羅羽

摘 要：我國刑事訴訟法中并無私人取得的證據(jù)是否有法律效力的明文規(guī)定，但在司法實踐中，私人取證是較為普遍的客觀現(xiàn)象。目前學界對于私人不法取證的證據(jù)能力還存在一定爭議，其中包括法律程序一元說、不應排除說及法益權衡理論等。本文通過不同學說進行探討，以進一步對刑事訴訟中私人不法取得證據(jù)的法律效力予以分析。

關鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)；私人不法取證

私人收集證據(jù)現(xiàn)象在司法實踐中極為常見，《刑事訴訟法》第50、52條雖然對取證主體有所規(guī)定，但由于我國法律既未對私人取證資格進行確定，也未見明確禁止的相關規(guī)定，因此對于法律規(guī)定之外的私人取證問題，學界爭議較大。私人不法取證是指私人在沒有合法授權或者法律明確規(guī)定情況下取得證據(jù)的行為，其中包含兩種情形，一種是取證行未為對被取證者合法權益造成損害，通常證據(jù)在經(jīng)司法機關核實、審查后，能夠作為案件事實認定依據(jù)；另一種是取證行為侵犯了被取證者合法群益，在該情形下私人取得之證是否可以采納，各國家及地區(qū)處理方式區(qū)別較大，對于私人不法取得之證的效力也形成不同學說，本文對其觀點進行了歸納。

一、法律程序一元說

有學者認為，如果證據(jù)是以私人通過不法手段獲得，刑事實體法就應當對此種行為本身進行追責，所以在刑事訴訟中，私人不法取得的證據(jù)原則上應予以排除使用。若私人不法取得證據(jù)未受否定性評價，則會對司法機關法律權益造成二次侵害。刑事程序法同刑事實體法所保護法益與客體一致，因此刑事實體法既然對私人不法取證行為進行否定，形式程序法也當對不法取得之證產(chǎn)生排除效果。

法律程序一元說雖然具有具有一定合理性，但有學者指出，刑事程序法同刑事實體法存在不同考量及目的，在刑事實體法制定之初，法益保護被立法機關所考慮，但私人不法取得證據(jù)是否應當被排除，則當在刑事程序法或者證據(jù)法制定時被考慮。對法律程序一元學說持反對意見者認為該學說有悖于刑事訴訟所追求的司法正義。如甲某因懷疑乙某有殺人嫌疑，故在乙某住所將手槍一把盜出，交于警察，檢察官在刑事訴訟中將該手槍提出作為證據(jù)，并未對刑法中盜竊罪保護法益造成侵害，則證據(jù)不應排除。

二、不應排除說

該學說源于美國，在英美法系國家中，認為私人非法取得之證不應作為被排除理由。不應排除說指出，私人以不法手段取得證據(jù)同公權力機關取得證據(jù)有實質(zhì)性區(qū)別，私人在不法取證過程中，被侵害者存在抵抗能力，若取證行為觸犯相關法律，司法機關會予以追責，因此對于非法證據(jù)并無排除必要。另一方面，不排除私人不法取得證據(jù)是真實發(fā)現(xiàn)的需要，證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實在刑事訴訟中具有根本性作用，而排除私人不法取得之證，則會對案件真實性產(chǎn)生阻礙作用，不利于真相發(fā)現(xiàn)。

但有學者指出，私人不法取證本身屬于一種對法律違背及輕視的行為，對司法公正性及嚴肅性有一定程度影響，若在刑事訴訟中廣泛采納私人不法取得之證，意味著對該行為的放任。雖然美國等英美法系國家認為私人不法取得之證不應被排除，但私人不法取證在公權力機關授權下進行；私人不法取得之證經(jīng)公權力機關進行實質(zhì)性檢測，最終轉(zhuǎn)化為公權力機關取證行為；私人不法取證在公權力機關默許下進行時，不適用上述學說。

三、法律權衡理論

目前較多學者及司法工作者認為在刑事訴訟中，對于私人不法取得之證，都應當先通過法院對相關法益進行權衡后，再確定是否排除。法律權衡理論實質(zhì)上是被取證者因不法行為遭受侵害的合法權益與國家發(fā)現(xiàn)案件真實利益的衡量，其衡量原則為：當私人不法取證行為對被取證者造成的合法權益侵害小于國家發(fā)現(xiàn)案件真實性的利益時，私人不法取得之證則應當被采用，反之則應當被排除。

德國“證據(jù)禁止理論”是法益權衡學說的基礎，該理論不僅對證據(jù)取得禁止進行了闡述，還明確了證據(jù)使用禁止。證據(jù)取得禁止主要是對公權力機關取證過程中的不法行為，如刑訊逼供、違反拒絕證言權等進行規(guī)范，而對于私人取證行為并未涉及。證據(jù)使用禁止則是對審判機關予以規(guī)范。

相比于法律程序一元說及不應排除學說，法益權衡理論具有更高合理性。首先，法律秩序一元說不符合立法實際考量因素，刑事程序法同刑事實體法考量因素及立法目的不同，私人不法取得證據(jù)的效力判定，并非實體法考量范疇，而是通過程序法進行調(diào)整；其次，不應排除說的提出是基于美國雙軌制偵查制度，且考慮發(fā)現(xiàn)案件事實真相，對于私人證據(jù)，無論是否以不法手段取得，均不予排除，但若對私人極端違法手段取得之證，如限制人身自由取得書面陳述等不予以排除，則會對私人不法行為產(chǎn)生間接性鼓勵及放縱作用，使司法機關公信力受損。最后，法益權衡理論有利于追求個案正義，私人不法取證的實施屬于權利違法，在刑事訴訟中，若權益損害程度較輕，且在不法取證過程中，取證者有能力抗拒或可請求公權力機關對取證者民事、刑事責任予以追究，法官可權衡排除。

但由于私人不法取證手段、形式、不法程度不盡相同，無法制訂統(tǒng)一裁量標準，因此法官具有較大的自由裁量權，所以法益權衡理論也存在不確定性及不安定性等缺陷。目前我國刑事訴訟實踐中，對于私人不法取得之證的處理方式有較大差異，對法律事實統(tǒng)一性有一定影響。因此目前應當針對私人不法取得之證建立完善的分類排除機制，法官根據(jù)不同證據(jù)類別進行考量，判斷證據(jù)效力。

四、結(jié)語

綜上所述，在刑事司法實踐過程中，私人可能通過不同途徑收集證據(jù)，其中以不法方式取得證據(jù)現(xiàn)象較普遍。法律規(guī)范角度而言，我國尚無明確規(guī)定私人不法取得證據(jù)是否在刑事訴訟中有法律效率，而從理論角度而言，學界對于該問題還存在不同觀點。筆者認為，對于私人不法取得證據(jù)，應當進行區(qū)分，對于辯護證據(jù)不應限制其證據(jù)能力，而對于控訴證據(jù)，則應由法官在權衡理論基礎上，建立分類排除機制，使保障人權與打擊犯罪達到平衡，并以此為原則確定私人不法取得證據(jù)的法律效力。

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