yī)患雙方互動的信用體系建設[19]。二是加強數(shù)據(jù)流動監(jiān)管力度,組建跨領域、多部門、全鏈條的專業(yè)數(shù)據(jù)市場執(zhí)法隊伍,設置場景化差異監(jiān)管策略,捕捉基礎協(xié)議場景、安全風險場景、市場交易場景,自研算法監(jiān)控系統(tǒng),規(guī)范算法負面清單,建立全方位反壟斷監(jiān)管機制。嚴格審查算法深層代碼結構與數(shù)據(jù)訓練演進模型,綜合判定分析競爭效果,精準定位算法共謀責任主體,確?;ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院不得抽離于政府管控之外,避免“贏家通吃”現(xiàn)象的發(fā)生,阻止算法共謀,杜絕出現(xiàn)主導市場、沒有道德的營利性互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。
4.3 構建智能法律合約引入公正裁判系統(tǒng)
有學者提出引入?yún)^(qū)塊鏈技術,利用其去中心化、防篡改、可追溯等特點實施數(shù)據(jù)安全和隱私保護,將會有助于在參與健康醫(yī)療科學數(shù)據(jù)共享利用的各方之間建立互信關系,為可信的數(shù)據(jù)流通和規(guī)范利用提供技術平臺[20]。事實上,區(qū)塊鏈技術的功能實現(xiàn)主要通過分布式賬本、共識機制、智能合約以及密碼學等相關技術[21]。對于患者與互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院簽訂診療服務協(xié)議時,即可借助區(qū)塊鏈技術進行上鏈存儲,一方面患者可依靠時間戳與哈希函數(shù),追溯信息與監(jiān)測篡改行為;另一方面互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院作為節(jié)點自動生成醫(yī)療信息,提高交互效率與診療速度。對于診療服務協(xié)議本身來說,可以借用智能合約方式實現(xiàn)患者保護。智能合約是以去中心化技術為基礎,依靠代碼將傳統(tǒng)合同內(nèi)容編寫為智能合約語言,通過區(qū)塊鏈節(jié)點驗證后隨即生效,當事人之間通過點對點網(wǎng)絡結構直接進行交易,一旦達成條件自動觸發(fā)執(zhí)行程序或懲戒程序。但智能合約運行過程中仍會存在代碼違法、代碼漏洞、悔約權喪失等問題,一旦自救機制與自治機制失靈,還需要借助政府與司法機構,引入公正合理裁判系統(tǒng),構建智能法律合約信任機制[22]。
《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》《中華人民共和國密碼法》與《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》等法律法規(guī)為我國加強區(qū)塊鏈治理提供了制度支撐。目前,我國區(qū)塊鏈技術電子存證制度日漸完善,這為推動智能法律合約信任機制的建立奠定了制度框架與實踐基礎。一是信任機制的技術搭建?!昂献髋c監(jiān)督關系”的聯(lián)盟鏈是能夠達到預期目標的手段之一,其兼具公有鏈與私有鏈的優(yōu)勢,能平衡去中心化、安全與效率的“不可能三角”,有助于發(fā)揮其社會服務功能,提高社會治理效率[23]。聯(lián)盟鏈因自身節(jié)點有限、區(qū)分賦權的特點能夠節(jié)省資源成本、加快運行速度,實現(xiàn)貫穿患者個人信息的識別、使用、儲存、交易、傳輸?shù)娜^程流動、全方位監(jiān)管、全鏈條留痕。二是信任機制的核心邏輯。智能法律合約是智能合約和法律合約的有效配對,將傳統(tǒng)法律語言編入代碼,前者負責執(zhí)行預設條件映射的結果,后者負責對意外事件作出有效解讀和補救,二者通過數(shù)字相互參考、相互依存[24]。三是信任機制的裁判路徑。預言機功能正是需要借助區(qū)塊鏈與智能合約來加以實現(xiàn),引入外部世界狀態(tài)信息,對任何突發(fā)事件作出反應[25]。因此,一旦出現(xiàn)代碼瑕疵引發(fā)當事人糾紛,司法機構或仲裁機構作為第三方預言機的身份,借助多重簽名的方式進行中立式、強制性的裁量。此外,《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》第8條規(guī)定:“區(qū)塊鏈信息服務提供者應當按照《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定,對區(qū)塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。”這將有利于裁判機構作出裁量后對違約或違法行為人進行追蹤,實現(xiàn)“弱者保護”的權利救濟。
5 結語
信任是數(shù)字時代“最重要的貨幣”,互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式下患者個人信息保護路徑的探索是當前數(shù)字治理領域兼具前沿性與復雜性的工作,尤其是對于修復醫(yī)患關系、改善信任坍塌、打破現(xiàn)實困境具有重要意義。比例原則作為規(guī)范調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與患者之間利益關系的帝王原則,應當真正落實到患者個人信息權益保護的適用中。但是,技術防范路徑作為規(guī)制手段并不能解決制度性治理問題,政府必須依照比例原則審查標準,保證患者、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與國家三方主體利益平衡,將信任拉回社會契約中的核心位置,加強患者個人信息保護機制的周密性與安全性,推動互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院建設的平穩(wěn)運行與進步發(fā)展。
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編輯:李潔
編輯部網(wǎng)址:http://sk.swpuxb.com
基金項目:國家社科基金重大項目“數(shù)字社會的法律治理體系與立法變革研究”(20amp;ZD177)。