吳俐 楊馥源

文章編號：2097-0749（2024）02-0078-22

摘要：刑事訴訟現(xiàn)有研究主要集中于客觀維度的程序制度建構(gòu)，而對司法工作人員在認(rèn)知方面的主觀維度缺乏關(guān)注。但是，客觀的程序制度無法自動(dòng)產(chǎn)出公正的結(jié)果，司法工作人員的決策行為貫穿整個(gè)刑事訴訟過程，其主觀認(rèn)知在其中發(fā)揮著重要作用，甚至對決策結(jié)果產(chǎn)生決定性影響，因此，需要對刑事訴訟主觀維度予以足夠重視。刑事訴訟主觀維度以司法工作人員的道德情感為核心，影響其立場和決策。主觀維度的研究可以從移情式關(guān)懷理論中得到啟發(fā)，使人們具有以對他人苦難產(chǎn)生情緒反應(yīng)的能力為出發(fā)點(diǎn)，并提出禁止引發(fā)他人苦難，乃至盡力消除他人痛苦的道德要求。在刑事訴訟中融入移情式關(guān)懷理論，可以產(chǎn)生舒緩懲罰犯罪原則與保障人權(quán)原則之間的張力，推進(jìn)無罪推定原則的完善，為審判中心主義提供支持等積極效果。雖然，移情式關(guān)懷理論無法避免人類主觀方面的局限，但是，通過司法工作人員的立場確立和誘導(dǎo)訓(xùn)練可以彌補(bǔ)刑事訴訟人權(quán)保障中的不足。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟 人權(quán)保障 主觀維度 移情式關(guān)懷理論

中圖分類號：D915 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2024.02.04 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

尊重和保障人權(quán)是法治社會的理性與道德基礎(chǔ)，“以正當(dāng)程序保障人權(quán)，是對現(xiàn)代刑事訴訟目的范式準(zhǔn)確且完整的描述”〔1〕。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）將“尊重和保障人權(quán)”列入了總則條款，將保障被追訴人的人權(quán)與懲罰犯罪共同列為刑事訴訟的任務(wù)與目的。就如何貫徹落實(shí)刑事訴訟任務(wù)，從刑事訴訟目的論的視角出發(fā)，探尋“保障人權(quán)”和“懲罰犯罪”兩項(xiàng)任務(wù)的關(guān)系。“并重論”和“先后論”是兩個(gè)主要的觀點(diǎn)?！安⒅卣摗敝赋觯Ｕ先藱?quán)和懲罰犯罪并重是我國改革開放40年來形成的重要刑事審判原則，應(yīng)當(dāng)被深入貫徹?！?〕“先后論”認(rèn)為，依循“并重論”的路徑可能引發(fā)兩項(xiàng)任務(wù)均無法實(shí)現(xiàn)的后果，因?yàn)閮烧邿o法兼得，在實(shí)踐中往往需要在保障人權(quán)和打擊犯罪之間取舍〔3〕。也有研究從刑事訴訟的政策理念出發(fā)，探討如何在“審判中心主義”〔4〕“少捕慎訴慎押”〔5〕等理念框架下融入對被追訴人合法利益的保護(hù)。這些討論體現(xiàn)了這樣一種理念：一方面，需要提高那些較為嚴(yán)厲的刑事程序啟動(dòng)門檻，從而降低侵犯被追訴人合法權(quán)益的可能性；另一方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法官在刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定中的責(zé)任要求，使法官成為刑事訴訟中人權(quán)保障的“守門員”。還有研究從具體的刑事制度著手，希望通過構(gòu)建公正的程序以保障被追訴人的人權(quán)。例如，有學(xué)者指出“需要立足于當(dāng)前被追訴人權(quán)利保障機(jī)制，合理完善被追訴人權(quán)利規(guī)范，推動(dòng)程序性救濟(jì)模式的司法化發(fā)展”?！?〕另有從“身體檢查”〔7〕“聽取意見規(guī)則”〔8〕“缺席審判”〔9〕程序等視角，探討如何在這些具體制度中實(shí)現(xiàn)被追訴人的人權(quán)保障。

可以發(fā)現(xiàn)，上述探討主要以“抽象原則—司法理念—具體制度”為線索，在刑事訴訟的客觀維度上有體系地展開。保障人權(quán)首先作為一種司法原則，統(tǒng)合了刑事訴訟的價(jià)值追求。刑事訴訟不僅要實(shí)現(xiàn)受害人的正義，也要保護(hù)被追訴人的合法利益和尊嚴(yán)。這一原則會影響人們對刑事訴訟的看法，從而在宏觀上影響刑事訴訟中各機(jī)關(guān)、主體間的“權(quán)利—義務(wù)”及“權(quán)力—職責(zé)”關(guān)系。通過刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)犯罪治理的任務(wù)，很大程度上是刑事訴訟程序吸收現(xiàn)代刑罰理念的結(jié)果，也是刑事政策在訴訟程序中的貫徹?！?0〕

雖然既有的研究豐富了保障人權(quán)這一刑事訴訟目的的內(nèi)涵、意義和實(shí)現(xiàn)途徑，但也存在一定的不足。過于側(cè)重于客觀、外在層面的政策制定和制度立法，卻忽視了司法人員的主觀、內(nèi)在層面的認(rèn)知活動(dòng)?？陀^層面的政策制定與制度立法只能為保障人權(quán)目標(biāo)提供必要的條件，但并不足以保證該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。只有通過司法工作人員〔11〕的實(shí)踐行為才能真正實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的，而這與司法工作人員的主觀態(tài)度密切相關(guān)。但有實(shí)證研究表明，法官群體對刑事訴訟中被追訴人權(quán)利保障問題缺乏整體性的關(guān)注和重視?！?2〕此外，實(shí)踐中所發(fā)生的刑訊逼供現(xiàn)象也揭示出我國司法工作人員在保障人權(quán)問題上存在理性缺失，以及“重視安全價(jià)值和社會穩(wěn)定的傳統(tǒng)刑事訴訟主導(dǎo)價(jià)值觀”的問題?！?3〕應(yīng)當(dāng)意識到，客觀層面的政策制定與制度立法并非孤立存在，而與司法人員主觀層面的實(shí)踐行為緊密聯(lián)系。因此，本文將著重考察刑事訴訟中司法工作人員的主觀維度，并提出一種將以美國哲學(xué)家邁克爾·斯洛特（Michael Slote）為代表的移情式關(guān)懷理論融入刑事訴訟的理論構(gòu)建。

二、保障人權(quán)視角下刑事訴訟的主觀維度分析

（一）刑事訴訟主觀維度的視角轉(zhuǎn)向

縱觀我國刑事訴訟理念的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，人們對司法工作人員的主觀態(tài)度在刑事訴訟中的運(yùn)作始終心存戒備。以事實(shí)認(rèn)定為例，受傳統(tǒng)觀念的影響，我國刑事訴訟長期存在客觀化的傾向。所謂客觀化，是指向一種盡可能排除司法工作人員主觀思維的參與，而嚴(yán)格依循法律規(guī)定的形式要件裁決案件的法律適用模式?！?4〕例如，有學(xué)者提出刑事證明標(biāo)準(zhǔn)需要排除事實(shí)認(rèn)定者主觀臆斷帶來的弊端，限制自由心證的適用?！?5〕相應(yīng)地，他認(rèn)為我國的刑事證明方式應(yīng)當(dāng)采取“印證證明模式”?！?6〕以引入“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)為契機(jī)，刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的過程中事實(shí)認(rèn)定者主觀介入逐步獲得承認(rèn)。但限于長期以來的思維定勢，司法實(shí)踐依然沒有擺脫事實(shí)認(rèn)定客觀化的傾向?！?7〕

同樣的思維面向也體現(xiàn)在刑事訴訟的其他階段中。例如，有學(xué)者指出在啟動(dòng)偵查的問題上，需要注意證據(jù)可信性和說服力，力爭達(dá)到排除合理懷疑的程度，但“合理懷疑本身是一種事實(shí)狀態(tài)，有其客觀化的要求，否則容易陷入主觀歸罪的嫌疑”?！?8〕在刑事強(qiáng)制措施的適用上，也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)建立關(guān)于“社會危險(xiǎn)性”的量化評估機(jī)制，以保證適用條件的相對標(biāo)準(zhǔn)化與客觀化?！?9〕還有學(xué)者提出，從程序的整體來看，為了構(gòu)建防范錯(cuò)案的程序機(jī)制，應(yīng)促進(jìn)刑事程序的客觀化回歸，即“用機(jī)制的辦法來解決觀念的問題，使主觀問題客觀化”?！?0〕

一方面，刑事訴訟在程序面向上的客觀化回歸具有相當(dāng)合理性。它為刑事訴訟帶來了多方面的正面影響，也賦予刑事訴訟權(quán)威性和正當(dāng)性?！?1〕其中最主要的有兩個(gè)方面的影響：一是穩(wěn)定社會的預(yù)期。刑事訴訟關(guān)乎被追訴人的重大權(quán)益，如果司法工作人員可以憑其主觀意愿決定案件的結(jié)果，則被追述人的合法權(quán)益就會處于危險(xiǎn)之中。在這一層面上，有學(xué)者指出在刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中應(yīng)設(shè)立客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于限制公權(quán)力的恣意行使；〔22〕二是優(yōu)化司法資源的利用?？陀^化的程序規(guī)范為司法工作人員規(guī)定了明確的行為框架，有利于促進(jìn)司法工作人員更高效地處理案件，從而避免不必要的拖沓。〔23〕然而，另一方面，僅憑程序上的客觀化、規(guī)范化并不能完全杜絕司法錯(cuò)誤，因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的主觀思維將不可避免地參與到刑事訴訟的運(yùn)行過程中。

一方面，“程序”并不是完全客觀的。《辭?！穼ⅰ俺绦颉币辉~定義為事情進(jìn)行的先后次序或計(jì)算機(jī)指令，這強(qiáng)調(diào)了程序機(jī)械化和客觀化的特征。但是，這并不能充分概括法律意義上程序的含義。法律意義上的程序指導(dǎo)的是人的行為，《布萊克法律辭典》對“程序”的定義是：一種特定的方法或行動(dòng)方案；進(jìn)行民事訴訟或刑事訴訟的司法規(guī)則或方式?！?4〕這說明，法律上的程序雖然可以規(guī)范行為方式，但不能決定行為結(jié)果。相反，正如新加坡學(xué)者何福來所指出的那樣，法官的裁決具有“言外之力”，它不僅構(gòu)筑了一個(gè)制度意義上的事實(shí)，它還是一個(gè)“斷言”，表達(dá)了法官自己的真實(shí)信念?！?5〕真正對結(jié)果起到?jīng)Q定性作用的是司法工作人員的決策行為。刑事訴訟中程序客觀化雖然可以修正主觀思維帶來的弊端，但諸如立案、起訴、判決等司法決策仍然需要司法人員基于事實(shí)作出專業(yè)判斷。即使在嚴(yán)格程序下，司法人員的主觀性也會通過行為結(jié)果體現(xiàn)出來。司法工作人員的決策行為貫穿了刑事訴訟的全部流程，程序客觀化不能絕對化，需要與主觀能動(dòng)性相結(jié)合。

另一方面，司法工作人員為了作出某一決策，會考察有關(guān)該決策的各類法定要件是否完備。但問題在于，這些要件的內(nèi)涵并非總是明確的。任何法律中都會存在空間向度的張力，即規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)的具體性之間始終存在緊張關(guān)系。〔26〕刑事訴訟也不例外。例如，《刑事訴訟法》第67條規(guī)定：“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性的”，可以取保候?qū)?。在此?guī)定中，何謂“嚴(yán)重疾病”“不能自理”“不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的”均是解釋性的要素。又如，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于法律適用問題請示答復(fù)的規(guī)定》第3條規(guī)定，下級人民檢察院在辦理具體案件時(shí)，不得就事實(shí)認(rèn)定問題提出請示。而何謂“事實(shí)認(rèn)定問題”存在解釋空間。過失犯罪中關(guān)于被告人的行為是否構(gòu)成“過失”存有異議的，法官能否就該問題向上級人民法院請示？在涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，法官難以判斷被告人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，是否可以向上級人民法院請示？答案取決于“過失”“正當(dāng)防衛(wèi)”屬于“事實(shí)問題”還是“法律問題”。而“過失”“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成無不與案件的具體情況相關(guān)，并不是一個(gè)抽象的問題?！?7〕總之，這些條文都涉及被追訴人的基本權(quán)益，若不能恰當(dāng)運(yùn)用這些規(guī)定，則存在人權(quán)保障不周的風(fēng)險(xiǎn)。

面對法律所存在的此種矛盾，有兩種可能的解決方法。一是不斷制定更具體的法律規(guī)范。但這種進(jìn)路有諸多弊端。一方面，生活事實(shí)總是變化的，法律不可能完全覆蓋它們；另一方面，若法律規(guī)范太過具體，也會導(dǎo)致法律體系過于冗雜而引發(fā)制度之間的內(nèi)在沖突。〔28〕就刑事訴訟而言，這也會消減規(guī)范的可操作性，因此這種方法并非首選。二是賦予司法工作人員一定的自由裁量權(quán)，以便他們根據(jù)案件事實(shí)的具體情況，靈活地解釋和適用法律。這種方法的優(yōu)勢在于它能夠充分結(jié)合司法工作人員的生活經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識和判斷能力，使刑事訴訟能夠更貼近案件的實(shí)際情況，從而更有效地達(dá)到刑事訴訟的目的。正如美國大法官卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）所指出的：法官“必須將他所擁有的成分，他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利感以及所有其他成分加以平衡，在這里加一點(diǎn)，在那里減一點(diǎn)，他必須盡可能明智地決定哪種因素將起決定性作用”?！?9〕這種方法體現(xiàn)在刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的過程中，即事實(shí)認(rèn)定者可以根據(jù)自由心證原則，對證據(jù)的可采性和證明力進(jìn)行評價(jià)，并最終作出事實(shí)裁決。但這并不是這種方法的全部內(nèi)容。如前文所述，在刑事訴訟中任何具有法律效力的行為本質(zhì)上都是一種決策。因此，對司法工作人員主觀方面的分析不應(yīng)局限于事實(shí)認(rèn)定階段，而可以擴(kuò)展到刑事訴訟的全過程，即完成刑事訴訟主觀維度的視角轉(zhuǎn)向。

（二）刑事訴訟主觀維度的基本目標(biāo)

對刑事訴訟的主觀維度研究的難點(diǎn)在于，它需要對人的思維和心理進(jìn)行探究，而后者的可知性備受質(zhì)疑。為此，必須思考兩個(gè)問題：第一，人們真的能理解別人心里所想嗎？當(dāng)一個(gè)司法工作人員聲稱他尊重被追訴人的基本人權(quán)，這句話是否代表其真實(shí)信念而被我們所采納？第二，不同人對同一個(gè)概念的理解是否存在共識？兩個(gè)司法工作人員若對“尊重和保障人權(quán)”這一命題存在不同的理解，是否會導(dǎo)向不同的實(shí)踐結(jié)果？對于這些疑問，心理學(xué)界及哲學(xué)界一直持悲觀的態(tài)度。例如，有西方學(xué)者認(rèn)為“他心實(shí)際上是以根本的不可觀察性或不可見性為特征的?！薄?0〕

這些結(jié)論似乎動(dòng)搖了刑事訴訟主觀維度的立場，即應(yīng)從司法工作人員的主觀心理出發(fā)，對其行為加以規(guī)范和約束。畢竟，“人的心智是不可觀察的，對心智的描述，終究是對行為的描述”〔31〕，如果人的主觀心理無法測量和評估，那么，基于主觀心理的規(guī)范就缺乏可操作性。在這種情況下，或許需要尋求更為切實(shí)可行的規(guī)范方式。例如，回歸客觀化規(guī)制的傳統(tǒng)路徑，完善法律層面的行為規(guī)范。但是，一方面，純粹客觀化的規(guī)范方式難以涵蓋生活中的所有情形，在缺乏對主觀層面的探討的前提下，客觀化規(guī)范難以發(fā)揮效力，反而會導(dǎo)致司法實(shí)踐中的諸多歧義；另一方面，心理學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域?qū)Α八碾y題”的研究并未否定刑事訴訟主觀維度的立論基礎(chǔ)。相反，這些研究有助于明確這一理論適用范圍，即刑事訴訟的主觀維度應(yīng)當(dāng)如何具體化地展開。

具體而言，本文所稱的“主觀維度”，是指司法工作人員應(yīng)當(dāng)遵循的道德倫理規(guī)范，而非具體的心理活動(dòng)或思想過程。以計(jì)算機(jī)為例，要使其正常運(yùn)行，不僅需要完備的硬件設(shè)備，還需要合適的軟件程序。因此，要實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的兩大目的，既需要完善法律制度，也需要端正司法心態(tài)。鑒于實(shí)踐中可能出現(xiàn)對刑事訴訟目的的曲解，明確它們的內(nèi)容便尤為重要。本文對刑事訴訟主觀維度展開的研究，并非是要探究司法工作人員的個(gè)體思維方式，而是希望通過提出一些道德要求，以促進(jìn)刑事訴訟的高效運(yùn)行并達(dá)到人權(quán)保障的目的。相應(yīng)地，在討論刑事訴訟主觀維度的具體內(nèi)容時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障為核心視角。

刑事訴訟中所稱的人權(quán)保障，主要指通過刑事訴訟保護(hù)被追訴人的尊嚴(yán)、生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受任意剝奪和侵犯的權(quán)利?！?2〕從客觀維度觀察，這一任務(wù)貫穿了刑事訴訟的多個(gè)層面。在原則層面，罪刑法定原則和無罪推定原則共同起到了限制追訴范圍、集中證明責(zé)任的功能，從而保證被追訴人的權(quán)利不被隨意剝奪。在具體權(quán)利層面，諸如辯護(hù)權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、拒絕回答權(quán)的各項(xiàng)防御性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利也為被追訴人提供了對抗恣意追訴的手段，使其能與控訴方形成平衡。在實(shí)施層面，司法工作人員有確保程序合法性的職責(zé)。訴訟過程必須嚴(yán)格遵循法定程序，禁止使用非法手段通過侵犯被追訴人人身自由、個(gè)人尊嚴(yán)的不當(dāng)行為獲取證據(jù)。此外，現(xiàn)行法也未成年人、孕婦、老人等弱勢群體提供了特殊程序保護(hù)?；谶@些對客觀程序制度的考察，可以推導(dǎo)出刑事訴訟在人權(quán)保障問題上所確定的倫理規(guī)范：限制追訴范圍，防止濫用公權(quán)力；集中證明責(zé)任，保障被告人的存疑利益；平衡控辯雙方的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序公正；特別保護(hù)弱勢群體，體現(xiàn)人道關(guān)懷等。

然而，客觀程序制度無法自主實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)，還需要司法實(shí)踐者的主動(dòng)遵守和執(zhí)行。司法實(shí)踐者不僅是程序制度的執(zhí)行者，也是程序制度的參與者和評價(jià)者。他們在執(zhí)行程序制度時(shí)，不僅要考慮程序本身的合理性和有效性，還要考慮程序?qū)Ξ?dāng)事人的影響和反饋。因此，司法實(shí)踐者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的倫理素養(yǎng)和責(zé)任意識，以確保程序制度能夠真正發(fā)揮其保障人權(quán)的功能。對此，在人權(quán)保障的基本框架下，人們可以針對司法工作人員的主觀方面提出以下幾點(diǎn)要求：第一，司法工作人員應(yīng)當(dāng)秉持理性客觀的精神，公平對待每一位當(dāng)事人，堅(jiān)持程序正義；第二，司法工作人員應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)每一位被追訴人可能都是清白的，不可采取有罪推定的態(tài)度，堅(jiān)持由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被追訴人享有存疑權(quán)利；第三，司法工作人員應(yīng)當(dāng)保護(hù)被追訴人的人格尊嚴(yán)，不能采取侮辱性或傷害性的言行，避免侵犯被追訴人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等；第四，司法工作人員應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地為被追訴人著想，充分理解被追訴人所處境況，多聽取被追訴人陳述，洞察其訴求；第五，司法工作人員應(yīng)當(dāng)秉持中立的立場，保障被追訴人獲得充分的辯護(hù)權(quán)利，不可使用強(qiáng)制手段逼迫被追訴人承認(rèn)罪行；第六，司法工作人員應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)工作中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)與錯(cuò)誤，不得推諉責(zé)任，應(yīng)當(dāng)自我反思并及時(shí)改進(jìn)；第七，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，杜絕以言代法、任意解釋法律，增強(qiáng)從業(yè)規(guī)范意識；第八，司法工作人員應(yīng)當(dāng)重視每一案件的教育感化作用，并以足夠的耐心對待被追訴人。

在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)而提煉出刑事訴訟主觀維度的三項(xiàng)關(guān)鍵要素，分別是：道德情感、理性推理、專業(yè)素養(yǎng)。其中，最為重要的是司法工作人員的道德情感。這一要素主要涉及司法工作人員對被追訴人的人格尊重、同理心、助人精神等。文明司法不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對刑事司法程序的尊重和遵守上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事訴訟整個(gè)過程的人道程度上?！?3〕若脫離了對被追訴人的人道關(guān)懷，單純地遵循客觀的程序，則刑事司法就容易淪為機(jī)械司法，成為一種定罪的工具，并最終導(dǎo)致冤案、錯(cuò)案的發(fā)生。這種情況主要體現(xiàn)為刑事司法過程中的刑訊逼供行為。刑訊逼供主要是一種以強(qiáng)求證據(jù)間印證為目的的非法取證行為。有針對刑訊逼供現(xiàn)象的研究表明，正是因?yàn)樗痉üぷ魅藛T習(xí)慣于有罪推定的陳舊思維模式，并受片面強(qiáng)調(diào)社會公共利益的傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響，才會對被追訴人權(quán)利的保護(hù)重視不夠，導(dǎo)致他們用目的正當(dāng)性掩蓋了手段的不正當(dāng)性?！?4〕例如，司法工作人員在偵查階段為了收集更充分的證據(jù)，更傾向于忽視保障被追訴人人權(quán)的價(jià)值，這導(dǎo)致未決羈押、超期羈押現(xiàn)象的發(fā)生?！?5〕而未決羈押、超期羈押使得被追訴人往往處于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，無法充分行使辯護(hù)權(quán)，這將對被追訴人的合法權(quán)益造成進(jìn)一步的侵害?！?6〕總之，司法工作人員“出于對訴訟順利進(jìn)行的保障和對自我保護(hù)的考慮，他們會本能地將人權(quán)保障的價(jià)值位階排在較后的次序”?！?7〕如果不建立穩(wěn)定堅(jiān)固的道德情感內(nèi)核，刑事訴訟保障人權(quán)的目的將難以實(shí)現(xiàn)。

需要注意的是，理性推理和專業(yè)素養(yǎng)并非不重要，只是相較于司法工作人員的道德情感而言，它們并不屬于刑事訴訟主觀維度最為核心的要素。所謂理性推理，主要涉及司法工作人員在作出具體決策時(shí)的思維過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循形式邏輯和推理規(guī)則。所謂專業(yè)素養(yǎng)，主要涉及司法工作人員對刑事訴訟中無罪推定等理念的理解，以及規(guī)范意識和技能掌握。一方面，司法工作人員的理性推理和專業(yè)素養(yǎng)具有可檢驗(yàn)性，可以通過一定的客觀指標(biāo)予以衡量，因而關(guān)涉這兩個(gè)方面的失范行為具有更多的糾正余地；另一方面，雖然這兩項(xiàng)要素也是刑事訴訟主觀維度的關(guān)鍵要素，但是它們在本質(zhì)上依然是由道德情感所驅(qū)動(dòng)?！白杂蟹梢詠?，所有的法官從一個(gè)具有普遍性的規(guī)范判斷和一個(gè)具體事實(shí)判斷推出另外一個(gè)具體的規(guī)范判斷，都是以一種跳躍的、直覺式的思維方式完成?！薄?8〕在這一跳躍過程中，盡管作為大小前提的法律規(guī)范和證據(jù)事實(shí)都是客觀的，但是推理者的主觀性難以完全被屏蔽，司法工作人員的身份認(rèn)知、自我圖式、預(yù)先觀念、動(dòng)機(jī)情緒、刻板印象等認(rèn)知因素均會對其產(chǎn)生影響?！?9〕質(zhì)言之，即使從形式上嚴(yán)格遵循邏輯規(guī)則的推理和遵照職業(yè)操守的行為，若建立在錯(cuò)誤的道德情感之上，也會產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，而且結(jié)果還具有正當(dāng)?shù)睦碛??？傊?，相較于刑事訴訟主觀維度的理性推理要素和專業(yè)素養(yǎng)要素而言，道德情感要素處在更為基礎(chǔ)的層面，是更加核心的刑事訴訟主觀維度構(gòu)成要素。對刑事訴訟客觀維度的不足之處，必須借助于對道德情感要素的探尋。因此，本文對刑事訴訟主觀維度的探索，也是基于司法工作人員的道德情感而展開的。

三、移情式關(guān)懷理論的運(yùn)作機(jī)理與引入典型

司法工作人員的道德情感是刑事訴訟中主觀維度的核心，它為實(shí)現(xiàn)訴訟中的人權(quán)保障提供動(dòng)力，與客觀的法律程序相輔相成。那么，應(yīng)該如何詮釋道德情感的內(nèi)涵，從而為司法工作人員的道德倫理確定一個(gè)錨點(diǎn)呢？這與如何理解刑事訴訟中的人權(quán)保障密切相關(guān)。刑事訴訟人權(quán)的主體限于被追訴人，而不受保護(hù)被害人利益和保護(hù)公共利益的權(quán)衡?！?0〕司法工作人員對人權(quán)保障的貫徹應(yīng)當(dāng)集中在對被追訴人合法權(quán)益的關(guān)照上，以邁克爾·斯洛特（Michael Slote）為代表的移情式關(guān)懷理論可以為本文的理論闡釋提供啟發(fā)。

（一）移情式關(guān)懷理論的運(yùn)作機(jī)理

美國哲學(xué)家邁克爾·斯洛特在傳統(tǒng)的關(guān)懷理論基礎(chǔ)上，引入了“移情”這一關(guān)鍵概念，構(gòu)建了其獨(dú)特的移情式關(guān)懷理論。移情式關(guān)懷理論是一種基于心理學(xué)和道德情感主義的倫理學(xué)理論，強(qiáng)調(diào)個(gè)人應(yīng)當(dāng)出于對他人的關(guān)懷而行動(dòng)，這為以人類所共有的同理心參與個(gè)人道德與政治道德提供了一種可行的解釋?！?1〕“移情式關(guān)懷理論”可以超越康德式規(guī)范倫理學(xué)的缺陷，發(fā)展出一種完備的、更具解釋力、更符合人們的道德直覺的倫理學(xué)體系，同時(shí)在實(shí)踐中也為道德判斷、道德行為和道德教育等提供一種更恰當(dāng)?shù)姆椒ê屠碛伞Ｗ鳛橐魄槭疥P(guān)懷理論的基礎(chǔ)性概念，“移情”指的是這樣一種情緒反應(yīng)：“當(dāng)我們看到別人處于痛苦之中時(shí)，從我們自身自發(fā)地產(chǎn)生的感情?！薄?2〕此處移情的涵義不同于漢語中的成語“設(shè)身處地”，后者要求我們設(shè)想“自己”處在別人的境地時(shí)如何行為，而移情則提出了一種更高的要求：我們需要在不喪失自身獨(dú)立性的前提下，主動(dòng)地接受“他人”的現(xiàn)實(shí)（思想、欲望、恐懼等），并想“他人”所想?！?3〕那么，移情是如何成為關(guān)懷理論的基石，并成為一種道德動(dòng)機(jī)，甚至為法律、政治方面的道德要求提供解釋的呢？

首先，從道德角度看，移情意味著一定的行為義務(wù)。斯洛特沒有直接回答“我們在何種程度上有義務(wù)幫助他人”這個(gè)問題，而是從相反的方面著手，討論在什么情況下我們的不作為會遭致源于內(nèi)心的道德譴責(zé)?！?4〕他認(rèn)為，不同事件的“及時(shí)性”會引發(fā)我們不同強(qiáng)度的移情反應(yīng)，這種強(qiáng)度的高低則決定了我們不作為時(shí)受譴責(zé)的程度。這里的“及時(shí)性”不僅包含時(shí)間上的迫近，也包含距離和危險(xiǎn)性因素。例如，目睹一個(gè)兒童溺水卻不救助，和聽說附近有兒童溺水卻不前去施救，會受到的道德譴責(zé)不一樣。又比如，面對礦難中被困的礦工，我們選擇先營救他們，還是優(yōu)先做好安全措施以防發(fā)生更大事故，同樣會面臨不同的道德判斷。礦工面臨的是緊迫和明確的生命危險(xiǎn)，這種情況的“及時(shí)性”更強(qiáng)，我們的不作為將引起更嚴(yán)厲的內(nèi)心譴責(zé)?！?5〕為了避免遭到這種來自于內(nèi)心的譴責(zé)，我們就會采取積極的行動(dòng)，甚至?xí)?quán)衡自己的利己沖動(dòng)，并為了他人的利益而放棄部分自己的利益。〔46〕正因如此，斯洛特指出，“移情”會賦予我們“作為”的道德義務(wù)。

其次，移情具有普遍性，它建立在人類共通的感情基礎(chǔ)上，并且，我們每個(gè)人所遵循的道德原則都源自“移情”。馬丁·L.霍夫曼（Martin L.Hoffman）揭示了個(gè)人移情能力發(fā)展的五個(gè)關(guān)鍵階段：一是在孩童階段的個(gè)人經(jīng)歷（作為事件的旁觀者或受害者）；二是家庭范圍內(nèi)的社會化教育，此時(shí)主要通過父母的誘導(dǎo)；三是家庭范圍之外的社會化教育，此時(shí)主要受同伴交往、學(xué)校生活和大眾傳媒的影響；四是從前期的生活經(jīng)驗(yàn)中抽象和組織而得到的正義原則；五是在突發(fā)的事件中對正義原則的具體應(yīng)用?！?7〕當(dāng)?shù)竭_(dá)最后一個(gè)階段時(shí)，一個(gè)人便已經(jīng)內(nèi)化這些公正原則，并致力于在具體的事件中引用這些原則。也是從那時(shí)起，“關(guān)心他人，避免傷害他們，并采取公平的行為不僅反映了一個(gè)人的移情式關(guān)懷，而且也是他內(nèi)化的道德原則和自我肯定的表達(dá)”?！?8〕總之，雖然這種共情能力并非與生俱來，但每個(gè)人的移情能力都能夠在情感、思維和教育的共同作用下塑造成型，并培養(yǎng)我們所貫徹的道德原則。

最后，移情所引發(fā)的道德上的行為義務(wù)，可以擴(kuò)展到人類的整體之上。僅從移情的普遍性特征出發(fā)，我們?nèi)詿o法直接推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：一個(gè)人的移情反應(yīng)能夠擴(kuò)張到與自己毫無相關(guān)的陌生人，乃至對發(fā)生在遙遠(yuǎn)地方的苦難產(chǎn)生移情。這也是傳統(tǒng)義務(wù)論者所秉持的觀點(diǎn)，即我們的道德義務(wù)總是有限的，我們并不對所有人都負(fù)有道德義務(wù)的反思。斯洛特指出：“我們更沒有理由認(rèn)為對遠(yuǎn)方的人進(jìn)行移情超越了我們的道德能力。”〔49〕他進(jìn)一步引申了霍夫曼的研究成果：源于“誘導(dǎo)訓(xùn)練”理論，我們每個(gè)人都天生具有理解他人的能力，只要有妥善的引導(dǎo)，這種能力便可以延伸到陌生人身上?！?0〕由此，我們所負(fù)有的道德義務(wù)也隨之?dāng)U展，我們對每個(gè)人都負(fù)有一種廣義的道德義務(wù)。這種廣義道德義務(wù)在范圍上可以包含傳統(tǒng)義務(wù)，因?yàn)楹笳咭部梢詮囊魄榻嵌冉忉?，而且它們往往涉及更?qiáng)烈的移情反應(yīng)。例如，傳統(tǒng)義務(wù)告誡我們不可隨意剝奪他人生命，這可能出于正義或社會穩(wěn)定的考量。但從移情角度看，這樣的行為之所以在道德上是被禁止的，是因?yàn)樗鼤l(fā)我們更強(qiáng)烈的內(nèi)疚和自責(zé)?！?1〕我們的義務(wù)源于我們的情感本身，斯洛特將任何涉及我們與他人之間關(guān)系的行為都納入了移情關(guān)懷理論的關(guān)照范圍內(nèi)，使其具有了為這些行為（包括那些具有法律意義的司法行為）提出道德要求的能力。

總之，移情式關(guān)懷理論關(guān)注個(gè)人與他人之間的行為交互，致力于在這些交互之中創(chuàng)建一種良好的社會關(guān)系。它在人類面對他人所自然產(chǎn)生的情感反應(yīng)的基礎(chǔ)上，提出了一種廣義的道德要求，且基于人類移情能力的普遍性，這種道德要求面向的是人類整體，能夠?yàn)槿魏稳祟愃斫狻榱吮苊馊藗兠鎸λ怂馐艿目嚯y而產(chǎn)生的內(nèi)心譴責(zé)，移情式關(guān)懷要求人們積極地采取利他行為，在此過程中人們甚至可以折損個(gè)人的部分利益。從消極的角度看，移情式關(guān)懷也禁止人們實(shí)施那些可能會傷害他人的行為。如果人們確實(shí)實(shí)施了這樣的行為，那么，人們不僅會遭受到來自于內(nèi)心的良心譴責(zé)，而且也會遭致外界的懲罰。因此，移情式關(guān)懷理論也可以被用來評價(jià)、詮釋和證成那些法律和政策上的行為和義務(wù)。

（二）移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的引入典型

對移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟領(lǐng)域適用的典型，可參見新加坡學(xué)者何福來（Ho Hock Lai）在其著作《證據(jù)法哲學(xué)》中所作的研究?！?2〕傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，排除合理懷疑作為一種刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，以某種具體的閾值為基準(zhǔn)，只要達(dá)到了這一閾值，就可以作出法庭上的事實(shí)認(rèn)定。這是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀工具主義的觀點(diǎn)。何福來認(rèn)為，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在根本上是不可量化的，不存在任何閾值可以描述它；相反，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種可變標(biāo)準(zhǔn)，在利害關(guān)系關(guān)涉不同的刑事案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。

符合證明標(biāo)準(zhǔn)與否與事實(shí)認(rèn)定者的主觀認(rèn)知有關(guān)，是過程性而非結(jié)果性的。如果人們關(guān)注證據(jù)評議的過程而非結(jié)果，那么，證明標(biāo)準(zhǔn)可以被解釋為對證明人的謹(jǐn)慎態(tài)度要求，即證明人認(rèn)定某一事實(shí)為真時(shí)，需要秉持的審慎程度。在作出事實(shí)認(rèn)定時(shí)，證明人同時(shí)也作出了一個(gè)斷言，而他之所以能夠作出該斷言，是因?yàn)樵诘贸鼋Y(jié)論前，他以適當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度評議了所有相關(guān)證據(jù)，并確信自己對該事實(shí)已經(jīng)形成了強(qiáng)烈且足夠的信念。此時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)具有情境依賴性，是一個(gè)可變標(biāo)準(zhǔn)。不同案件中爭議事實(shí)的真實(shí)性會遇到不同程度的說服阻力，這應(yīng)隨著指控的嚴(yán)重性和判定為真的后果嚴(yán)重性而提高。簡言之，事實(shí)認(rèn)定涉及的利益越重大，證明標(biāo)準(zhǔn)就越高；即使在同類訴訟中，也不存在完全相同的標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕這時(shí)符合標(biāo)準(zhǔn)與否的判斷與證明人的道德相關(guān)，他既要說服他人也要真誠相信自己已經(jīng)盡到足夠謹(jǐn)慎義務(wù)。

進(jìn)一步的問題是，事實(shí)認(rèn)定者又是如何證成他的信念，并宣稱他已經(jīng)盡到足夠的謹(jǐn)慎義務(wù)呢？何福來在此處便引入了移情式關(guān)懷作為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕具體而言，事實(shí)認(rèn)定需建立在對被告人的移情關(guān)懷之上。若將證明標(biāo)準(zhǔn)解釋為對證明人的謹(jǐn)慎態(tài)度的要求，那么“謹(jǐn)慎”一詞便內(nèi)化成了道德要求。從道德義務(wù)視角看，事實(shí)認(rèn)定者的利益與被告人的利益相關(guān)聯(lián)——錯(cuò)誤的有罪判決不僅傷害了被告人的合法利益，也會對事實(shí)認(rèn)定者提出內(nèi)心的道德譴責(zé)，而否決其道德性。因此，可以借助移情關(guān)懷理論，在事實(shí)認(rèn)定者的謹(jǐn)慎態(tài)度與被告的情感之間建立關(guān)聯(lián)。如果事實(shí)認(rèn)定者能夠想象并體驗(yàn)被告人因錯(cuò)誤的刑事裁判而產(chǎn)生的屈辱感，像關(guān)心自己那樣關(guān)心被告人，他就會自覺承擔(dān)如下道德義務(wù)：確保自己的信念與被告面臨的道德譴責(zé)強(qiáng)度相稱，使裁決達(dá)到“一個(gè)理性人在重要事務(wù)上會加以行動(dòng)的程度”?！?5〕

在何福來的研究中，移情式關(guān)懷理論貫穿和支撐著刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的制度建構(gòu)和實(shí)踐運(yùn)用。在制度層面，它提供了解釋和規(guī)范刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的哲學(xué)基礎(chǔ)。人們無法真正探知客觀真實(shí)，刑事司法乃至一切的司法程序都需要在這一局限之下展開。為了做出裁判，司法工作人員只能轉(zhuǎn)而尋求依據(jù)證據(jù)建構(gòu)的法律事實(shí)。但問題在于，法律事實(shí)時(shí)常與客觀事實(shí)不符，錯(cuò)案總是會發(fā)生。一方面為了杜絕錯(cuò)案，另一方面也為了防止事實(shí)認(rèn)定者因錯(cuò)誤裁判而受到道德譴責(zé)，人們需要為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)尋找一種哲學(xué)基礎(chǔ)。〔56〕何福來認(rèn)為，移情式關(guān)懷理論可以作為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的哲學(xué)基礎(chǔ)。因?yàn)檫@預(yù)示著事實(shí)認(rèn)定者的充分謹(jǐn)慎及信念的強(qiáng)烈，從而可以證成事實(shí)認(rèn)定和刑事裁決的正當(dāng)性?！?7〕在實(shí)踐層面，移情式關(guān)懷理論指導(dǎo)了司法工作人員在具體運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定事實(shí)時(shí)，應(yīng)持有的道德態(tài)度和實(shí)踐理性?！皩τ械滦械氖聦?shí)裁判者形成激勵(lì)的，是準(zhǔn)確弄清事實(shí)的倫理利益。”〔58〕作為一種倫理上的激勵(lì)，移情式關(guān)懷還為事實(shí)認(rèn)定者提供了具體的行為指南。在判斷是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某種事實(shí)時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者必須調(diào)用其敏銳的移情反應(yīng)，審慎地審視裁決對被告人的影響，確保其信念是具有正當(dāng)理由且強(qiáng)烈的。總之，移情式關(guān)懷既塑造了證明標(biāo)準(zhǔn)的理論內(nèi)核，也指引著證明標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的情境化運(yùn)用。它統(tǒng)合了證明標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計(jì)與事實(shí)認(rèn)定者的實(shí)踐判斷，使證明標(biāo)準(zhǔn)在保持一般規(guī)范性的同時(shí)，也能因案施法實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、保障人權(quán)不受侵犯。

四、移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的應(yīng)用及風(fēng)險(xiǎn)

何福來成功地將移情式關(guān)懷理論應(yīng)用于刑事證明領(lǐng)域。實(shí)際上，不僅事實(shí)認(rèn)定者需要在認(rèn)定過程中作出決策，刑事訴訟各階段的司法人員都需要作出決策，并且都需要考慮主觀因素對道德情感的影響。因此，對主觀因素的探討不應(yīng)局限于刑事證明領(lǐng)域，而應(yīng)擴(kuò)展至刑事訴訟整體，從而構(gòu)建完整的刑事訴訟主觀維度。在這一建構(gòu)過程中，可以充分吸收移情式關(guān)懷理論所確立的道德標(biāo)準(zhǔn)。選取刑事訴訟中若干重要原則和制度，闡述移情式關(guān)懷在刑事訴訟中消解內(nèi)部矛盾、完善制度原則和證成制度內(nèi)涵的作用。

（一）移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟中的適用

1.舒緩懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的張力

懲罰犯罪和保障人權(quán)是《刑事訴訟法》第2條所規(guī)定刑事訴訟的兩項(xiàng)重要任務(wù)。主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)兩者的并重和平衡。但也有觀點(diǎn)指出，這將導(dǎo)致保障人權(quán)的任務(wù)在實(shí)踐中的邊緣化?！霸谛淌略V訟中懲罰犯罪與人權(quán)保障是對立的關(guān)系，不可能同時(shí)成為直接目的……人權(quán)保障在刑事訴訟中應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪過程中的最基本準(zhǔn)則?！薄?9〕這一判斷符合理性決策的要求，在刑事訴訟中被追訴人與司法工作人員存在對抗關(guān)系，而大多數(shù)情況下被追訴人會全力對抗控訴。這是司法工作人員必然面臨的阻力，也是被追訴人各項(xiàng)權(quán)利所允許的。在破案壓力下，“辦案人員一旦認(rèn)定自己的事實(shí)認(rèn)定正確，就會排斥當(dāng)事人參與事實(shí)發(fā)現(xiàn)，壟斷事實(shí)查明權(quán)”。〔60〕這一壓力更為強(qiáng)勢，驅(qū)使司法人員不惜采取刑訊逼供等手段，以沖破來自被追訴人的阻力，導(dǎo)致懲罰犯罪壓倒保障人權(quán)?！?1〕因此“在兩者發(fā)生根本沖突時(shí)，應(yīng)以人權(quán)保障為首要選擇”〔62〕，似乎就成了一種理性的決策。

但是，片面地強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的對立關(guān)系并非明智之舉。因?yàn)檫@種二分法經(jīng)不起推敲。主張決定了論證，無論哪種立場都可以通過嚴(yán)密的論證得到充分支撐，但這些論證無法真正化解懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的緊張關(guān)系。〔63〕不僅如此，如果簡單地強(qiáng)調(diào)其中某一項(xiàng)任務(wù)的重要性，而忽視或犧牲另一項(xiàng)，更是會導(dǎo)致嚴(yán)重失衡。過度追求懲治無疑不利于保障人權(quán)，而單方面強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)也可能削弱懲治犯罪的力度。例如，在排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)前，事實(shí)認(rèn)定者為防止自己受到源于錯(cuò)判的道德譴責(zé)，他們認(rèn)為“不得判決任何人有罪是安全的良心的一部分，盡管無辜的可能性是最小的”?！?4〕這可以視為偏重保障（不論是被追訴人的還是事實(shí)認(rèn)定者自己的）人權(quán)而忽略懲罰犯罪的一種體現(xiàn)。

因此，應(yīng)當(dāng)將這兩項(xiàng)任務(wù)看作是一個(gè)整體，它們相互制約又相互促進(jìn)，共同支撐起刑事訴訟的正義理念。但也必須承認(rèn)，兩者間存在價(jià)值張力是不爭的事實(shí)。因此，在完成懲罰犯罪與保障人權(quán)協(xié)調(diào)統(tǒng)合的任務(wù)之前，必須先厘清兩者的爭議點(diǎn)所在。“法律的每一個(gè)分支，都在處理公平與效率的沖突”〔65〕，懲罰犯罪和保障人權(quán)兩者的對立也可以追溯至此。在我國，績效考核是督促司法工作人員勤勉工作、不斷自我優(yōu)化的重要手段，也使得我國目前的刑事訴訟體制以“指標(biāo)最優(yōu)”為最為緊迫和現(xiàn)實(shí)的命題?！?6〕但這會導(dǎo)致司法工作人員過度關(guān)注效率而忽視公平的情況發(fā)生。有學(xué)者指出“作為人權(quán)法的刑事訴訟法，對警察的偵查活動(dòng)無論是在成功的可能性上還是進(jìn)展效率上都構(gòu)成了一種法律障礙?！薄?7〕

由此，懲罰犯罪與保障人權(quán)的對立問題，便可以轉(zhuǎn)化為效率價(jià)值對公平價(jià)值的侵蝕的問題，而懲罰犯罪與保障人權(quán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)合要求平衡公平與效率兩項(xiàng)基本價(jià)值。為了協(xié)調(diào)好懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩大任務(wù)，必須適當(dāng)約束效率價(jià)值，以讓公平價(jià)值得以更好地實(shí)現(xiàn)。但如何在兩者間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)是一個(gè)難題。從制度層面觀察，對那些司法工作人員的程序違法行為，法律會施以不同程度的懲罰。輕則導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)、程序回溯等程序性問題，重則會引發(fā)相應(yīng)的內(nèi)部責(zé)任乃至刑事責(zé)任。移情式關(guān)懷理論可以為這些懲罰提供道德上的證成。如果司法工作人員僅追求效率而不顧被追訴人的合法權(quán)益，那么他們的行為就是不道德的。這是因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的行為忽視了被追訴人在其基本權(quán)利被剝奪時(shí)所經(jīng)歷的恐懼與痛苦，盡管他們有能力體驗(yàn)到這種情緒反應(yīng)。不僅如此，因?yàn)檫@些負(fù)面情緒是司法工作人員的錯(cuò)誤行為所直接引發(fā)的，因此，司法工作人員會受到更加強(qiáng)烈的道德譴責(zé)。移情式關(guān)懷所提出的道德義務(wù)可以包含傳統(tǒng)意義上的法律義務(wù)，兩者間存在程度的區(qū)分，因此只要這種道德譴責(zé)足夠強(qiáng)烈，它就可以與外在的法律制裁相重合，共同發(fā)揮作用?！?8〕由此可見，移情式關(guān)懷提出的道德義務(wù)范圍更為廣泛。即使某種行為不違反法律，只要傷害了他人，也仍可以受到道德上的譴責(zé)。因此，采用移情式關(guān)懷的道德標(biāo)準(zhǔn)作為評價(jià)司法行為的尺度，可以關(guān)注到更多的情況，從而更精確地在公平和效率之間進(jìn)行平衡。

具體而言，平衡公正與效率的關(guān)鍵在于司法工作人員基于“移情”而產(chǎn)生的情緒體驗(yàn)，司法工作人員為了追求自身的道德感，必須移情于被追訴人。當(dāng)司法工作人員面臨效率與公平的選擇時(shí)，他應(yīng)首先移情被追訴人，想象因?yàn)樽约旱臎Q定而導(dǎo)致被追訴人的權(quán)利受到侵害時(shí)的負(fù)面情緒。這種移情所喚起的同理心和責(zé)任感將促使司法工作人員更加謹(jǐn)慎。強(qiáng)烈的移情反應(yīng)預(yù)示著被追訴人權(quán)益遭受重大損害，那么司法工作人員應(yīng)給予公平更多考量；而如果移情反應(yīng)較弱，被追訴人受損有限，那么可以適當(dāng)追求效率。當(dāng)然，移情反應(yīng)的強(qiáng)弱還與個(gè)人道德修養(yǎng)相關(guān)，但只要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也可用于不同個(gè)案間的比較?？傊?，移情式關(guān)懷為效率與公平的平衡提供了一種動(dòng)態(tài)的、情境依賴的尺度，使這一權(quán)衡更為精細(xì)化。這一方面，可以促使司法工作人員在作出決策時(shí)能夠更加深思熟慮，并保持足夠的道德自律；另一方面，也可以構(gòu)筑一種被追訴人和司法工作人員之間的良好關(guān)系——即便雙方的對抗性依然存在，但不會對任何一方造成額外的傷害。

可以說，懲罰犯罪與保障人權(quán)之間緊張關(guān)系的本質(zhì)在于效率與公平之間的價(jià)值沖突。移情式關(guān)懷理論則為衡量兩者的價(jià)值找到了一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡點(diǎn)。通過設(shè)身處地地為被追訴人著想，司法工作人員可以在追求辦案效率的同時(shí)，也注重保障被追訴人的權(quán)利。同時(shí)，移情還可以使司法工作人員意識到自己的決策行為可能帶來的道德后果，這種內(nèi)在約束有助于遏制濫用職權(quán)的行為?？梢哉f，移情式關(guān)懷為懲罰犯罪設(shè)置了一個(gè)“下限”，讓司法程序體現(xiàn)道德關(guān)懷；而出于對犯罪受害者的移情，它也為保障人權(quán)設(shè)定了“上限”，即維護(hù)正義。在這一動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)中，移情使司法工作人員時(shí)刻牢記自己的社會責(zé)任，在追求辦案效率的同時(shí)也注重程序公正，從而有效化解懲罰犯罪與保障人權(quán)的矛盾，避免了兩者的沖突。

2.推進(jìn)無罪推定原則的完善

無罪推定是法律上對如何保障被控訴人訴訟地位及對其應(yīng)當(dāng)被賦予什么樣的有效法律保障進(jìn)行思考的實(shí)踐總結(jié)?！?9〕實(shí)踐中，并非所有刑事訴訟的被追訴人都是事實(shí)上的罪犯，也有部分無辜的被追訴人被卷入案件。為此，我們必須基于無罪推定原則預(yù)設(shè)每一位被追訴人被推定無罪的法律地位，以保障他們的正當(dāng)程序權(quán)利不受侵犯。但嚴(yán)格說來，我國并沒有真正確立無罪推定原則。從法律規(guī)范的層面看，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定初步體現(xiàn)了無罪推定的精神，但與無罪推定原則仍有差距，因?yàn)槠渲皇谴_定了人民法院的專屬定罪權(quán)，且從該條文的表述中也無法解讀出“應(yīng)當(dāng)推定為無罪”的意涵。從我國的法庭設(shè)置上也可以發(fā)現(xiàn)，我國的被追訴人實(shí)際上也處在被動(dòng)受審的地位，而并未真正被賦予推定無罪者的身份?！?0〕

無罪推定原則在我國的不完善也存在主觀維度的原因。有學(xué)者指出國人對刑訊逼供多采取“抽象否定而具體肯定”的態(tài)度：如果籠統(tǒng)地問，那么刑訊逼供當(dāng)然是不好的；但在具體個(gè)案中，被詢問者的意見可能就會不同?！?1〕究其原因，在于無罪推定原則并未深入人心，即便在抽象層面能夠承認(rèn)犯罪嫌疑人可能是無辜的，但部分司法工作人員依然傾向于認(rèn)定他是罪犯，并以該被追訴人為突破口試圖偵破案件，從而忽視了他的合法權(quán)利。正如該學(xué)者所言：“具體到個(gè)案，人們痛罵呼格吉勒圖被刑訊，僅僅是因?yàn)椤蝈e(cuò)了，如果‘打?qū)α?，人們就不會有什么異議。問題在于，刑訊逼供一旦開始，就不可能止步?！薄?2〕

在法律規(guī)范或法庭設(shè)置并未做出改變之前，為了保障被追訴人的權(quán)利，司法工作人員至少可以從人的主觀方面著手，修正其對無罪推定原則的認(rèn)識，并以此規(guī)范司法人員的決策行為。使司法工作人員繞過無罪推定原則而忽視被追訴人基本權(quán)利的重要因素，可能是源于這樣一種情緒反應(yīng)：人們主要移情于受害人所遭受的苦難，而此種移情導(dǎo)致司法工作人員對被追訴人抱有更大的敵意。在我國的司法傳統(tǒng)中，刑事訴訟確實(shí)強(qiáng)調(diào)發(fā)揮為被害人“討回公道”的功能，不過刑事訴訟主要是發(fā)生在司法工作人員和被追訴人之間的訴訟活動(dòng)，在人權(quán)保障的問題上應(yīng)當(dāng)將視角限縮于保護(hù)被追訴人的權(quán)利?！?3〕因此，司法工作人員的移情反應(yīng)應(yīng)當(dāng)首先應(yīng)用在被追訴人的身上，考慮被追訴人的主觀感受。不僅如此，若基于移情的視角觀察，還可以發(fā)現(xiàn)犯罪行為對受害者造成的傷害與司法工作人員的錯(cuò)誤行為對被追訴人造成傷害的獨(dú)立性，盡管被追訴人確有可能實(shí)施了犯罪行為，但這并不能證成司法工作人員錯(cuò)誤行為的正當(dāng)性。

另外，移情式關(guān)懷視角也能夠促使人們反思刑事訴訟中偵破案件目的與手段間的關(guān)系。斯洛特指出，傳統(tǒng)理性觀念認(rèn)為，一個(gè)人“決心”要達(dá)到某個(gè)特殊目的卻不想選取達(dá)到該目的的必要手段是非理性的。〔74〕但這個(gè)見解在刑事訴訟中卻可能被誤用。例如，面對一個(gè)不愿認(rèn)罪的（實(shí)際上有罪的）被追訴人，要獲得有罪供述的最快手段就是刑訊逼供。那么，前述的理性主義觀點(diǎn)是否就會認(rèn)為，此時(shí)若不采取刑訊逼供的手段，司法工作人員的行為就是不理性的呢？若是如此，那么反而證成了刑訊逼供的正當(dāng)性。為此必須引入道德方面的制約。一方面，刑訊逼供行為因?yàn)闀l(fā)他人的痛苦，因此本身就是不道德的；另一方面，在移情式關(guān)懷主義看來，盡管我們需要追尋一種以自利為動(dòng)機(jī)的實(shí)踐理性，而在實(shí)際的行為中我們這種實(shí)踐理性卻應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)刈屛挥谖覀兝那楦袆?dòng)機(jī)?！?5〕具體到刑事訴訟中，獲取證據(jù)、偵破案件乃至動(dòng)用私刑無不符合司法工作人員或出于職業(yè)或出于個(gè)人情感的自利動(dòng)機(jī)。如果他們的失范行為確實(shí)可以加快目的的實(shí)現(xiàn)，那么便可以稱這些行為符合實(shí)踐理性。但這些行為必須受到道德的制衡，人類作為一種處在關(guān)系中的社會動(dòng)物，不能以自利動(dòng)機(jī)作為行為的唯一驅(qū)動(dòng)力。因此，重新審視刑事訴訟的“目的—手段”關(guān)系，可以使人們更重視手段本身的重要性，并關(guān)注蘊(yùn)含于其中的道德關(guān)懷，那么就可以使無罪推定原則的精神在現(xiàn)有的刑事訴訟制度下更好地發(fā)揮作用。

3.回歸對審判中心主義的道德詮釋

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，對整個(gè)刑事司法制度改革創(chuàng)新具有基礎(chǔ)支撐作用，是確保案件辦理質(zhì)量、有效防范冤假錯(cuò)案、強(qiáng)化人權(quán)司法保障、實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的關(guān)鍵舉措?！?6〕從刑事訴訟的整體來看，審判中心主義有助于多項(xiàng)制度功能的實(shí)現(xiàn)。例如，它可以破除我國長久以來的“案卷筆錄中心主義”〔77〕，落實(shí)檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，促進(jìn)證據(jù)裁判、直接言詞、無罪推定等多項(xiàng)原則的實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，移情式關(guān)懷理論也可以為近年來不斷推進(jìn)的審判中心主義改革提供道德內(nèi)涵。審判中心主義改革實(shí)質(zhì)是對偵查、起訴、審判職能之間關(guān)系的反思與重構(gòu)，意在修正我國刑事訴訟庭審虛化、直接言詞原則未被遵循的狀況?！?8〕與審判中心主義相對應(yīng)的是偵查中心主義，后者是指偵查行為實(shí)際上主導(dǎo)了刑事判決的結(jié)果。有學(xué)者基于對我國與域外無罪判決的數(shù)量對比得出如下結(jié)論：我國刑事訴訟中打擊犯罪的價(jià)值傾向非常明顯，“夠罪即捕，捕后即訴，訴后必判”的狀況清晰可見……一旦審判程序成為審前程序的機(jī)械化延伸，庭審虛化的情況將在所難免，直接言詞原則的法治功能亦將無法實(shí)現(xiàn)。〔79〕可見，偵查中心主義強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職能，使偵查機(jī)關(guān)前期的調(diào)查成果對案件形成主導(dǎo)，但也弱化了法官的職能，有違法官擁有專屬定罪權(quán)、應(yīng)當(dāng)獨(dú)立作出裁判的基本職能分工原則。

如果從移情式關(guān)懷理論的視角觀察，還可以發(fā)現(xiàn)偵查中心主義切斷了法官道德情感在案件中的參與。司法工作人員的職能要求其應(yīng)當(dāng)審閱案件材料，親歷對被告人的審判并獨(dú)立作出判決。但偵查中心主義消減了法庭辯論的價(jià)值，使法官無法在庭審中充分聆聽被追訴方的陳述。相反，在偵查中心主義下，法官只是機(jī)械地確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)偵破的案件事實(shí)，而無法基于其在庭審中獲得的直接經(jīng)驗(yàn)發(fā)揮主觀能動(dòng)性。這不利于法官對案件各方當(dāng)事人的移情與道德關(guān)懷。相比之下，審判中心主義有利于激發(fā)法官的道德關(guān)懷、體現(xiàn)程序公正。首先，審判中心主義強(qiáng)化了法官地位，他們不再是機(jī)械的確認(rèn)者，而是對案件事實(shí)與法律問題作出獨(dú)立審查判定的關(guān)鍵主體。這促使法官以公正立場對待各方，而非偏向控訴方。其次，審判中心主義強(qiáng)化庭審作用，法官可以通過直接觀察、詢問來深入了解案情，并基于個(gè)案情節(jié)作出裁決。這有利于法官設(shè)身處地移情各方，關(guān)注被追訴人的合法權(quán)益。最后，審判中心主義落實(shí)辯護(hù)權(quán)利，法官可以充分聽取雙方陳述，這同樣激發(fā)其對被追訴人的關(guān)懷。總之，審判中心主義使法官回歸司法職能本位，成為案件的關(guān)鍵決策者，這有助于法官在移情關(guān)懷的基礎(chǔ)上秉公執(zhí)法、促進(jìn)案件公正解決。

（二）移情式關(guān)懷在刑事訴訟中面臨的挑戰(zhàn)

移情式關(guān)懷理論所提出的道德要求貫穿刑事訴訟的始終，不僅可以為各項(xiàng)原則、理念和制度提供道德證成，也可以修正后者的未盡之處，為未來的制度建設(shè)提供方向。但人們也必須對這一理論可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)保持足夠警惕。正如一切涉及人類思維的論題一樣，在討論刑事訴訟主觀維度時(shí)，人們也會受到“他心難題”的困擾。為盡可能地避免這一難題，本文并未直接從司法工作人員的心理活動(dòng)或思維過程著手，而是借移情式關(guān)懷理論構(gòu)建一種應(yīng)然層面的道德要求，并展示運(yùn)用在具體情形中的具體措施。

但是不難發(fā)現(xiàn)，在移情式關(guān)懷理論的具體運(yùn)用中存在較強(qiáng)的主觀介入問題，這可能增加學(xué)界所警惕的“恣意裁判”的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，移情式關(guān)懷理論所提出的道德倫理要求建立在人們的情緒之上，而后者也具有不可測量的特征；另一方面，若將道德問題全權(quán)委托給這一理論，那么，司法工作人員是否能夠受他們的移情反應(yīng)調(diào)控，甚至挑戰(zhàn)績效和指標(biāo)帶給他們的壓力，也存在心理上的“黑箱”。對此，可以從兩個(gè)方面尋求解決方法。一是刑事訴訟的正常運(yùn)行是主客觀維度共同運(yùn)作的結(jié)果，必須在客觀進(jìn)路繼續(xù)推進(jìn)，以更合理的制度體系去實(shí)現(xiàn)程序正義和保障人權(quán)的目的。二是從主觀思維本身著手，尋找移情式關(guān)懷理論的潛在風(fēng)險(xiǎn)。對此，可以從霍夫曼的研究中得到啟發(fā)，他提出了“移情”的兩項(xiàng)局限性：過度激發(fā)和偏見。

第一，過度激發(fā)。移情式關(guān)懷理論是否能夠?yàn)槿藗兲岢稣_的道德指引依賴于自身能夠作出正確的移情反應(yīng)，這種情緒主要來自于對他人痛苦的感同身受。但若這種情緒過于強(qiáng)烈并不受控制地走向極端，那么，人們就會由此產(chǎn)生一種切身的痛苦感，即移情的過度激發(fā)。〔80〕移情者只有在相對舒適的境況下，才會對他人的痛苦產(chǎn)生移情?；舴蚵鼘ⅰ耙魄椤钡倪^度激發(fā)視為一種“自我毀滅機(jī)制”，即移情能力的過度激發(fā)將反向摧毀我們的移情能力：“如果一個(gè)人長期反復(fù)地暴露在他人的痛苦之中，就會習(xí)慣他人的痛苦，或許正是由于痛苦累積效應(yīng)才使得這個(gè)人對受害者的痛苦變得冷漠”?！?1〕

第二，偏見?；舴蚵赋?，人們可能存在的兩種思維偏見：一方面，人們會更傾向于熟悉、交好的人，面對這一群體，人們的移情反應(yīng)會更加強(qiáng)烈，此所謂“熟悉偏見”；另一方面，人們對那些直接面對的受害人更容易產(chǎn)生移情，此所謂“當(dāng)下偏見”?！?2〕若依循這些偏見的指引，那么人們就無法作出公正的移情反應(yīng)，由此移情關(guān)懷理論所提出的道德標(biāo)準(zhǔn)似乎也就失去了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。

問題在于，這些局限是否會根本性地動(dòng)搖移情關(guān)懷理論所提出的道德要求呢？答案是否定的。霍夫曼認(rèn)為，它們并不是致命的問題。例如，就過度激發(fā)而言，若司法工作人員可以擺脫旁觀者的視角，并將自己視為與被追訴人相互之間關(guān)系中的幫助者角色，那么就可以增強(qiáng)其維護(hù)被追訴人尊嚴(yán)的意愿。而就偏見而言，斯洛特認(rèn)為只要能夠進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牡赖抡T導(dǎo)訓(xùn)練，那么，人們的移情能力就能夠超出身邊之人，并一視同仁地輻射至陌生人乃至人類整體?！?3〕另外，不應(yīng)當(dāng)將以上兩項(xiàng)局限視為是移情式關(guān)懷理論所獨(dú)有。事實(shí)上，正如對被追訴人的先入為主之見導(dǎo)致無罪推定原則在我國并未良好落實(shí)一樣，即便脫離移情式關(guān)懷理論，這些情形依然存在。相反，移情式關(guān)懷理論對這些認(rèn)知局限的明晰和提取，促使人們更關(guān)注這些問題，并將它們視為圍繞刑事訴訟主觀維度研究中應(yīng)當(dāng)克服的首要問題。在此過程中，移情式關(guān)懷理論的研究成果也能提供支持。

五、結(jié)語

為了彌補(bǔ)現(xiàn)有研究中對刑事訴訟主觀維度的忽視，本文探討了刑事訴訟中司法工作人員的主觀維度對實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的重要性。在研究方法上，借鑒了美國學(xué)者邁克爾·斯洛特的移情式關(guān)懷理論，認(rèn)為司法工作人員應(yīng)當(dāng)具有對他人苦難產(chǎn)生情緒反應(yīng)的能力，以及對其消除他人苦難提出的道德要求。新加坡學(xué)者何福來在刑事訴訟中引入了移情式關(guān)懷理論來探討刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用，他認(rèn)為刑事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種具有語境依賴性的可變標(biāo)準(zhǔn)，而移情式關(guān)懷理論提供了判斷的基準(zhǔn)方法論。本文延續(xù)了何福來的研究，并將移情式關(guān)懷理論的應(yīng)用擴(kuò)展到刑事訴訟的整體。因?yàn)樗痉üぷ魅藛T的決策行為貫穿了刑事訴訟的全部，而他們的主觀思維對決策行為具有決定性意義，因此，需要為司法工作人員的決策行為尋找一種道德基準(zhǔn)。移情式關(guān)懷理論可以提供這一基準(zhǔn)，并架構(gòu)起一個(gè)完整的刑事訴訟主觀維度。在具體的應(yīng)用上，圍繞著刑事訴訟中的三項(xiàng)基本問題著重進(jìn)行論述，使移情式關(guān)懷理論在刑事訴訟從抽象到具體的各個(gè)層次得到展開。因此，移情式關(guān)懷理論為我國的刑事訴訟提供了一個(gè)良好的理論視角，以更好地推進(jìn)客觀制度的實(shí)施，并促進(jìn)刑事訴訟人權(quán)保障任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。但需要注意的是，移情式關(guān)懷理論也存在局限。若要有效地適用這一理論，需要解決好過度激發(fā)和認(rèn)知偏見問題。這些局限也提醒人們不能過分強(qiáng)調(diào)主觀感受和道德責(zé)任，而忽視了客觀規(guī)范和制度約束的必要性，只有將刑事訴訟的主觀維度與客觀維度妥善地結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)的目的。

（責(zé)任編輯：李文軍）

〔1〕 郝銀鐘：《刑事訴訟雙重目的論之批判與重構(gòu)》，載《法商研究》2005年第5期。

〔2〕 參見胡云騰：《從撥亂反正到良法善治：改革開放四十年刑事審判理念變遷》，載《人民法院報(bào)》2018年10月10日，第5版。

〔3〕 參見侯瑞雪：《新刑訴法人權(quán)保障存在的問題及出路》，載《理論月刊》2014年第5期。

〔4〕 參見曾利娟、蘇鏡祥：《審判中心主義視野下的刑事錯(cuò)案治理機(jī)制評析——以典型錯(cuò)案為樣本的分析》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第2期；徐荷生：《公訴理念轉(zhuǎn)型和審查方式升級的路徑探討》，載《人民檢察》2015年第16期。

〔5〕 參見李昌林：《踐行少捕慎訴慎押保障被追訴人人身自由的中國實(shí)踐》，載《人權(quán)法學(xué)》2022年第5期。

〔6〕 崔瑋：《被追訴人權(quán)利保障機(jī)制的結(jié)構(gòu)性缺陷及其矯正——以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為中心》，載《北方法學(xué)》2022年第3期。

〔7〕 參見施鵬鵬：《論刑事訴訟中的身體檢查——以保護(hù)身體權(quán)為主線》，載《比較法研究》2022年第6期。

〔8〕 參見劉金松：《刑事“聽取意見規(guī)則”的規(guī)范生成與理性反思》，載《法學(xué)雜志》2022年第5期。

〔9〕 參見楊宇冠：《刑事缺席審判被告人權(quán)利保障問題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第6期。

〔10〕 參見馬明亮：《“犯罪治理”作為刑事訴訟目的的若干思考》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第4期。

〔11〕 本文所稱的司法工作人員，與《中華人民共和國刑法》第94條相一致，即負(fù)有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。

〔12〕 該研究從2006年至2007年間對我國100位不同級別法官進(jìn)行了問卷調(diào)查。結(jié)果顯示，有76%的受訪人認(rèn)為， 為了維護(hù)社會穩(wěn)定可以放棄被告人的一些權(quán)利；有57%的受訪人認(rèn)為國家利益、社會利益高于犯罪人的權(quán)利；有21%的受訪人認(rèn)為犯罪嫌疑人不需要享有太多的權(quán)利。參見汪明亮：《定罪量刑社會學(xué)模式》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第265頁。

〔13〕 參見左衛(wèi)民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，北京大學(xué)出版社2022年版，第203頁。

〔14〕 這一結(jié)論可以從更深層次的形式法治與實(shí)質(zhì)法治的理論爭議進(jìn)行概括。李國光最早于1999年提出，辦案應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。參見李國光：《堅(jiān)持辦案的法律效果與社會效果相統(tǒng)一》，載《黨建研究》1999年第12期。江必新強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)具備高超的法律效果和社會效果的整合能力。參見江必新：《法律效果與社會效果的統(tǒng)一》，載《人民日報(bào)》2006年5月10日，第14版。實(shí)質(zhì)法治理念要求司法者應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，采取一種主動(dòng)的態(tài)度。參見呂芳：《穿行于理想和現(xiàn)實(shí)之間的平衡——從法律文化的視角解讀“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”》，載《法學(xué)論壇》2005年第3期。但是，形式法治論者提出了對司法工作人員主觀參與的質(zhì)疑，認(rèn)為由于價(jià)值觀的不統(tǒng)一，人們似乎無法對實(shí)質(zhì)法治抱太高期望，以實(shí)質(zhì)法治的名義變動(dòng)法律本身的內(nèi)容，只會導(dǎo)致任意的裁判，實(shí)質(zhì)法治實(shí)質(zhì)上是對法治的放逐。因此，在當(dāng)今中國，應(yīng)當(dāng)首先補(bǔ)上嚴(yán)格法治這一課。參見錢一棟：《規(guī)則至上與后果主義的價(jià)值理由及其局限——從法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭看當(dāng)代中國司法哲學(xué)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期；陳金釗：《被社會效果所異化的法律效果及其克服——對兩個(gè)效果統(tǒng)一論的反思》，載《東方法學(xué)》2012年第6期；陳金釗：《魅力法治所衍生的苦戀——對形式法治和實(shí)質(zhì)法治思維方向的反思》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第5期。

〔15〕 參見龍宗智：《我國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。

〔16〕 參見龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。

〔17〕 參見向燕：《刑事客觀證明的理論澄清與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第3期。

〔18〕 參見任學(xué)強(qiáng)、蔣云國：《技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪中限制適用的再思考》，載《中國刑事法雜志》2009年第12期。

〔19〕 參見郭爍：《論取保候?qū)彙吧鐣ｋU(xiǎn)性”條件的司法認(rèn)定》，載《學(xué)習(xí)與探索》2017年第9期。

〔20〕 參見李樂平、韓彥霞：《刑事錯(cuò)案防范機(jī)制研究》，載《人民檢察》2015年第14期。

〔21〕 參見陳瑞華：《刑事程序的法理》（上卷），商務(wù)印書館2021年版，第188頁。

〔22〕 參見韓旭：《論精神病人強(qiáng)制醫(yī)療訴訟程序的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。

〔23〕 對此可參考桑本謙教授關(guān)于邊際效應(yīng)的分析。參見桑本謙：《法律簡史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2022年版，第124 ～133頁。

〔24〕 See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary （Ninth Edition）， West， 2009， pp. 1351-1352.

〔25〕 參見[新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第27～43頁。

〔26〕 參見段厚?。骸端痉ǖ睦Щ螅撼绦蚍ǖ碾p重張力》，中國法制出版社2018年版，第82頁。

〔27〕 參見陳杭平：《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。

〔28〕 參見段厚省：《司法的困惑：程序法的雙重張力》，中國法制出版社2018年版，第83頁。

〔29〕 參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2013年版，第98頁。

〔30〕 陳?。骸缎袆?dòng)的活力形態(tài)及其對他心不可觀察性的消解》，載《哲學(xué)分析》2021年第3期。

〔31〕 桑本謙：《法律簡史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2022年版，第113頁。

〔32〕 參見易延友：《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期。

〔33〕 參見曾粵興：《刑事訴訟瀆職行為及其刑法規(guī)制》，載《法學(xué)雜志》2022年第1期。

〔34〕 參見唐亞南：《刑事錯(cuò)案產(chǎn)生的原因及防范對策：以81起刑事錯(cuò)案為樣本的實(shí)證分析》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第107-108頁。

〔35〕 參見衛(wèi)躍寧、李嘉：《分離與確立：未決羈押制度的反思與重構(gòu)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期。

〔36〕 參見黃一峰：《刑事司法人權(quán)保障理念之法理分析——以我國法制歷史發(fā)展變化為視角》，載《社會科學(xué)論壇》2014年第5期。

〔37〕 參見衛(wèi)躍寧、李嘉：《分離與確立：未決羈押制度的反思與重構(gòu)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期。

〔38〕 張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

〔39〕 參見李安：《刑事裁判思維模式研究》，中國法制出版社2007年版，第153～159頁。

〔40〕 參見易延友：《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期。

〔41〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第17頁。

〔42〕 [美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第17頁。

〔43〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第19頁。

〔44〕 源自我們內(nèi)心的道德譴責(zé)會對我們的行為產(chǎn)生深刻的影響，并促使我們?nèi)?shí)施積極的應(yīng)對行為，這是一種源自我們內(nèi)疚和自責(zé)的行為義務(wù)。關(guān)于這一內(nèi)心特質(zhì)的研究還可以見于穆勒的“內(nèi)在制裁理論”。穆勒認(rèn)為，我們是有社會情感的存在物，我們不僅對自己有情感，而且對他人也有情感：我們關(guān)心他人，當(dāng)我們意識到他人受到傷害時(shí)會在內(nèi)心產(chǎn)生痛苦的體驗(yàn)。至此，他為我們諸如內(nèi)疚和自責(zé)的情感注入了更大的動(dòng)力，這就是內(nèi)在制裁。當(dāng)一個(gè)人意識到他自己就是傷害的踐行者時(shí)，消極的情感會占據(jù)自我的核心位置，他會為他的所作所為感到內(nèi)疚。參見[英]約翰·穆勒：《功利主義》，徐大建譯，商務(wù)印書館2019年版，第34～37頁。

〔45〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第28～35頁。

〔46〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第147～153頁。

〔47〕 See Martin L.Hoffman， Empathy and Moral Development：Implications for Caring and Justice， Cambridge University Press， 2000， pp. 253～262.

〔48〕 Martin L. Hoffman， Empathy and Moral Development： Implications for Caring and Justice， Cambridge University Press， 2000， p. 262.

〔49〕 [美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第43頁。

〔50〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第40頁。

〔51〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第57～59頁。

〔52〕 參見[新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第254～306頁。

〔53〕 參見[新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第256～258頁。

〔54〕 參見[新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第254頁。

〔55〕 張繼成：《訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)重構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第5期。

〔56〕 從起源上看，排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生正是為了排除事實(shí)認(rèn)定者在錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)所遭受的道德譴責(zé)。這種譴責(zé)既可能是神學(xué)意義上的，來自上帝的譴責(zé)；也可能是世俗意義上的，源自錯(cuò)案受害者的怨恨。在認(rèn)定有罪和錯(cuò)判有罪之間，因?yàn)榇朔N對道德譴責(zé)的恐懼而產(chǎn)生了張力。此時(shí)，對于事實(shí)認(rèn)定者而言，最穩(wěn)妥的做法就是認(rèn)定被告人無罪。但是，這也就增加了錯(cuò)判無罪的風(fēng)險(xiǎn)，有損于刑事審判的權(quán)威性和應(yīng)然功能。因此，為了消除這些張力，也為了給予事實(shí)認(rèn)定者以“救贖”，排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。這一標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)含道德要求，如果事實(shí)認(rèn)定者做出的事實(shí)認(rèn)定是符合這一標(biāo)準(zhǔn)的，那么，也就意味他的行為符合了某種道德要求，從而排除或降低了其受到道德譴責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。參見[美]詹姆士·Q.惠特曼：《合理懷疑的起源——刑事審判的神學(xué)根基》， 佀化強(qiáng)、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第313～316頁。

〔57〕 參見[新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第286～289頁。

〔58〕 [新加坡]何福來：《證據(jù)法哲學(xué)——在探究真相的過程中實(shí)現(xiàn)正義》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第287頁。

〔59〕 侯瑞雪：《新刑訴法人權(quán)保障存在的問題及出路》，載《理論月刊》2014年第5期。

〔60〕 謝澍：《從“認(rèn)識論”到“認(rèn)知論”——刑事訴訟法學(xué)研究之科學(xué)化走向》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。

〔61〕 參見黃士元：《刑事錯(cuò)案形成的心理原因》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。

〔62〕 馬若飛：《論我國撤回起訴制度的異化與矯正》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第5期。

〔63〕 參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材》（增訂版），法律出版社2015年版，第92頁。

〔64〕 [美]詹姆士·Q.惠特曼：《合理懷疑的起源——刑事審判的神學(xué)根基》， 佀化強(qiáng)、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第5頁。

〔65〕 [美]亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第255頁。

〔66〕 參見印波：《績效考核指標(biāo)對刑事程序法治的沖擊與反制》，載《法學(xué)論壇》2021年第2期。

〔67〕 陳瑞華：《程序性制裁理論》（第三版），中國法制出版社2017年版，第15頁。

〔68〕 斯洛特認(rèn)為：“相對于會導(dǎo)致類似后果的相應(yīng)的被動(dòng)行為來說，主動(dòng)行為在道德上是更加錯(cuò)誤的。例如，殺死一個(gè)無辜之人比任由一個(gè)無辜之人死去更惡劣?！痹谛淌略V訟中錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定總是難免的，但一個(gè)基于輕浮的、無視被追訴人利益的態(tài)度作出錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)定的事實(shí)認(rèn)定者，相比于一個(gè)足夠?qū)徤?，但限于認(rèn)知之有限而無意中作出錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)定的事實(shí)認(rèn)定者，前者的道德可譴責(zé)性更加強(qiáng)烈。而且，只要這種可譴責(zé)性足夠強(qiáng)烈，那么它就能與一般意義上的義務(wù)論（例如法律義務(wù)）相重合。參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第55～57頁。

〔69〕 桂夢美、張蕾：《有效辯護(hù)理念的本體展開》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。

〔70〕 參見卞建林、李菁菁：《從我國刑事法庭設(shè)置看刑事審判構(gòu)造的完善》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。

〔71〕 參見鄧子濱：《冤案的偶然與必然》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

〔72〕 參見鄧子濱：《冤案的偶然與必然》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

〔73〕 參見易延友：《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期。

〔74〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第142頁。

〔75〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第143、149頁。

〔76〕 于同志：《深化以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023年第3期。

〔77〕 參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。

〔78〕 參見陳衛(wèi)東：《以審判為中心：當(dāng)代中國刑事司法改革的基點(diǎn)》，載《法學(xué)家》2016年第4期。

〔79〕 陳衛(wèi)東：《直接言詞原則：以審判為中心的邏輯展開與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《法學(xué)論壇》2022年第6期。

〔80〕 See Martin L. Hoffman， Empathy and Moral Development：Implications for Caring and Justice， Cambridge University Press， 2000， p. 197.

〔81〕 Martin L. Hoffman， Empathy and Moral Development：Implications for Caring and Justice， Cambridge University Press， 2000， pp. 205-206.

〔82〕 See Martin L. Hoffman， Empathy and Moral Development：Implications for Caring and Justice， Cambridge University Press， 2000， p. 197.

〔83〕 參見[美]邁克爾·斯洛特：《關(guān)懷倫理與移情》，韓玉勝譯，譯林出版社2022年版，第40頁。

作者簡介：吳俐，女，上海海事大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師；楊馥源，男，上海海事大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

On Applying the Ethics of Care and Empathy Theory

in Criminal Proceedings： From the Perspective of Human Rights Protection

WU Li， YANG Fuyuan

（Law School， Shanghai Maritime University）

Abstract： Human rights protection is one of the goals of criminal proceedings. In order to achieve this goal， current research has focused on the construction of the objective dimension of criminal proceedings， i.e.， taking the specific procedural system as a means， but having paid little attention to the subjective dimension of criminal proceedings in terms of the perception of judicial officers. However， an objective procedural system cannot automatically result in a fair outcome. The decision-making of judicial officers is throughout the criminal proceedings， and their subjective cognition plays an important role and may even have a decisive impact on the consequence， which therefore needs to be studied closely on the subjective dimension by judicial officers in criminal proceedings. The problem is that the subjective dimension of criminal proceedings involves regulating the thinking of judicial officers. However， since the inner thoughts of others cannot be identified， it is challenging to construct a means of regulating the thinking of judicial officers directly， so it is necessary to complete the examination indirectly by clarifying the ethics that judicial officers should uphold in criminal proceedings. The ethics of care and empathy theory can help with this. The theory suggests that we can give an emotional response to the suffering of others， and this emotional response， in turn， places a moral demand on us to prohibit provoking the suffering of others and to endeavor to eliminate the suffering of others. The introduction of the theory in criminal proceedings is exemplified by applying the standard of proof in criminal cases through Singaporean scholar Ho Hock Lais research. Ho Hock Lai takes the decision-making nature of applying the standard of proof in criminal cases as an opportunity to introduce the ethics of care and empathy theory， arguing that the standard of proof in criminal cases should be a context-dependent variable standard and that the ethics of care and empathy theory provides the basis for judgment. Ho Hock Lais research can be followed up further： since the decision-making of judicial officer carries out the entirety of criminal proceedings， the ethics of care and empathy theory can also be integrated into criminal proceedings as a whole to make up for the inadequacy of research on the objective dimensions of criminal proceedings， provide moral evidence for them， and even assist in the improvement of the system. For example， the ethics of care and empathy theory can eliminate the tension between punishing the convict and protecting human rights. While it is believed that these two missions are in opposition to each other and irreconcilable， the ethics of care and empathy theory can weigh the underlying conflict between fairness and efficiency so that the two can be viewed as a whole. Another example is that the ethics of care and empathy theory can enrich the core of the principle of presumption of innocence and assist in improving this principle in our criminal procedure system. Furthermore， the ethics of care and empathy theory can also be used to justify the trial-centered reforms that have taken place recent years in China， whereby the judge should personally face the defendants and have an empathetic response to them. These examples do not exhaust the scenarios in which the ethics of care and empathy theory can be used in criminal proceedings. The ethics of care and empathy theory can be used throughout the proceedings as an ethical norm. However， it is not immune to the general limitations of human subjectivity， fortunately the risks of which can be mitigated through judicial officers standing confirmation and induction training.

KEY WORDS： criminal proceedings; human rights protection; subjective dimension; empathy; caring