摘 要： 數(shù)字藏品依托區(qū)塊鏈技術在數(shù)字化內容確權和提升其可交易性等方面具有重要意義，但目前行業(yè)監(jiān)管規(guī)范匱乏，風險亂象叢生。對尚處行業(yè)發(fā)展早期的數(shù)字藏品業(yè)而言，當前可積累司法實踐經驗，不宜立即開展專項立法。對行業(yè)集中出現(xiàn)的風險，可以二元規(guī)范應對之。首先為國家產業(yè)與監(jiān)管政策的應對，頂層政策堅持風險防范與產業(yè)支持并重原則，搭建完備治理框架，保留地方產業(yè)政策自主性，部分政策可在一些地方試點，引導二級市場開放，鼓勵交易平臺深挖數(shù)字藏品多重應用場景，推動各聯(lián)盟鏈跨鏈互聯(lián)。其次為行業(yè)自律規(guī)則的優(yōu)化，對照現(xiàn)有或潛在風險設定禁止性規(guī)定，對數(shù)字藏品業(yè)個性問題提出針對性解決措施，推動行業(yè)健康合法發(fā)展。

關 鍵 詞： 元宇宙； 數(shù)字藏品； 區(qū)塊鏈； 產業(yè)政策； 法律風險； 二元規(guī)范

中圖分類號： D912.28"" 文獻標志碼： A"" 文章編號： 1674-0823（2024）06-0569-08

2021年以來，作為數(shù)字作品（如數(shù)字化的圖像、文字、視頻或音頻等）與區(qū)塊鏈技術結合的新事物，數(shù)字藏品（英文簡稱NFT，多譯作“非同質化通證”，國內俗稱數(shù)字藏品）行業(yè)在國內外影響日增。2021年，佳士得拍賣行以6935萬美元拍賣了數(shù)字藝術家Beeple的作品《每一天：最初5000天》（Everydays：The First 5000 Days）^①，令人震驚。近年國內亦掀起數(shù)字藏品熱潮。2021年，我國數(shù)字藏品規(guī)模約1.5億元，預計到2026年整個行業(yè)規(guī)模將達到150億元，市場規(guī)模將增長近百倍^②。2022年1月至7月，數(shù)字藏品交易平臺數(shù)量由約100家增長到超過700家，形成“千藏大戰(zhàn)”格局。至2022年7月，國內超過20家上市公司推出了類似交易平臺。

諸多實體企業(yè)知名品牌向消費者推出數(shù)字藏品，以增強用戶的品牌忠誠度，數(shù)字藏品成為知名企業(yè)數(shù)字品牌資產普及化的重要途徑。耐克^③、麥當勞^④與蘭蔻^⑤等著名商業(yè)品牌營銷搭上數(shù)字藏品的快車。中國工商銀行于2022年11月發(fā)布手機銀行8.0版本，開辟數(shù)字藏品館板塊，發(fā)行數(shù)字藏品^⑥。2023年以來，數(shù)字藏品應用進一步創(chuàng)新，被廣泛運用于文旅和體育等領域。2023年7月，Moonbox電影公司獲得周星馳幾部電影的NFT市場使用權，宣布于2024年1月上線為用戶提供AI和NFT互動玩法的App；2024年2月1日，OKXVentures投資由周星馳參與設計的《Nobody》系列NFT也將上線^⑦。未來NFT將代表地產、服裝等各類虛擬動產及不動產，其映射對象可能無限豐富。

作為新興業(yè)態(tài)，數(shù)字藏品領域存在諸多亂象。為此，主流期刊發(fā)表的法學研究成果多從著作權侵權、交易平臺責任或法律屬性等視角各自切入數(shù)字藏品相關法律問題，為數(shù)字藏品某一方面的風險治理提供有益思考。例如：有研究者以數(shù)字藏品為視角，重點探討區(qū)塊鏈技術在著作權領域的應用及著作權交易風險^［1］；有學者以NFT侵權第一案——“胖虎打疫苗”為切入點，探討交易平臺的著作權侵權責任^［2］；或以權利束等為視角，討論其法律屬性^［3］，等等。不過，一些研究缺乏對行業(yè)的大量實地調研，忽視了國內外數(shù)字藏品技術背景的差異，將基于公有鏈技術環(huán)境的數(shù)字藏品監(jiān)管經驗引介至中國，但對中國的數(shù)字藏品行業(yè)缺乏針對性和適配性。此外，從法規(guī)與產業(yè)政策角度提出綜合應對的研究較少；涉及政策性文件的個別研究多限于對某一具體問題的探討，或籠統(tǒng)地提出法律或政策應對，較少綜合分析現(xiàn)有政策利弊和缺漏，未從產業(yè)政策維度提出多元治理方案。

我國目前的行業(yè)監(jiān)管方式總體呈現(xiàn)法律法規(guī)、政府政策、行業(yè)自律規(guī)范并駕齊驅的特點，仍有很大優(yōu)化空間。我國暫無數(shù)字藏品行業(yè)專項立法，行業(yè)發(fā)展不充分、實踐不成熟導致立法困難，法律性質爭議導致如何在現(xiàn)有法律框架下容納數(shù)字藏品成為難題；政府政策方面，中央各部門和地方各有偏重，中央政策不全面，所涉內容往往局限于制定部門的業(yè)務領域，地方政策成效不一，好的經驗因地方影響力有限難以推廣；行業(yè)自律規(guī)范則在規(guī)范行業(yè)個性問題、發(fā)揮獨立價值及問題解決路徑等方面還有較大提升空間。為此，本文著眼于行業(yè)風險的整體應對，結合數(shù)字藏品發(fā)展現(xiàn)狀分析數(shù)字藏品產業(yè)監(jiān)管不足導致的風險，提出具有針對性的產業(yè)與監(jiān)管政策、行業(yè)自律規(guī)范二元應對路徑，以期為數(shù)字藏品行業(yè)規(guī)范發(fā)展提供理論參考。

一、監(jiān)管不足形成行業(yè)瓶頸

起初，數(shù)字藏品一般是基于以太坊等區(qū)塊鏈技術標準協(xié)議（如ERC-721等）發(fā)行的不可復制、難以分割的通證（Token/代幣），其儲存在區(qū)塊鏈賬本中的信息記載了數(shù)字藏品的創(chuàng)建時間和交易記錄等^［4］。在元宇宙背景下，開發(fā)人員考慮使用數(shù)字藏品作為交換媒介、活動門票及允許進入重要聚會的身份標識。這類數(shù)字藝術表達在元宇宙中無處不在，數(shù)字藏品作為加密權益憑證，將是元宇宙數(shù)字資產的重要確權工具，有助于確保權利人能夠商業(yè)化利用這些數(shù)字化創(chuàng)作，有望成為元宇宙財產形態(tài)的重要組成部分。

不過，在法制空白及有效監(jiān)管政策缺乏的雙重因素作用下，數(shù)字藏品行業(yè)存在種種亂象和風險。數(shù)字藏品交易可能涉嫌炒作、對敲等非法金融活動專訪最高檢副檢察長孫謙：準確區(qū)分金融創(chuàng)新與違法犯罪，及時嚴肅懲治涉新技術的非法金融活動，引自https：//m.21jingji.com/article/20230308/herald/dc77700ef38a7f5b02cb8389fa2c38cf.html，訪問時間2024年1月28日。。通過數(shù)字藏品，金融活動由簡單的貨幣支付買賣交易向特定數(shù)字內容的傳遞與滿足許可條件自動執(zhí)行等管理領域進發(fā)^［5］?；谝蕴籈RC-1190標準發(fā)行的數(shù)字藏品可進行“通證碎片化”（Fractional）處理，以支持數(shù)字藏品這種數(shù)字資產的份額化銷售，變相推動數(shù)字資產證券化。此外，數(shù)字藏品亦可能成為洗錢、非法吸收公眾存款和集資詐騙等犯罪行為的工具。

同時，數(shù)字藏品行業(yè)發(fā)展遭遇瓶頸。2022年5月以來，大量數(shù)字藏品價格出現(xiàn)巨大動蕩甚至被“腰斬”，一些交易平臺“跑路”。Footprint Analytics數(shù)據(jù)分析公司于2022年8月發(fā)布《2022年Q2 NFT行業(yè)報告》稱，2022年第二季度海外NFT交易量下降41％Footprint Analytics：2022年Q2NFT行業(yè)報告，引自https：//www.sgpjbg.com/baogao/96725.html，訪問時間2023年3月8日。。特別是騰訊旗下的幻核曾是國內最大數(shù)字藏品發(fā)售平臺之一，但2022年7月底幻核業(yè)務被裁撤。2023年始，數(shù)字藏品的熱潮一度呈消退態(tài)勢。據(jù)NFTGO統(tǒng)計分析，全球數(shù)字藏品市場的市值和交易量在一年間分別縮水38.80％和40.07％Global NFT Market Overview|NFTGo，引自https：//nftgo.io/macro/market-overview，訪問時間2024年1月26日。。2023年8月，美國證券交易委員會（SEC）指控Impact Theory公司涉嫌以數(shù)字藏品方式違法吸引投資者購買未注冊證券SEC Charges LA-Based Media and Entertainment Co.Impact Theory for Unregistered Offering of NFTs，引自https：//www.sec.gov/news/press-release/2023-163，訪問時間2024年1月26日。；同年9月，其指控Stoner Cats 2發(fā)行未注冊加密資產證券，并分別對二者發(fā)出停止令SEC Charges Creator of Stoner Cats Web Series for Unregistered Offering of NFTs，引自https：//www.sec.gov/news/press-release/2023-178，訪問時間2024年1月26日。。這些事例均說明數(shù)字藏品行業(yè)動蕩不定，需要更為完善且有效的行業(yè)規(guī)范制度以確保其穩(wěn)步前行。

目前，法律界對數(shù)字藏品的法律性質認知存在諸多分歧，在立法者缺乏共識的前提下貿然立法會導致法律適用的混亂和守法者的不信任感。此外，數(shù)字藏品市場本身日新月異，處于高速發(fā)展和變化階段，行業(yè)尚未成熟，而立法需要經過充分的討論和驗證。為保證法律的穩(wěn)定性和對未來技術創(chuàng)新的適應性，不宜即刻立法。與數(shù)字藏品相比，在一些新興技術領域已有專項立法，但這些專項立法的前提都是經過多年的技術發(fā)展和社會討論達成的共識。例如，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》出臺的基礎，是各國在個人信息和數(shù)據(jù)安全保護等方面達成廣泛共識并積累了豐富的實踐經驗。相比之下，數(shù)字藏品在我國的運營尚有壁壘，毋論實踐案例經驗；而其跨國性和去中心化特點，更為立法的國際兼容增加了復雜性。為此，應重視政策監(jiān)管的效用，故而有必要梳理我國數(shù)字藏品行業(yè)監(jiān)管現(xiàn)狀，總結現(xiàn)有監(jiān)管方式的不足并“對癥下藥”，保障數(shù)字藏品行業(yè)健康發(fā)展。

我國尚無針對數(shù)字藏品行業(yè)的專門立法，目前相關行業(yè)規(guī)范分散在行政監(jiān)管政策及行業(yè)自律公約中。因為缺乏數(shù)字藏品行業(yè)的官方技術標準，從業(yè)者恣意經營和野蠻成長，引發(fā)諸多行業(yè)亂象。例如，多數(shù)數(shù)字藏品平臺為節(jié)約存儲空間、降低運營成本，將數(shù)字藏品所映射的數(shù)字作品元數(shù)據(jù)上傳至聯(lián)盟鏈中國1775萬件數(shù)字藏品分析報告（2022），引自https：//www.01caijing.com/finds/report/details/326130.htm，訪問時間2023年5月8日。，數(shù)字藏品交易記錄則存儲于各平臺的中心化服務器中，用戶無法查詢數(shù)字藏品交易信息，數(shù)字藏品發(fā)行數(shù)量、流轉信息等關鍵信息缺乏透明度，為平臺實際控制人暗箱操作提供了可能。基于聯(lián)盟鏈或私有鏈的數(shù)字藏品，其數(shù)據(jù)多被托管于中心化服務器中，而中心化服務器上的元數(shù)據(jù)可被修改。甚至有部分平臺在用戶支付法定貨幣之后，未將數(shù)字藏品所映射的數(shù)字作品元數(shù)據(jù)及時上傳至區(qū)塊鏈，未在區(qū)塊鏈上同步交易信息，存在虛假上鏈及欺詐的嫌疑。就政府監(jiān)管與產業(yè)政策而言，中央各部委和地方諸多政府部門發(fā)布了相關政策文件。各部委獨立或聯(lián)合發(fā)布引導性和提示性政策，倡導合法合規(guī)挖掘數(shù)字藏品的文化價值和技術潛力，總體采鼓勵產業(yè)發(fā)展的導向。例如，2022年工業(yè)和信息化部工業(yè)發(fā)展中心發(fā)布《關于征集首批工業(yè)文化數(shù)字藏品素材的通知》，籌建工業(yè)元宇宙服務平臺。

總體而言，中央層面的政策大多較為籠統(tǒng)概括，主要起到政策引導作用；地方層面所涉政策相較而言則更加具體化和多樣化，政府部門發(fā)布通知、建議、行動計劃等加強數(shù)字藏品監(jiān)管工作，指出涉及的風險和相應措施。這些政策一方面聚焦挖掘數(shù)字藏品的文化和知識產權價值，另一方面?zhèn)戎亟L險防范和合法合規(guī)應對措施。例如：海南省市場監(jiān)督管理局等多部門2023年聯(lián)合發(fā)布《關于加強數(shù)字藏品風險監(jiān)管工作的通知》，提出規(guī)范行業(yè)準入標準、依托消費者投訴信息公示制度整治消費亂象、對屬地相關平臺開展日常監(jiān)管巡查并強化失信聯(lián)合懲戒等具有實效性的具體舉措；上海市人民政府2022年6月發(fā)布《上海市培育“元宇宙”新賽道行動方案（2022—2025年）》，提出在上海數(shù)據(jù)交易所試點交易數(shù)字資產，后者隨即在8月發(fā)布相關管理文件，具體化數(shù)字資產登記、公告、交易各方權利義務等內容，將政策予以細化。這些地方政策對規(guī)范數(shù)字產業(yè)使其健康發(fā)展具有重要參考價值。

然而，目前我國數(shù)字藏品行業(yè)政策與監(jiān)管尚存不足。中央層面缺少統(tǒng)領性政策文件，各部門和地方“百花齊放”的同時也凸顯出標準不一等問題。中央政策所涉內容大多僅與發(fā)布部門的業(yè)務關聯(lián)較為緊密，領域分散且不全面?？v使有些地方政策較為完備，但往往只適用于該地方，影響力有限，成功經驗尚未被全國各地知悉并推廣；即便被其他地方效仿，也往往因為地方差異效果不理想。例如，海南有自貿區(qū)優(yōu)勢，上海經濟和技術大幅度領先于其他地區(qū)，這些地方的試點經驗未必有普適性，若缺乏國家統(tǒng)一指導盲目移植很可能適得其反。

此外，數(shù)字藏品領域現(xiàn)有行業(yè)自律規(guī)范是在政策基礎上的進一步細化，其特點體現(xiàn)為引用或者重申政策價值導向，并進一步列舉相關情形。例如，廣東省互聯(lián)網協(xié)會區(qū)塊鏈專業(yè)委員會等組織發(fā)布的《發(fā)行NFT數(shù)字藏品合規(guī)操作指引》具體到平臺可能需要的資質種類、數(shù)字藏品鑄造發(fā)行單位及發(fā)行人等，在主體范圍上更加具體。一些自律規(guī)范明確指出行業(yè)內現(xiàn)存的具體風險和問題。例如：國家新聞出版署科技與標準綜合重點實驗室區(qū)塊鏈版權應用中心主編的《數(shù)字藏品應用參考》中，明確將數(shù)字藏品產業(yè)的核心風險概括為侵權盜版風險、內容合規(guī)風險、價格炒作風險、網絡欺詐風險、監(jiān)管合規(guī)風險、金融安全風險等；中國移動通信聯(lián)合會元宇宙產業(yè)委員會、中國通信工業(yè)協(xié)會區(qū)塊鏈專業(yè)委員會發(fā)布的《關于規(guī)范數(shù)字藏品產業(yè)健康發(fā)展的自律要求》中，將金融化傾向列舉為“變相違規(guī)設立交易場所”“為數(shù)字藏品提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續(xù)掛牌交易、標準化合約交易等服務”等。然而，這些風險羅列與風險防范建議缺乏強制執(zhí)行效力?！稊?shù)字藏品合規(guī)評價準則》（團體標準）強調“抵制無序炒作，引導合理預期”，提出平臺和發(fā)行企業(yè)“應對數(shù)字藏品合理定價，避免過高定價”，但對“合理”的標準和邊界卻未予明確，落實難度較大。與此同時，現(xiàn)有行業(yè)自律規(guī)范偏重強調去金融化風險，對其他重要問題，如個人信息、知識產權保護等涉及較少。此外，行業(yè)自律規(guī)范理應關注法律法規(guī)和政策規(guī)定不充分或未能規(guī)定的內容，結合行業(yè)虛擬化、技術化、平臺化特點對特性問題對癥下藥，彌補法律法規(guī)和政策的原則性和滯后性帶來的不足。

綜上，我國數(shù)字藏品監(jiān)管專項法制缺失，主要依賴監(jiān)管政策與行業(yè)自律予以規(guī)范，這種狀態(tài)面臨種種缺漏，還有較大優(yōu)化空間。

二、二元監(jiān)管路徑構建

（一） 構建思路

我國數(shù)字藏品監(jiān)管在法律領域的理論和實踐研究還處于雛形階段，數(shù)字藏品的法律性質尚存爭議。當前立法機構對其法律風險產生方式和應對措施的認知較為有限，不宜即刻進行專項立法。已有研究認為，對數(shù)字藏品等以區(qū)塊鏈為底層技術的各類虛擬資產法律屬性的認知分歧，嚴重影響著金融監(jiān)管執(zhí)法和司法裁判的預期^［6］。為應對諸如以黑客手段盜竊他人數(shù)字藏品，或借助數(shù)字藏品實施洗錢等金融犯罪行為，司法機構在個案中應明確諸如數(shù)字藏品等各類加密資產的法律屬性，如研究者所述，賦予鏈上資產財產性利益的法律屬性，有效遏制侵犯當事人數(shù)字藏品權益的行為^［7］，為相關金融犯罪的定罪量刑提供制度依據(jù)。明確數(shù)字藏品的法律性質等基礎問題，應重視司法實務中的經驗積累。2023年初，全國首例涉數(shù)字藏品的著作權糾紛“胖虎打疫苗”案杭州互聯(lián)網法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書，杭州市中級人民法院（2022）浙01民終5272號民事判決書。中，二審浙江省杭州市中級人民法院將數(shù)字藏品界定為財產權益，應屬符合數(shù)字藏品特征的認定，對理論界和實務界有不容小覷的影響力。隨著數(shù)字藏品產業(yè)發(fā)展和應用多元化，未來所涉法律糾紛將更為多樣復雜，待相關司法實踐成熟后，在總結實務經驗基礎上立法乃妥善之舉。

現(xiàn)有法規(guī)中雖未針對數(shù)字藏品進行專門立法，但數(shù)字藏品相關活動須遵守的規(guī)則分布在諸多法規(guī)中，這對監(jiān)管政策和行業(yè)自律規(guī)范優(yōu)化有一定參考價值。例如：在著作權保護方面，《著作權法》對未經數(shù)字藏品著作權權利人許可擅自鑄造、復制、發(fā)行、信息網絡傳播等行為予以打擊，平臺亦須依法履行審查和信息保護義務；《網絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等可用以保護數(shù)字藏品平臺的數(shù)據(jù)安全和用戶的個人信息；《反洗錢法（修訂草案）》重點關注利用加密貨幣、虛擬資產洗錢的新型犯罪手段，未來《反洗錢法》的頒布實施無疑將對數(shù)字藏品與虛擬資產洗錢問題的規(guī)制起到重要指導作用，屆時可將數(shù)字藏品納入反洗錢監(jiān)管框架；《消費者權益保護法》可用以保障數(shù)字藏品交易過程中購買者的合法利益，等等。此外，《民法典》第127條有關數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產保護的規(guī)定和侵權責任編的相關規(guī)則，為數(shù)字藏品產業(yè)規(guī)范提供頂層或兜底性依據(jù)^［8］。上述違法違規(guī)行為嚴重，觸犯刑法的，適用《刑法》規(guī)制。但數(shù)字藏品適用法律的分散無疑為司法機關尤其是基層法院的審判工作帶來困難，要求數(shù)字藏品平臺和交易者熟知所有規(guī)范并規(guī)避風險亦顯過于苛刻。為此，最高人民法院通過指導性案例匯編發(fā)揮案例指引作用，為行業(yè)應對風險提供規(guī)范參照。

目前，監(jiān)管政策與行業(yè)自律要求等行業(yè)規(guī)范之間略顯割裂，相關條款在防止數(shù)字藏品金融化、證券化等方面頗多重復，而對消費者權益保護、個人信息保護、技術安全和知識產權等問題涉及較少，不同層次的規(guī)范在通過協(xié)同效應實現(xiàn)優(yōu)勢互補、放大監(jiān)管效益等方面有待強化。鑒于此，筆者認為，可以考慮構建一套自上而下有層次、有效能的二元規(guī)范架構，使中央和地方政府監(jiān)管及產業(yè)政策、行業(yè)自律協(xié)會倡議環(huán)環(huán)相扣，推動行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。

在具體構造上，可分為有機聯(lián)系、上下貫穿、相互影響的兩層結構：上層是政府監(jiān)管及產業(yè)政策，監(jiān)管者可參照相關法規(guī)的原則和精神，指引數(shù)字藏品從業(yè)主體從鑄造、上鏈、發(fā)行到流通等各環(huán)節(jié)必須遵守相關法規(guī)，同時明確數(shù)字藏品行業(yè)的政策導向和指導原則，構建監(jiān)管規(guī)則、標準和程序，并為完善行業(yè)自律規(guī)范提供指導。在政策體系內部，可細化為以中央統(tǒng)一的政策文件為統(tǒng)領、地方保留差異性和靈活性的垂直結構，允許地方在不違背中央政策原則的前提下，依據(jù)地方特色和需求創(chuàng)新監(jiān)管方式，并通過地方試點總結經驗，經評估后由中央政策吸納試點成果并廣泛推行。下層是行業(yè)自律規(guī)范，由行業(yè)內的組織和協(xié)會根據(jù)行業(yè)特點制定更適用的具體措施和技術標準、行為準則等，通過行業(yè)內成員自我約束和相互監(jiān)督，推動相對宏觀的政府政策落地并在恰當時機上升為法律。

（二） 中央和地方政策完善

我國目前沒有數(shù)字藏品行業(yè)的專項立法，產業(yè)與監(jiān)管政策引領當屬應對風險的重點。目前已有一些地方政府推動相關產業(yè)政策制定，但迄今數(shù)字藏品領域尚未出臺起統(tǒng)領作用的頂層政策文件。頂層政策設計的不足和地方政策水平的差異，易導致不同地方對同一問題的指引和結果不一致；部分政策具有較強地方性，如上海試點數(shù)字資產交易的基礎是其發(fā)達的經濟科技水平及成熟的數(shù)據(jù)交易所，難以在部分欠發(fā)達地區(qū)推廣。因此，我國應構建統(tǒng)一的產業(yè)政策框架，并給予各地方明確且統(tǒng)一的參考標準，推動數(shù)字藏品產業(yè)合規(guī)運營。

第一，明確包容審慎的頂層政策，堅持風險防范與產業(yè)支持并重^［9］，適時開放二級市場交易。前沿科技往往風險與價值并存，數(shù)字藏品在豐富文化藝術體驗方式、提供便捷環(huán)保的證明和憑證、提高消費者對企業(yè)產品的忠誠度或消費積極性等方面發(fā)揮著獨特作用，因此，不宜單純以“防范”甚至“禁止”為監(jiān)管導向^［10］，而應加強政策引導，試點二級市場交易。為符合合規(guī)要求，國內頭部交易平臺多禁止數(shù)字藏品再度交易，或嚴格限制轉贈時間，比如鯨探交易平臺在用戶協(xié)議《螞蟻鏈數(shù)字藏品平臺用戶服務協(xié)議》第3.2.2款約定：“您需持有該數(shù)字藏品達到90天后才能轉贈?！宾L探《螞蟻鏈數(shù)字藏品平臺用戶服務協(xié)議》（20230215版本）。對轉贈時間的限制降低了數(shù)字藏品發(fā)售后的流動性，同時平臺還禁止用戶之間有償交易，僅允許無償轉贈。對風險的憂慮使頭部交易平臺的流轉模式單一，商業(yè)模式簡單，交易平臺盈利有限，很難使行業(yè)長期受買家熱捧。為激勵以數(shù)字藏品賦能數(shù)字化創(chuàng)作，推動國家數(shù)字經濟發(fā)展，筆者建議擇機開放二級交易市場，及時推動行業(yè)配套監(jiān)管政策制定，鼓勵平臺探索數(shù)字藏品多場景應用，深挖數(shù)字藏品多重價值，而非讓買受人僅僅限于“查閱JPG格式的圖片”。目前，我國法律并未明確禁止數(shù)字藏品二級交易，但頭部平臺大多禁止二級交易，究其原因，當為數(shù)字藏品交易涉及區(qū)塊鏈等復雜技術，匿名化交易對監(jiān)管提出了相當大的挑戰(zhàn)，平臺因此采取謹慎策略，以避免數(shù)字藏品被炒出天價。盡管平臺禁止二級交易，但是二級市場卻一直存在，難以阻斷，常有線上轉贈、線下轉款等隱藏交易發(fā)生。為此，市場監(jiān)管機構可推進以國內各聯(lián)盟鏈互聯(lián)為試點適度開放數(shù)字藏品二級交易市場，并制定完善的交易規(guī)范，如：以交易透明化要求交易各方實名認證，對違法行為進行公示并限制違規(guī)者再次進入；嚴控平臺和經營者準入資格，并允許追溯歷史交易；為平臺經營主體設置審核義務，參考《電子商務法》“紅旗原則”和“避風港原則”保護數(shù)字藏品知識產權；亦可仿照英國“監(jiān)管沙盒”計劃，將相關政府部門的監(jiān)管職能全部納入NFT監(jiān)管沙盒，在這一安全空間內模擬測試放開數(shù)字藏品二級市場的風險并及時預防^［11］。

第二，中央明確監(jiān)管及政策制定主體，由主要部門牽頭負責。在制定主體上，可由發(fā)展改革部門起草有關定價和平臺收費標準，由市場監(jiān)督管理部門制定備案制度，等等浙江兩會|代表建議出臺數(shù)字藏品相關法規(guī)，推行“監(jiān)管沙盒”，引自https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26122721，訪問時間2024年1月30日。。數(shù)字藏品所涉風險眾多，若政府各部門合力參與制定行業(yè)政策，似是政策完備性和通用性的保障。但“九龍治水”格局未必高效，多部門負責可能導致政策文件內容不夠統(tǒng)一。避免政出多門并非阻卻其他部門參與，由主要負責部門牽頭制定，參考其他部門意見，鼓勵各部門和社會各界建言獻策，同時要求行業(yè)遵照已有規(guī)則（如《互聯(lián)網信息服務管理辦法》《網絡出版服務管理規(guī)定》等），是較為有效、具有可操作性的路徑。2022年5月，國務院辦公廳轉發(fā)了由國家發(fā)展和改革委員會、國家能源局共同制定的《關于促進新時代新能源高質量發(fā)展的實施方案》，使新能源產業(yè)監(jiān)管更加成熟。以此為借鑒，數(shù)字藏品產業(yè)統(tǒng)領性政策可由國家發(fā)展和改革委員會、國家市場監(jiān)督管理總局等主導出臺，各地方政府發(fā)展改革部門和市場監(jiān)督管理部門牽頭制定屬地政策，在彌補現(xiàn)有政策不足的基礎上，可適當以國外較為成熟的數(shù)字藏品規(guī)劃和政策作為參考。

第三，中央搭建較為完備的頂層治理框架，保留地方政策自主性。統(tǒng)領性產業(yè)政策的內容應盡可能覆蓋全面，其對地方政策制定的指引作用毋庸置疑，地方試點成功經驗對總體政策制定的助力作用也不可忽視。因此，在設計頂層政策之前，可以參考現(xiàn)有地方政策，吸納長處，補足缺漏。例如，《上海市培育“元宇宙”新賽道行動方案（2022—2025年）》是地方政府出臺的數(shù)字藏品相關政策中的先行者。該方案構建了以創(chuàng)作者經濟為導向的“數(shù)字生產工具-社交平臺-數(shù)字產品-NFT交易-標準規(guī)則”完整合作治理路徑^［12］，對規(guī)范數(shù)字藏品交易有重要實踐意義。但其仍存在一些不足：首先，該方案以元宇宙為主旨，數(shù)字藏品僅被作為元宇宙的一個重要組成部分，針對數(shù)字藏品制定政策，直接照搬元宇宙規(guī)制方案恐過分擴大監(jiān)管內容，導致數(shù)字藏品規(guī)制重點不突出。因此，頂層政策在構建時應瞄準靶心，譬如在總則部分先申明數(shù)字藏品的定義和法律性質等，為政策文件奠基。其次，該方案將政策與現(xiàn)有法律結合不夠緊密。如前所述，現(xiàn)有法律中部分條款對數(shù)字藏品產業(yè)有規(guī)制作用，政策的制定理應吸納這些規(guī)定，包括但不限于《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《個人信息保護法》《防范和處置非法集資條例》《互聯(lián)網信息服務管理辦法》《金融信息服務管理規(guī)定》。最后，數(shù)字藏品的法律風險是需關注并規(guī)避的內容，該方案未對此著重加以筆墨。為對各地政府和相關從業(yè)者起到充分提示作用，頂層政策應以列舉與兜底性條款相結合的方式明確限制、禁止利用數(shù)字藏品從事的活動種類及違反規(guī)定觸發(fā)風險的法律后果承擔方式。

據(jù)此，頂層政策至少應該包含三大部分：其一，總則部分闡釋政策的作用和目標，對數(shù)字資產和關聯(lián)概念的定義和法律性質進行明確界定，列明政策需遵守的法律法規(guī)，政策的適用范圍和基本原則，相關交易平臺主體資質、權利義務等；其二，內容和行為規(guī)范部分通過限制和禁止條款規(guī)避產業(yè)可能涉及的風險，設置相關激勵政策鼓勵產業(yè)健康發(fā)展；其三，法律責任承擔部分通過“委任”或“準用”法律和直接規(guī)定行政責任并舉的方式，對機構、第三方平臺、數(shù)字藏品活動參與者等相關方設定懲罰機制。在數(shù)字時代背景下，創(chuàng)新規(guī)制時機的抉擇更為重要^［13-14］。為保證綱領性指引文件的確定性和權威性，避免隨著行業(yè)瞬息萬變而朝令夕改，使技術創(chuàng)新得到鼓勵，并便于地方因地制宜落實政策措施，應保留地方一定程度的自主性和創(chuàng)造性，不宜過早對新興行業(yè)進行“一刀切”。應通過地方實踐經驗和重點區(qū)域試點推動行業(yè)整體政策走向成熟，最終出臺相關規(guī)范性法律文件，以國家強制力保障實施，引導數(shù)字藏品產業(yè)健康規(guī)范發(fā)展。

第四，重視技術自治，完善區(qū)塊鏈監(jiān)管政策，鼓勵共建聯(lián)盟鏈。國內代表性平臺多采用聯(lián)盟鏈或私有鏈，使數(shù)字藏品面臨中心化存儲、單點故障與暗箱操作等諸多風險。例如，《螞蟻鏈數(shù)字藏品平臺用戶服務協(xié)議》（20230215版本）約定：平臺無法為用戶發(fā)布的內容信息提供永久存儲服務，如果用戶停止使用本服務或本服務被終止或取消的，平臺無法向用戶返還或提供用戶發(fā)布的內容信息或相關數(shù)據(jù)。監(jiān)管機構可鼓勵交易平臺的中心化數(shù)據(jù)存儲向多中心存儲機制轉換，降低中心化存儲機制單點故障的風險，激勵各鏈跨鏈互聯(lián)，推動多中心化存儲和多節(jié)點治理。如學者所述，在去中心化平臺上托管NFT資產的項目越來越流行，即將圖像存儲在分布式存儲協(xié)議平臺，如星際文件系統(tǒng)（IPFS）上^［4］。受此前“無幣區(qū)塊鏈”監(jiān)管政策影響，目前許多平臺各自為營，導致數(shù)字藏品領域市場治理和監(jiān)管極易出現(xiàn)漏洞。國內數(shù)字藏品多依托于聯(lián)盟鏈或私有鏈發(fā)行，信息很少公示或開放查詢，難以發(fā)揮對數(shù)字作品確權及著作權公示的作用。一些發(fā)行方受利益驅動，利用聯(lián)盟鏈或私有鏈信息不對稱的特點，未及時將交易信息上鏈，或在不同區(qū)塊鏈網絡鑄造與售賣映射相同數(shù)字作品的數(shù)字藏品，甚至有的經營主體直接關停區(qū)塊鏈，極大地損害了消費者權益。因此，一方面業(yè)界可以考慮與公有鏈對接，另一方面未來可經國家出臺產業(yè)政策，激勵跨鏈互聯(lián)，由不同平臺共建聯(lián)盟鏈，改變當前聯(lián)盟鏈實為私有鏈的狀況。

（三） 行業(yè)自律規(guī)則優(yōu)化

在產業(yè)政策與法規(guī)空白的背景下，中國互聯(lián)網金融協(xié)會等自律組織可參考《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》及《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》等規(guī)定的基本精神，制定自律章程。我國在數(shù)字藏品領域已經出現(xiàn)開展行業(yè)自律的趨勢。近年來，《數(shù)字文創(chuàng)行業(yè)自律公約》《關于防范NFT相關金融風險的倡議》《關于規(guī)范數(shù)字藏品產業(yè)健康發(fā)展的自律要求》等相繼發(fā)布，這些自律章程或行業(yè)團體標準的普及與執(zhí)行，將有助于減少市場亂象，使治理行業(yè)風險與鼓勵行業(yè)發(fā)展并重。

行業(yè)自律規(guī)范的制定應關注兩個方面：一是遵照、吸收并具體化法律法規(guī)和政府政策規(guī)定；二是聚焦本行業(yè)特性問題，捕捉行業(yè)最新動態(tài)，補足法律法規(guī)和政府政策未隨技術發(fā)展及時更新的欠缺。在遵照法律法規(guī)和政府政策方面，現(xiàn)有行業(yè)自律規(guī)范均能吸納到位。特別是針對行業(yè)風險，現(xiàn)有自律章程已著重通過對照風險特征和形成原因反向做好防范措施，并能通過描述與列舉相結合的方式提高實踐可操作性。

數(shù)字藏品監(jiān)管關鍵點是交易平臺，交易平臺往往集鑄造、審核、首次發(fā)行、定價、售賣及二次交易業(yè)務于一身，對前中后端具有全鏈條、壟斷性的權力。一些交易平臺出現(xiàn)“老鼠倉”式交易；一些交易平臺未經嚴格審核，數(shù)字藏品涉及的數(shù)字作品著作權不明晰或存在權利瑕疵；一些交易平臺實際控制人不明，動輒“跑路”，導致買受人無處投訴，嚴重侵犯其財產權益；鏈上信息不透明，交易平臺數(shù)字藏品發(fā)行數(shù)量與交易價格容易出現(xiàn)暗箱操作。因此，行業(yè)各類風險高度集中于交易平臺，行業(yè)自律規(guī)范應形成以平臺為主線的鏈條型監(jiān)管體系，貫穿各階段各行為。

首先，立足平臺經營主體。平臺是數(shù)字藏品行業(yè)的中心和紐帶，應扮演好“守門人”的角色。行業(yè)自律規(guī)范應明確交易平臺所需資格資質，構建平臺的準入和動態(tài)退出機制，確保市場上運營的平臺質量；平臺內用戶應全面實名制，提高透明度，保障用戶知情權。其次，行業(yè)自律規(guī)范應將平臺經營主體所承擔的義務和責任具體到數(shù)字藏品流通的各環(huán)節(jié)。數(shù)字藏品鑄造是整個流程的第一步，這一環(huán)節(jié)需重點防范版權侵權和技術錯誤導致的數(shù)字藏品法律風險。自律規(guī)范可規(guī)定平臺經營主體應承擔風險提示義務和技術安全審查義務，確保版權授權明確。數(shù)字藏品鑄造服務的技術提供者應進行技術審核和準確性測試。在發(fā)行環(huán)節(jié)，應重點謹防數(shù)字藏品被用作非法集資活動。對此，行業(yè)自律規(guī)范應設立合理的定價機制，通過市場調研了解市場需求和技術成本、利潤比例；提高定價過程的透明度，如建議公開成本結構和定價依據(jù)，在行業(yè)自律規(guī)范中明確價格標準等。上鏈環(huán)節(jié)的自律規(guī)范可建議提高平臺安全性，進行數(shù)據(jù)備份和驗證。在流通環(huán)節(jié)，自律規(guī)范應防范價格不合理波動和非法交易，一方面可要求平臺交易實名化，另一方面行業(yè)自律協(xié)會可積極尋求政府合作。例如，《南京市政務數(shù)據(jù)管理暫行辦法》第13條規(guī)定：“市政務數(shù)據(jù)行政主管部門應當建立全市統(tǒng)一的用戶認證體系，通過數(shù)字認證、生物識別、區(qū)塊鏈技術等方式，為線上線下一體化服務提供多源實名認證?！薄赌暇┦姓諗?shù)據(jù)管理暫行辦法》，引自https：//www.nanjing.gov.cn/zdgk/201908/t20190827_1636111.html，訪問時間2024年5月6日。平臺將獲取的用戶身份信息與政府公民數(shù)據(jù)庫對接，能夠最大化保障個人信息安全性和交易透明度，使不良商業(yè)機構獲取用戶信息并非法利用的可能性大大降低，也便于政府統(tǒng)一監(jiān)管，打擊違法犯罪行為^［15］。

三、結 語

數(shù)字藏品在數(shù)字作品著作權確權、提升其可交易性及促進元宇宙發(fā)展等方面有重要意義。但該行業(yè)存在諸多風險，我國對數(shù)字藏品相關活動的監(jiān)管尚不成熟，法律制度與監(jiān)管政策等規(guī)范存在諸多不足。針對數(shù)字藏品行業(yè)風險，我國可建立二元規(guī)范體系，推動行業(yè)健康發(fā)展。

當前，針對數(shù)字藏品行業(yè)雖不宜即時立法，但可通過積累行業(yè)關聯(lián)案例的司法實踐，探索對數(shù)字藏品行業(yè)相關主體權利義務予以界定，對行業(yè)發(fā)展予以合理規(guī)制，從而為將來行業(yè)立法奠定堅實基礎。在二元規(guī)范應對方面，筆者建議：其一，上層以優(yōu)化國家各類政策為重點。頂層政策的制定應堅持風險防范與產業(yè)發(fā)展并重的原則，由國家發(fā)展和改革委員會、國家市場監(jiān)督管理總局等牽頭，其他各部門協(xié)助支持，搭建完備治理框架；同時注重保留地方自主性，部分激勵性政策可在一些技術與市場發(fā)展較為完善的地方試點。在政策導向上，應通過政策引導逐步開放二級市場交易；監(jiān)管者應推動各聯(lián)盟鏈跨鏈互聯(lián)以及聯(lián)盟鏈與公有鏈互聯(lián)。其二，下層以優(yōu)化現(xiàn)有行業(yè)自律規(guī)則為主要途徑。應把握行業(yè)核心和特點，對數(shù)字藏品產業(yè)個性問題提出針對性措施，推動行業(yè)健康合法發(fā)展。

總體而言，我國數(shù)字藏品行業(yè)仍處在早期發(fā)展階段，市場監(jiān)管機構應鼓勵相關商業(yè)機構深挖數(shù)字藏品多重應用場景，促進行業(yè)合規(guī)發(fā)展。雖然數(shù)字藏品行業(yè)當前還存在各種問題，但借助二元規(guī)范應對風險，有理由相信行業(yè)創(chuàng)意將帶來令人矚目的遠景，激發(fā)文創(chuàng)領域數(shù)字化新動力。

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Risk of digital collections and binary regulatory response

DENG Jianpeng1， ZHU Yicheng2

（1. Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China; 2. Law School， Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract： Digital collections which rely on blockchain technology have important significance to confirm the rights of digital content and enhance its trade ability， etc. However， it is lack of industry regulation and all kinds of risks and chaos are broad spread. For the digital collections industry， which is still in the early stages of development， it is not advisable to immediately carry out special legislation as it can accumulate judicial practice experience. The concentrated risks arising from the industry can be addressed by binary regulation. Firstly， for the response of national industrial and regulatory policies， the top-level policies should be adhered to the principle of equal emphasis on risk prevention and industrial support. A comprehensive governance framework is established， and the autonomy of local industrial policies is retained. Some policies can be piloted in some localities. The opening of secondary markets is guided， and trading platforms is encouraged to explore multiple application scenarios of digital collections. And the cross chain interconnection is promoted among various alliance chains. Secondly， for the optimization of industry self-discipline rules， prohibitive regulations should be set against existing or potential risks， and targeted solutions should be proposed to individual problems in the digital collections industry， so as to promote the healthy and legal development of it.

Key words： metaverse; digital collections; blockchain; industrial policy; legal risk; binary regulation

（責任編輯：郭曉亮）