摘要：外賣行業(yè)中存在著大量的外包現(xiàn)象，平臺企業(yè)通過承包協(xié)議將配送業(yè)務(wù)外包給承包商。當(dāng)騎手在配送過程中發(fā)生事故致第三人損害時，由于承包協(xié)議的存在，法院往往只能要求騎手承擔(dān)賠償責(zé)任，或者依據(jù)《中華人民共和國民法典》第1191 條要求承包商替代騎手承擔(dān)賠償責(zé)任，平臺企業(yè)則隱藏于算法之后而規(guī)避其本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。若突破外包模式之表征，從平臺企業(yè)與承包商對騎手的實際控制來看，平臺企業(yè)與承包商均應(yīng)成為替代責(zé)任之主體。然而，由于平臺企業(yè)與承包商對于騎手的控制程度存在差異，因此二者所承擔(dān)的替代責(zé)任也應(yīng)當(dāng)隨著控制程度之差異而予以區(qū)分。此外，騎手并非脫離于責(zé)任之外，在騎手存在重大過失之情形下，平臺企業(yè)與承包商也存有向其追償之權(quán)利。

關(guān)鍵詞：替代責(zé)任；適用范圍；法律關(guān)系；從屬性；責(zé)任分配

引言

當(dāng)前，諸如外賣行業(yè)等平臺企業(yè)存在著大量與第三方合作或外包的情形，平臺企業(yè)與承包商簽訂合作協(xié)議，將其配送業(yè)務(wù)外包給承包商，由承包商負(fù)責(zé)招募騎手并提供配送服務(wù)。以某外賣平臺為例，截至2018 年4 月，該平臺將所有直營用工模式全部轉(zhuǎn)變?yōu)橥獍Ｊ絒1]。以外包模式取代直營模式，此舉對于平臺企業(yè)的好處在于可以使其削減數(shù)以萬計的外賣騎手的用工成本，也可以回避其本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，例如：外賣騎手在配送過程中致人損害之替代責(zé)任正是平臺企業(yè)藉此規(guī)避的法律責(zé)任之一。

在直營模式下，平臺企業(yè)須與騎手簽訂勞動合同，二者將形成勞動關(guān)系。眾所周知，外賣騎手在配送過程中違反交通規(guī)則已是常態(tài)，因此騎手也極易發(fā)生交通事故。當(dāng)騎手發(fā)生交通事故致他人損害時，平臺企業(yè)作為騎手的用人單位將替代騎手向受害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，在外包模式下，平臺企業(yè)不再與騎手簽訂勞動合同，二者也不存在任何合同關(guān)系。那么，當(dāng)騎手在配送過程中發(fā)生事故致他人損害時，當(dāng)前司法實踐也因平臺企業(yè)并非騎手的用人單位而否定了平臺企業(yè)的替代責(zé)任。多數(shù)法院認(rèn)定承包商作為騎手的用人單位，從而要求承包商承擔(dān)替代責(zé)任à ；也有部分法院認(rèn)定騎手與承包商僅為合作關(guān)系，故由騎手自身承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任á 。

由司法實踐的效果來看，如此判決并不能有效地解決此類案件。曾有研究機(jī)構(gòu)對外賣平臺的904家承包商進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，其中84 家承包商注冊資本低于50 萬元，553 家承包商并未進(jìn)行資本實繳，甚至有103 家承包商的經(jīng)營狀態(tài)已顯示吊銷或注銷[2]。該數(shù)據(jù)表明，當(dāng)騎手在配送過程中發(fā)生事故致他人損害時，即使法院判決承包商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，絕大多數(shù)承包商也不具有承擔(dān)責(zé)任的能力。盡管《公司法》? 要求承包商背后未實繳資本的股東應(yīng)當(dāng)足額繳納并承擔(dān)違約責(zé)任，但是在判決的執(zhí)行階段卻總會陷入僵局。例如，重慶某承包商在執(zhí)行程序中未履行判決比例高達(dá)99.99%? 。因此，僅僅要求承包商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任易使判決落為一紙空文。騎手自身承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其結(jié)果更是如此。此外，有研究表明，平臺企業(yè)與騎手并非毫無聯(lián)系，甚至平臺企業(yè)對騎手仍然施加了很強(qiáng)的控制[3]。那么，此種施加于騎手的控制是否就意味著平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任？如果平臺企業(yè)需要承擔(dān)替代責(zé)任，那么，承包商與騎手的責(zé)任又當(dāng)如何處置？筆者擬對這些問題加以探究并思考相應(yīng)的應(yīng)對策略。

1 《中華人民共和國民法典》第1191條適用范圍之厘定

當(dāng)前，當(dāng)涉及外賣騎手在配送過程中致他人損害的案件時，法院通常會依據(jù)《民法典》第1191 條之規(guī)定作出判決，即用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該責(zé)任亦被稱為替代責(zé)任。法院在裁判此類案件時，通常會確認(rèn)騎手的用工性質(zhì)，即判斷騎手是否為其用人單位的工作人員。然而，《民法典》并未明確何為用人單位，何為工作人員，用人單位與工作人員之間又應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何種法律關(guān)系，這就使得該條文的適用范圍存在疑問。在以過錯責(zé)任原則為主的侵權(quán)法體系下，任何人只有在因過錯造成他人損害時，才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[4]112，而《民法典》第1191 條所規(guī)定的是一種無過錯責(zé)任[4]123。我國《民法典》在第1166 條對無過錯責(zé)任加以了規(guī)定，即行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。從其條文來看，無過錯責(zé)任只有在法律明文規(guī)定之情形下方可適用。之所以如此規(guī)定，原因在于無過錯責(zé)任對責(zé)任主體課以較重的義務(wù)，如果不對其適用范圍加以限制，極易造成責(zé)任主體權(quán)責(zé)不一致的狀況。有鑒于此，針對《民法典》第1191 條之規(guī)定，有必要對其適用范圍加以厘定。

1.1 用人單位與工作人員之內(nèi)涵厘定

《民法典》第1191 條雖然規(guī)定了替代責(zé)任，但并未對用人單位的定義加以明確。用人單位之概念多見于勞動法之中，例如，《勞動法》第2 條將用人單位概括為在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織；《勞動合同法》第2 條則將用人單位擴(kuò)展為中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織。因此，有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》所規(guī)定的用人單位，其本質(zhì)應(yīng)與勞動法語境下的用人單位相同[5]。但也有學(xué)者認(rèn)為，用人單位一詞雖然是從《勞動法》與《勞動合同法》借鑒而來，但是其內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)更為廣泛，例如營利法人、非營利法人、特別法人以及不具備法人資格的非法人組織，均可納入用人單位的范疇之中[6]236。

至于工作人員的內(nèi)涵，其也可適用上述對用人單位之理解。既然《民法典》所規(guī)定之用人單位內(nèi)涵與勞動法語境下的用人單位相同，那么《民法典》所規(guī)定的工作人員就應(yīng)當(dāng)?shù)韧趧趧臃ㄕZ境下的勞動者。然而，《勞動法》與《勞動合同法》并未對勞動者的內(nèi)涵加以解釋。而另有部分學(xué)者則認(rèn)為，工作人員一詞的內(nèi)涵與外延也應(yīng)當(dāng)大于勞動者，除勞動者外還應(yīng)當(dāng)包括公務(wù)員、參照公務(wù)員進(jìn)行管理的其他工作人員以及事業(yè)單位聘用人員等[6]236。

《民法典》第1191 條對用人單位與工作人員概念的使用并非初創(chuàng)，其承繼于原《侵權(quán)責(zé)任法》第34 條。在《民法典》出臺之前，我國法律體系對替代責(zé)任之規(guī)定呈現(xiàn)出多樣化之情形，其不僅規(guī)定于原《侵權(quán)責(zé)任法》之中，也可見于原《民法通則》與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）之中?！督忉尅返? 條規(guī)定，法人或者其他組織à 的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)致他人損害的，依照原《民法通則》第121 條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。而原《民法通則》第121 條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。此外，《解釋》第9 條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在《民法典》出臺之后，原《民法通則》廢止，《解釋》也迎來修改，第8 條與第9 條也盡數(shù)刪去。盡管曾有學(xué)者建議《民法典》應(yīng)當(dāng)對法人、其他組織與雇主的替代責(zé)任問題采取三分法的立法政策[7]，但是如今《民法典》并未采納此觀點。由此可見，《民法典》第1191 條可謂是承擔(dān)了原《民法通則》第121 條與《解釋》第8 條、第9 條所規(guī)定的替代責(zé)任。因此，該條文下的用人單位不僅僅包含勞動法語境下的用人單位，還應(yīng)當(dāng)囊括原《民法通則》《解釋》所規(guī)定的責(zé)任主體，工作人員亦當(dāng)如此。

1.2 用人單位與工作人員法律關(guān)系之厘定

然而，僅從用人單位與工作人員概念之內(nèi)涵，很難判斷《民法典》第1191 條的適用范圍，故仍需對二者所形成的法律關(guān)系加以明確。對于用人單位與工作人員之間的法律關(guān)系，不同學(xué)者所持觀點亦不同，目前有勞動關(guān)系[6]236、雇傭關(guān)系[8]、勞務(wù)關(guān)系等[9]。之所以出現(xiàn)如此情況，主要原因在于我國用工制度下的各法律關(guān)系內(nèi)涵不明、邊界不清，故難以結(jié)合替代責(zé)任的本質(zhì)明確《民法典》第1191 條的適用范圍。因此，尚需進(jìn)一步明確用工制度下各法律關(guān)系的內(nèi)涵與邊界。

從我國勞動法角度可知，我國用工制度采取的是勞動二分法，即勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系與《民法典》調(diào)整的民事關(guān)系[10]。在勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間也存在中間地帶，這部分目前處于勞動法與《民法典》的調(diào)整范圍之外[10]。對此問題，人社部、最高人民法院等八部委于2021 年7 月聯(lián)合頒布了《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），提出了不完全勞動關(guān)系，試圖將其納入不完全勞動關(guān)系的調(diào)整范疇。至于勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系與民事關(guān)系三者的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，此為中國式的勞動三分法，即三者處于平行關(guān)系[11]；也有學(xué)者認(rèn)為，不完全勞動關(guān)系僅僅是一種變通或權(quán)宜的處理方式，并非所謂的“第三類勞動者”[12]。而不完全勞動關(guān)系的內(nèi)涵在《指導(dǎo)意見》中概括為“不完全確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的”，其模糊性也為界定三者的關(guān)系增加了難度。

欲厘清三者關(guān)系，仍須回歸勞動二分法之理論。勞動關(guān)系與民事關(guān)系區(qū)分之依據(jù)在于從屬性的有無，這已然成為學(xué)界的共識。所謂從屬性，亦可稱之為隸屬性，是相對于平等性而言的。如果在某一法律關(guān)系中主體地位不平等，一方處于指揮、指示的強(qiáng)勢地位，而另一方處于服從的弱勢地位，那么此等法律關(guān)系就具備從屬性[13]4 5?！睹穹ǖ洹返? 條闡明了其調(diào)整平等主體的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系，故民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)不具備從屬性。而勞動關(guān)系則不同，其為生產(chǎn)資料與勞動力相結(jié)合的社會關(guān)系。用人單位在進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的過程中需要大量的勞動力，然而勞動力依附于勞動者身體之中不可分離，這就需要用人單位對勞動者加以指示，指揮勞動者使用用人單位的生產(chǎn)資料進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營。因此，勞動關(guān)系就具備了從屬性。需要注意的是，此處的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)作廣義解釋，即凡具備從屬性者皆可納入勞動關(guān)系之范疇，有學(xué)者將此廣義的勞動關(guān)系稱為勞動交換關(guān)系[14]。如此一來，便初步形成了勞動二分法的概念體系，以從屬性的有無作為分界點，有從屬性則為勞動（交換）關(guān)系，無從屬性則為民事關(guān)系。

反觀勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系以及不完全勞動關(guān)系，是應(yīng)當(dāng)納入勞動（交換）關(guān)系之范疇還是納入民事關(guān)系之范疇，目前尚不明確。不完全勞動關(guān)系概念的提出正是因為在勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間存在中間地帶。由于此中間地帶從屬性較弱，而我國原勞動和社會保障部出臺的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（下稱《通知》）將勞動關(guān)系的認(rèn)定限制于強(qiáng)從屬性的條件下，使此中間地帶難以納入勞動關(guān)系的保護(hù)范疇。但是，此中間地帶所具備的弱從屬性使從事其中的勞動者需要獲得傾斜性保護(hù)，而民事關(guān)系的平等保護(hù)并不能滿足其要求。由此可見，不完全勞動關(guān)系亦具有從屬性，故應(yīng)當(dāng)納入勞動（交換）關(guān)系之范疇。至于勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系，值得注意的是，我國《民法典》對勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系并未作明文規(guī)定。尤其是雇傭關(guān)系，不論是在《民法典》的編纂階段還是如今的實施階段，都有學(xué)者提出《民法典》應(yīng)當(dāng)在合同編中規(guī)定雇傭合同[15]，然而最終立法機(jī)關(guān)并未采納此建議。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系存在著密不可分的聯(lián)系，有學(xué)者認(rèn)為勞動關(guān)系實質(zhì)上是雇傭關(guān)系的社會化產(chǎn)物[16]。而諸多學(xué)者之所以建議在《民法典》中規(guī)定雇傭合同，也是因為《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將勞動關(guān)系認(rèn)定條件限制于強(qiáng)從屬性之條件過于苛刻，使得勞動關(guān)系保護(hù)范圍過于狹隘，需要雇傭關(guān)系加以補充。由此可見，將雇傭關(guān)系納入勞動（交換）關(guān)系中不僅符合其本質(zhì)要求，也與當(dāng)前《民法典》的立法保持一致。

由上文的探討可知，我國用工制度下存在兩種法律關(guān)系，即民事關(guān)系與勞動（交換）關(guān)系，二者以從屬性為界分，其中勞動（交換）關(guān)系包含勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系。再回到《民法典》第1191條替代責(zé)任適用范圍之問題，從替代責(zé)任其本質(zhì)來看，之所以要求用人單位替代工作人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要是基于控制與監(jiān)督理論，即用人單位指示工作人員做什么以及如何做，對工作人員有指揮、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的權(quán)力[17]。因此，工作人員在用人單位的控制范圍內(nèi)致他人損害的，應(yīng)由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此處的控制與監(jiān)督理論與從屬性有著異曲同工之妙，因此可以認(rèn)定《民法典》第1191 條以勞動（交換）關(guān)系為限。此外，對于勞務(wù)關(guān)系的歸屬，可以參照《民法典》第1192 條對個人勞務(wù)關(guān)系替代責(zé)任之規(guī)定，不難看出勞務(wù)關(guān)系也具有從屬性，從而應(yīng)納入勞動（交換）關(guān)系之范疇。

2 平臺企業(yè)、承包商與騎手法律關(guān)系之界定

上文既然已經(jīng)明確了《民法典》第1191 條替代責(zé)任的適用范圍，那么再回歸騎手在配送過程中致他人損害的責(zé)任承擔(dān)問題。面對平臺企業(yè)、承包商和騎手，究竟應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，仍需界定三者之間的法律關(guān)系。從法院的判決來看，部分判決將承包商與騎手之間的法律關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系后就戛然而止了，從而要求承包商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于平臺企業(yè)，由于算法將其對騎手的控制隱于幕后，使得從表面上看平臺企業(yè)與騎手之間并無聯(lián)系，因此法院亦不要求平臺企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。由于承包商看到平臺企業(yè)屢屢因其外包模式而規(guī)避了侵權(quán)責(zé)任，大有向平臺企業(yè)學(xué)習(xí)之趨勢，將其承包的配送業(yè)務(wù)再轉(zhuǎn)包或分包給多個公司或個人，但是其并不會放松對騎手的控制[2]。更有甚者，個別承包商直接將騎手注冊為個體工商戶[2]，使其脫離《民法典》第1191 條規(guī)定的工作人員之范疇。那么，在如此情形下又應(yīng)當(dāng)如何對平臺企業(yè)、承包商以及騎手之間的法律關(guān)系加以定性？應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然法院在判決中會將承包商與騎手之間的關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，同時雇傭關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系實際上也處于《民法典》第1191 條的適用范圍之內(nèi)，但是并無法律對雇傭關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系加以明文規(guī)定，并且勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系存在交叉部分，難以成體系地呈現(xiàn)平臺企業(yè)、承包商與騎手之間的法律關(guān)系。因此，可以沿用《指導(dǎo)意見》中所規(guī)定的勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系與民事關(guān)系對平臺企業(yè)、承包商與騎手的法律關(guān)系加以探究。

對于勞動關(guān)系之判斷，我國法院通常有兩種認(rèn)定方式：一種是通過勞動合同加以認(rèn)定；另一種則是通過實質(zhì)要件對勞動關(guān)系加以認(rèn)定。在平臺企業(yè)外包模式中，不論是平臺企業(yè)還是承包商，都不會與騎手簽訂勞動合同。因此，平臺企業(yè)、承包商與騎手之間是否存在勞動關(guān)系，則需要通過實質(zhì)要件來加以判斷?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1 條對勞動關(guān)系的實質(zhì)要件作了規(guī)定：（1）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的工作；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。有學(xué)者將其概括為以主體資格為前置要件的人格、經(jīng)濟(jì)與組織從屬性標(biāo)準(zhǔn)[18]。如果滿足以上要求，則可認(rèn)定為勞動關(guān)系。

不完全勞動關(guān)系相對于勞動關(guān)系來說，其從屬性偏弱。雖然當(dāng)前不完全勞動關(guān)系制度并不完備，亦無明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而從其設(shè)立目的來看，人社部等部門是想給予那些難以被納入勞動關(guān)系但仍具有從屬性的勞動者一定的勞動保護(hù)。因此，從不完全勞動關(guān)系之內(nèi)涵來看，凡企業(yè)對勞動者施以勞動管理，倘若其從屬性難以認(rèn)定為勞動關(guān)系，則均可納入不完全勞動關(guān)系之范疇。

至于民事關(guān)系相對來說區(qū)分就較為容易，無從屬性者即民事關(guān)系。那么對于平臺企業(yè)、承包商與騎手的法律關(guān)系，本文將結(jié)合主體資格以及從屬性標(biāo)準(zhǔn)（即人格、經(jīng)濟(jì)與組織的從屬性）加以認(rèn)定。

2.1 主體資格之判斷

法院在判斷騎手與平臺企業(yè)、承包商之間的法律關(guān)系時，通常會對騎手的主體資格加以審查。如果騎手滿足勞動者的法定條件，那么法院將進(jìn)一步對其是否具備從屬性加以審查，從而對其與平臺企業(yè)、承包商之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系加以判斷。當(dāng)下，有承包商將騎手批量注冊為個體工商戶，而個體工商戶自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧的特性有悖于用人單位承擔(dān)風(fēng)險的原則[13]5，使其不為勞動關(guān)系與不完全勞動關(guān)系所接納，而是更多地呈現(xiàn)出民事關(guān)系的特征。因此，法院會據(jù)此認(rèn)定騎手與平臺企業(yè)、承包商之間僅構(gòu)成民事合作關(guān)系。

從表面上看，既然騎手已經(jīng)注冊為個體工商戶，那么在配送過程中就應(yīng)當(dāng)至少享有支配其工作時間及地點的自由。然而，騎手并未因注冊為個體工商戶而獲得自由，平臺企業(yè)也并未因此而放松對騎手的管理。此外，在騎手注冊為個體工商戶的過程中也存在諸多瑕疵。在國家大力深化“放管服”的改革趨勢和“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的政策支持背景下，個體工商戶注冊流程較為簡便。靈活用工平臺會與政府有關(guān)部門合作推出在線工商注冊平臺，通過集群注冊的方式將騎手批量注冊為個體工商戶，只需要騎手的身份證、銀行卡及本人視頻作為申請材料。而承包商通常會以發(fā)工資或少繳稅為由，向騎手收集身份證信息并要求騎手錄制視頻，在獲取信息之后便批量為騎手注冊個體工商戶，騎手卻并不知曉其已然注冊為個體工商戶。因此，法院在判斷騎手是否為個體工商戶時，應(yīng)當(dāng)以騎手是否知情同意為判斷基礎(chǔ)，如果騎手并不知情或并未同意將其注冊為個體工商戶，那么法院就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)騎手個體工商戶的身份；如果騎手知情并同意注冊為個體工商戶，那么就應(yīng)當(dāng)將其排除出勞動者的范圍。需注意的是，此處騎手知情同意之標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為騎手完全知曉其注冊個體工商戶之后果并明示同意。

2.2 人格從屬性之判斷

當(dāng)前，學(xué)界就人格從屬性之內(nèi)涵基本達(dá)成一致，即用人單位須對勞動者具備指揮、監(jiān)督與懲戒的權(quán)利[19]。由于勞動關(guān)系具備繼續(xù)性法律關(guān)系之特征，因而用人單位與勞動者無法通過勞動合同對工作內(nèi)容加以詳盡。鑒于此，用人單位須對勞動者分配任務(wù)并加以指揮以達(dá)到其生產(chǎn)目的。用人單位的指揮權(quán)具體表現(xiàn)為由用人單位決定勞動者在何時何地通過何種方式完成何種任務(wù)。此權(quán)利通常會由用人單位制定工作規(guī)則與組織管理體系加以實現(xiàn)，而我國《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》則將用人單位的指揮權(quán)內(nèi)化為對勞動者的勞動管理。

反觀平臺企業(yè)，其通常會依據(jù)與承包商所簽訂的合作協(xié)議制定工作規(guī)則，并通過其開發(fā)的APP向騎手傳達(dá)。在該APP“騎手個人主頁”的服務(wù)規(guī)范界面即載明了關(guān)于接單、到店、取餐、送餐、送達(dá)、簽收等具體規(guī)則，騎手也可以通過該APP 查詢大量有關(guān)工作規(guī)則的常見問題。騎手在接單的過程中，通常是由平臺企業(yè)開發(fā)的配送系統(tǒng)通過APP 自動向騎手派單，騎手并無拒絕的權(quán)利。在騎手接單之后，配送系統(tǒng)還會自動為騎手規(guī)劃路線，騎手須在系統(tǒng)規(guī)定的時間內(nèi)到店取餐。當(dāng)騎手取餐后，仍須在APP 中確認(rèn)并在規(guī)定時間內(nèi)送達(dá)。由此可見，騎手的配送工作是在平臺企業(yè)的指揮下完成的。值得注意的是，配送系統(tǒng)為騎手規(guī)劃的時間與路線均基于效率原則，那么騎手配送時間越短，則越符合效率原則。因此，騎手違反交通規(guī)則的行為實際上符合平臺企業(yè)的利益，即平臺企業(yè)對騎手是否違反交通規(guī)則事實上是持一種放任的態(tài)度。

一般而言，用人單位的監(jiān)督與懲戒權(quán)利主要用于保證勞動者對用人單位所下達(dá)指示的遵守，具體表現(xiàn)為用人單位可以監(jiān)督勞動者在勞動時是否違反工作規(guī)則以及用人單位的指示，如有違反，用人單位將對勞動者實行懲戒[19]。平臺企業(yè)對于騎手的監(jiān)督權(quán)與懲戒權(quán)則體現(xiàn)為：如果騎手未能在規(guī)定時間內(nèi)將外賣送達(dá)，將會受到處罰，并且還會影響其后續(xù)的訂單數(shù)量；在開工時騎手須刷臉認(rèn)證，在配送途中App 還會對騎手進(jìn)行抽檢，如果騎手未通過抽檢亦會受到處罰；此外，平臺企業(yè)還會根據(jù)其制定的規(guī)范與考核方案對騎手進(jìn)行考評，對于不達(dá)標(biāo)的騎手，平臺企業(yè)將依據(jù)規(guī)定對騎手進(jìn)行處罰。

由此觀之，平臺企業(yè)對于騎手來說享有絕對的控制權(quán)，二者之間的人格從屬性較強(qiáng)。而承包商在其權(quán)限內(nèi)也可對騎手施以控制，例如：在制定規(guī)則方面，承包商可以在其權(quán)限內(nèi)對平臺企業(yè)所制定的規(guī)則進(jìn)行微調(diào)，比如試用期時長、騎手裝備是否需要付費等；又如在派單方面，承包商可以通過平臺企業(yè)為其開發(fā)的調(diào)度系統(tǒng)對騎手的訂單進(jìn)行人工調(diào)度；再如在監(jiān)督懲戒方面，承包商也可以通過調(diào)度系統(tǒng)對騎手的配送過程加以監(jiān)督，如果騎手違反規(guī)定，承包商也可處罰騎手?？梢姡T手同時受到平臺企業(yè)與承包商的雙重勞動管理。

2.3 經(jīng)濟(jì)從屬性之判斷

學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)從屬性具體理解并不統(tǒng)一，主要包括經(jīng)濟(jì)資源的依賴性、勞動者無須承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)來源上的依賴性以及經(jīng)濟(jì)地位上的弱勢性[19]。而《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將經(jīng)濟(jì)從屬性理解為勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動，強(qiáng)調(diào)了勞動者經(jīng)濟(jì)來源上的依賴性，即勞動者僅能通過向用人單位提供勞務(wù)賺取工資以謀生存[19]。因此，對于經(jīng)濟(jì)從屬性之判斷須從工資支付之角度展開。

勞動者給付勞務(wù)最主要的目的在于換取工資對價。在勞動關(guān)系中，勞動者并無為用人單位以外的公司勞動的義務(wù)，而用人單位以外的公司也無向勞動者支付工資的義務(wù)。在平臺企業(yè)的外包模式中，尤其是在承包商將其配送業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或分包給其他公司或個人的情形下，負(fù)責(zé)騎手工資發(fā)放的公司實際上與騎手并無關(guān)聯(lián)，騎手甚至并不知道該公司的存在。用人單位正是通過向勞動者支付工資以換取對勞動者的勞動力支配權(quán)，然而對騎手進(jìn)行勞動管理的恰恰是平臺企業(yè)與承包商而非工資發(fā)放之公司。此外，用人單位對勞動者的工資支付可分為兩個步驟，即工資的計算與工資的發(fā)放。由于工資是作為勞動者讓渡勞動力并給付勞動的一種代價，其數(shù)額大小與勞動者本身凝結(jié)的勞動力的質(zhì)量高低以及崗位條件的差異直接相關(guān)，因此用人單位須根據(jù)其計算標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合勞動者的勞動表現(xiàn)計算勞動者應(yīng)得的工資[13]164。在平臺企業(yè)外包模式中，發(fā)放工資的公司并無對騎手工資結(jié)算的權(quán)利，而是由平臺企業(yè)負(fù)責(zé)對騎手工資的結(jié)算。例如，某外賣平臺會根據(jù)騎手在配送過程的表現(xiàn)對其評級，不同等級對應(yīng)不同的訂單價格，騎手的等級越高、配送數(shù)量越多，則其收入就會越高。承包商卻并不具備此等權(quán)利，因此可以說，騎手從事的是平臺企業(yè)安排的有報酬的工作。

2.4 組織從屬性之判斷

組織從屬性指的是勞動者提供的勞動為用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。平臺企業(yè)常常以居間信息服務(wù)平臺自居。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，平臺企業(yè)僅為餐飲店提供用戶上傳的訂單信息和數(shù)據(jù)的實時分發(fā)與傳輸，并不參與餐飲店的餐飲經(jīng)營、配送公司的配送經(jīng)營，享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)責(zé)任也僅僅局限在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界限之內(nèi)à 。而現(xiàn)實中確實存在網(wǎng)絡(luò)居間服務(wù)平臺，它們通常被稱作“自洽型平臺”，這些平臺僅負(fù)責(zé)提供交易信息，對平臺用戶的交易內(nèi)容一概不知，并且對用戶的控制力很低，乃至不存在控制力[20]。因此，當(dāng)自洽型平臺的勞務(wù)提供者致第三人損害時，由于平臺與勞務(wù)提供者之間缺乏關(guān)聯(lián)，僅在訂約條件與價格給付方面提供服務(wù)，使得此類平臺往往不承擔(dān)責(zé)任[21]。反觀外賣平臺，是否真如其所主張的那樣，僅作為居間信息服務(wù)平臺為消費者、餐飲店與騎手提供信息服務(wù)呢。平臺企業(yè)對騎手配送過程的勞動管理來看，外賣平臺明顯不僅僅是單純的信息服務(wù)平臺。從其經(jīng)營模式來看，外賣配送業(yè)務(wù)屬于其核心業(yè)務(wù)：一方面，平臺企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照通常會顯示其經(jīng)營范圍是包含物流服務(wù)的；另一方面，平臺企業(yè)的主要利潤也源自外賣配送服務(wù)，其先向平臺中的餐飲店收取配送服務(wù)費用，然后每月按照一定比例通過承包商或承包商的分包商向騎手支付報酬，剩余的皆是平臺的利潤。至于承包商，由于其須負(fù)責(zé)配送業(yè)務(wù)，故配送業(yè)務(wù)必然屬于其業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍。就外觀主義而言，騎手身著印有平臺字樣的衣服，使用印有平臺特殊標(biāo)識的交通工具，對于騎手而言其與平臺企業(yè)的組織從屬性更強(qiáng)。

由此可見，在騎手與平臺企業(yè)之間存有人格、經(jīng)濟(jì)與組織的從屬性，符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，因此可認(rèn)定二者為勞動關(guān)系。而騎手與承包商之間則不然，盡管承包商在其經(jīng)營權(quán)限內(nèi)可對騎手進(jìn)行勞動管理，但是經(jīng)濟(jì)從屬性的缺失與組織從屬性的削弱使其難以被納入勞動關(guān)系的保護(hù)范疇，因此可認(rèn)定騎手與承包商之間應(yīng)為不完全勞動關(guān)系。由此，平臺企業(yè)、承包商與騎手三方之間的關(guān)系可認(rèn)為是勞動關(guān)系與不完全勞動關(guān)系的疊加狀態(tài)。

3 平臺企業(yè)、承包商與騎手法律責(zé)任之分配

由上文可知，騎手與平臺企業(yè)之間的關(guān)系可認(rèn)定為勞動關(guān)系，騎手與承包商之間的關(guān)系可認(rèn)定為不完全勞動關(guān)系。不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系作為勞動（交換）關(guān)系之范疇，均應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1191 條，即騎手在配送過程中致第三人損害時，承包商與平臺企業(yè)均應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，承包商與平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？此外，《民法典》第1191 條還規(guī)定：用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或重大過失的工作人員追償。該條文賦予了承包商與平臺企業(yè)向存有故意或重大過失的騎手追償?shù)臋?quán)利，那么何種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定騎手是故意或重大過失？這些問題都需要認(rèn)真梳理和厘清。

3.1 平臺企業(yè)與承包商的責(zé)任分配

由于勞動關(guān)系從屬性強(qiáng)、不完全勞動關(guān)系從屬性弱，因此平臺企業(yè)對騎手的控制與監(jiān)督義務(wù)也大于承包商。如果無視二者對騎手控制與監(jiān)督義務(wù)的差別，要求二者均對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，則會違反權(quán)責(zé)相一致原則。此問題也可見于《民法典》第1191 條對于勞務(wù)派遣情形下工作人員致第三人損害的責(zé)任分配。《民法典》第1191 條第2款規(guī)定：勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。《勞動合同法》第58 條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，這就意味著在勞務(wù)派遣中派遣單位與勞動者應(yīng)建立勞動關(guān)系。但是，在勞動者執(zhí)行工作任務(wù)時，則是由用工單位進(jìn)行勞動管理的。勞動者與用工單位之間的從屬性亦符合勞動關(guān)系的實質(zhì)條件，因此，有學(xué)者將勞務(wù)派遣視為雙重勞動關(guān)系的疊加狀態(tài)[22]。即便用工單位與派遣單位均與勞動者構(gòu)成勞動關(guān)系，《民法典》第1191 條第2 款亦未要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。究其原因，不難發(fā)現(xiàn)勞動者在執(zhí)行工作任務(wù)時，其通常只受到用工單位一方的勞動管理，因此法律要求用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，該條文也規(guī)定了在派遣單位有過錯時也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并未因派遣單位未對勞動者施以勞動管理，就認(rèn)定其無須承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者將派遣單位的過錯解釋為違反勞務(wù)派遣協(xié)議，向用工單位派遣了不符合要求的工作人員，因而導(dǎo)致勞動者在執(zhí)行工作任務(wù)中致第三人損害[4]458。但是，派遣單位的過錯并不應(yīng)當(dāng)止步于此。換言之，派遣單位同時作為勞動者的用人單位，其對勞動者亦存有勞動管理的權(quán)利，在勞動者執(zhí)行工作任務(wù)期間，派遣單位可能會輔助用工單位加以管理，因此亦存在勞動者在用工單位與派遣單位的雙重管理下致他人損害。

由于派遣單位通常是處于輔助管理之地位，故可要求其承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。因此，原《侵權(quán)責(zé)任法》第34 條要求派遣單位有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，但是，該條文并不能容納派遣單位在勞動者致他人損害時占主要管理之情形，故《民法典》將“相應(yīng)的補充責(zé)任”改為“相應(yīng)的責(zé)任”。有鑒于此，平臺企業(yè)與承包商的侵權(quán)責(zé)任也可參照《民法典》有關(guān)勞務(wù)派遣之規(guī)定加以分配。在騎手配送過程中，平臺企業(yè)通常是絕對控制者，因此要求平臺企業(yè)就騎手在配送過程中致他人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并無問題。至于承包商，由于其在騎手配送過程中通常置于輔助管理之地位，在此種情形下要求承包商承擔(dān)補充責(zé)任是合理的。但是也有特殊情況，即騎手在配送過程中致他人損害之情形是由于承包商通過人工調(diào)度系統(tǒng)調(diào)單而導(dǎo)致的。在此情形下，承包商脫離其本來的輔助管理之地位，進(jìn)而與平臺企業(yè)共同對騎手施以勞動管理，故要求平臺企業(yè)與承包商承擔(dān)連帶責(zé)任是合理的。

3.2 騎手的法律責(zé)任

《民法典》第1191 條還規(guī)定了工作人員存在故意或重大過失的情形，用人單位享有追償權(quán)。也就是說，如果騎手在配送過程中存在故意或重大過失的情況從而導(dǎo)致他人損害的，那么平臺企業(yè)與承包商在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后享有向騎手追償?shù)臋?quán)利。所謂故意，是指行為人明知其行為會發(fā)生侵害他人民事權(quán)益的后果，仍有意而為之[4]291。所謂重大過失，則是行為人在進(jìn)行某種行為時連最基本的注意義務(wù)都沒有盡到[4]296。那么，騎手在致他人損害的過程中，其主觀狀態(tài)是否故意或者重大過失應(yīng)如何認(rèn)定？

通常來說，往往是騎手違反交通規(guī)則在先，從而發(fā)生交通事故導(dǎo)致他人損害。從騎手自身來看，其必然是不愿意發(fā)生交通事故，也不愿意致他人損害，因此也就談不上騎手故意致人損害。當(dāng)然，不排除騎手為報復(fù)社會而故意行兇，但此行為實為少數(shù)，并且其故意致人損害行為理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，故不必作過多論述。因此，在大多數(shù)情形下，騎手致他人損害的主觀狀態(tài)要歸因于過失?，F(xiàn)實生活中，騎手發(fā)生交通事故的誘因往往是其違反了交通規(guī)則，逆向行駛、闖紅燈、超速行駛的情況在馬路上比比皆是。那么，為何騎手執(zhí)意于違反交通規(guī)則呢？從平臺企業(yè)所制定的配送規(guī)則來看，騎手有不得不違反交通規(guī)則的理由。以消費者的心理來說，其必然希望自己在點外賣之后外賣能夠盡快送達(dá)。于是，平臺企業(yè)就對配送時間加以限制，要求騎手在最短的時間內(nèi)將外賣送達(dá)消費者手中。一旦騎手超時，騎手不僅會遭到罰款，甚至還會影響未來的收入。當(dāng)然，除配送規(guī)則之外，騎手自身亦有違反交通規(guī)則之動力。從騎手的收入構(gòu)成來看，騎手的報酬是按配送數(shù)量計算的，也就是說騎手配送的訂單越多，報酬就會越高。面對高報酬的誘惑，騎手也有在最短時間內(nèi)將外賣送達(dá)消費者之動力。對于普通人來說，當(dāng)他在馬路上通行時，他就應(yīng)當(dāng)遵守交通規(guī)則，從而避免發(fā)生交通事故。那么遵守交通規(guī)則實際上可視為最基本的注意義務(wù)，騎手若在違反交通規(guī)則的情形下致他人損害的，可認(rèn)定其違反了最基本的注意義務(wù)。但是，仍須對其違反之原因加以探究，如果是因為平臺企業(yè)設(shè)置的規(guī)則過于苛刻，即騎手在不違反交通規(guī)則的前提下無法準(zhǔn)時將外賣送達(dá)，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為騎手存在重大過失，平臺企業(yè)與承包商亦不應(yīng)當(dāng)獲得追償權(quán)。只有在平臺企業(yè)設(shè)置的規(guī)則較為合理，即騎手即使不違反交通規(guī)則也擁有充足時間將外賣按時送達(dá)，那么騎手違反交通規(guī)則的誘因則完全是其想完成更多訂單從而獲得更高的報酬。在此情形下，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定騎手存在重大過失，平臺企業(yè)與承包商亦因此獲得追償權(quán)。

4 結(jié)語

當(dāng)前，在外賣業(yè)務(wù)經(jīng)營以及交通事故責(zé)任承擔(dān)中，平臺企業(yè)在保留對騎手控制權(quán)的基礎(chǔ)上通過外包的方式將用工風(fēng)險成功轉(zhuǎn)移至承包商，而承包商為保證其承包利潤亦在嘗試通過轉(zhuǎn)包、分包、注冊個體工商戶等方式割裂與騎手之間的聯(lián)系。與此同時，不論是平臺企業(yè)還是承包商均不愿放棄對騎手的實際控制，這就為法院審理相關(guān)案件提供了有力抓手。法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)突破外包、分包、轉(zhuǎn)包等表征，以對騎手的實際控制為路徑探尋損害賠償?shù)呢?zé)任主體。在對外承擔(dān)損害賠償責(zé)任之后，仍須根據(jù)騎手的主觀狀態(tài)明確事故的真正責(zé)任人，若騎手出于故意或存在重大過失，則應(yīng)當(dāng)向其追償以達(dá)公平之效。

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編輯：李潔

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基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目“反興奮劑法治體系及防控機(jī)制研究”（20amp;ZD337）；2024 年江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目“解釋論視角下生成式人工智能侵權(quán)的歸責(zé)原則研究”（KYCX24-3360）。