鄒開亮，劉祖兵

（華東交通大學人文社會科學學院，江西南昌 330013）

《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》與國家“十四五”規(guī)劃發(fā)布后，智能算法成為推動數(shù)字經(jīng)濟韌性增長的核心驅(qū)動力。計算產(chǎn)業(yè)化正在促進以智能算法為核心的人工智能技術(shù)的蓬勃興起。算法競爭力業(yè)已成為企業(yè)核心競爭力并構(gòu)成國家軟實力的有機組成部分。學術(shù)界多以研究智能算法規(guī)制為主，主題多集中于“可解釋性”和“可問責性”等方面，鮮有學者涉足算法保護。在實務(wù)層面，世界各國紛紛開展智能算法專利審查實務(wù)，并頒布諸多具體審查細則。《歐盟專利審查指南》將技術(shù)特征視為可專利化的必備要素；美國《專利客體資格指南》認為獨創(chuàng)性的人類成果即具備可專利性；日本《特定領(lǐng)域的審查應(yīng)用指南》重申算法成為專利主題的要求；我國《專利審查指南》中明確具有算法特征的技術(shù)方案可成為專利主題。各國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度的陸續(xù)出臺表明，人們早已意識到人工智能算法成為專利主題并受專利法保護具有重要的法治價值與社會意義。

筆者擬以此大背景為基礎(chǔ)，從算法專利制度沿革、主題哲學基礎(chǔ)和實務(wù)困境等角度論證底層智能算法專利化的必要性與正當性，剖析我國現(xiàn)有專利法保護制度的缺陷，探討底層智能算法專利法保護的制度基礎(chǔ)。

一 溯源：底層智能算法專利主題制度沿革

以道德算法、進化算法和遺傳算法為典型代表的底層智能算法作為控制智能算法發(fā)育和進化的邏輯神經(jīng)元，是通用層算法和應(yīng)用層算法的監(jiān)管者和優(yōu)化者，是特殊的智能算法。原生底層智能算法與次原生底層智能算法構(gòu)成動態(tài)的算法技術(shù)方案，具有自主發(fā)育性和進化性［1］。道德算法對智能算法全局展開倫理管控，是“算法從善”規(guī)范指引的倫理框架，它基于預(yù)設(shè)道德模型來監(jiān)督、管理通用層和應(yīng)用層算法，一定程度上允許智能體作為道德能動者存在，具有底層性。進化算法使用模擬生物界基因交叉、基因變異、基因重組等方式驅(qū)動計算機算子進化，從而引導(dǎo)種群趨向最優(yōu)化，具有底層性。遺傳算法對最優(yōu)粒子的位置進行優(yōu)化，提高算法的運行效率，兼具通用性和底層性特征。

目前，國內(nèi)絕大多數(shù)研究機構(gòu)并未對底層智能算法的技術(shù)價值與社會價值給予應(yīng)有的重視，未將其作為核心知識產(chǎn)權(quán)進行保護，致使錯失提升競爭優(yōu)勢之契機。國外許多國家對底層智能算法做過多種嘗試。以美國、歐盟和日本為代表的知識產(chǎn)權(quán)強國曾就算法法律屬性問題進行反復(fù)比較。美國于1996 年生效的《專利審查指南》對智能算法敞開了可專利的大門，在同年年底日內(nèi)瓦外交會議一致通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中，計算機軟件被納入第4 條的保護范疇，即被當作《伯爾尼公約》第2 條所規(guī)定的文學作品加以保護；歐盟《專利審查指南》成為軟件專利化法律屬性轉(zhuǎn)變的重要里程碑；日本雖于1985 年將計算機軟件納入版權(quán)法保護的范疇，但在1997 年的《特定領(lǐng)域的審查應(yīng)用指南》中明確其屬于可專利性主題。

（一）美國：從商業(yè)方法例外原則到“Mayo 二分法”

美國率先探索算法技術(shù)方案可專利性主題（Patentable Subject Matter）。美國專利法第101 條和相關(guān)立法解釋中將“主題”一詞定義為“隸屬本標題之條件與要求”，目前我國學界普遍認為其所述“主題”一詞的含義相當于我國專利法中可以獲得專利權(quán)的“客體”，即專利法的“實體性正當程序”。美國是最早通過判例來確立含抽象思想在內(nèi)的技術(shù)方案專利化審查的國家，其間適用過“商業(yè)方法例外原則”“整體判斷原則”“兩步測試法”和“涉及特定物及其狀態(tài)的轉(zhuǎn)換”等審查原則。但是，隨著司法案件的復(fù)雜化而被迫放棄，最終選擇了“Mayo 二分法”審查方法。

1.商業(yè)方法例外原則

“商業(yè)方法例外原則”被用于審理Hotel Security 訴Lorraine Co 案中不與任何實物結(jié)合的思想能否成為發(fā)明的案涉爭議焦點。美國1908 年Hotel Security Checking Co 訴Lorraine Co 案涉及監(jiān)視和協(xié)調(diào)飯店的食物訂單與配送和顧客付賬關(guān)系，旨在阻止服務(wù)員和出納員的貪污行為。聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）以“在先技術(shù)”( Prior Art) 使該專利不具備創(chuàng)造性為由將其撤銷，最終法院認為，案涉發(fā)明為“純粹的商業(yè)方法”不具有可專利性，單純的思想專利化會阻礙創(chuàng)意性思想的傳播，且易形成專利壟斷。此后，美國專利審查部門均依據(jù)該先例駁回相關(guān)商業(yè)方法的專利申請。

2.整體判斷原則

在Flook 案中確立的“整體判斷原則”排除局部專利化的申請。該案即是Parker 訴Flook 案，案涉一種名為“修正報警值的方法”，主審法官認為實用性僅為授予專利權(quán)的一個條件，更為重要的是申請案是否具有新穎性?！罢w判斷原則”認為，若一個整體發(fā)明既包含專利法排除的部分，又包含可被專利法保護的部分，則應(yīng)當從整體上把握該申報對象成為專利主題的可能性，而不能徑直從局部否定。同年，美國專利商標局（USPTO）在《專利審查指南》中明確對抽象思想與具體應(yīng)用的審查適用“兩步測試法”原則。但在Diehr 案中最高法院又重釋了“兩步測試法”［2］，后來在若干相關(guān)案件中逐漸形成“兩步測試法”。該方法被美國最高法院專利局進行審判時采用，此舉推進了抽象思想的專利化進程。然而，在State Street Bank 訴Signature 案中，即在1998 年，因兩家公司就其一項管理金融服務(wù)信息的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)專利授權(quán)談判破裂，State Street Bank 在地方法院提起訴訟主張Signature 擁有的專利無效。地方法院認為Signature 的系統(tǒng)僅為數(shù)字間的轉(zhuǎn)換與計算，且受商業(yè)方法例外原則的影響，以不符合法定主體為由判定涉案專利無效。美國聯(lián)邦巡回上訴法院全面否定了“兩步測試法”，提出“實用的、具體的及有形的結(jié)果”方法，即抽象思想的技術(shù)方案具備實用的、具體的及有形的結(jié)果就有成為專利主題的可能。但是，該標準在Bilski 訴Kappos 案中被“機器或轉(zhuǎn)換測試法”的審查標準所替代，即商業(yè)方法專利化必須“關(guān)聯(lián)特定的機器或者裝置”或“涉及特定物及其狀態(tài)的轉(zhuǎn)換”［3］。主審法院認為，申請人要求保護的發(fā)明是一種對沖商品貿(mào)易領(lǐng)域因價格波動引發(fā)的市場風險的方法。因此，商業(yè)方法專利的申請必須依賴機器或者裝置作為載體。其后，USPTO 據(jù)此制定《在Bilskiv Kappos 視角下程序申請可專利性的暫行審查指南》，用于指導(dǎo)對類似商業(yè)方法專利性的判別。

3.Mayo 二分法

聯(lián)邦法院在Alice 案中應(yīng)用“Mayo 二分法”進行審理，并就此奠定了該方法在此類案件中的指導(dǎo)意義。2014 年6 月，美國聯(lián)邦最高法院（CAFC）在Alice 訴CLS Bank 一案中判決Alice 的軟件+商業(yè)方法專利無效。該案后，所有申請專利的軟件必須要通過Mayo 兩段檢驗才能被認定為有效，且必須在抽象思想外具備有意義的“附加技術(shù)特征”。USPTO 也據(jù)此制定《基于Alice 判決的初步審查指南》。但是，這并非意味著算法在美國專利審查歷程中的終結(jié)。2021 年美國共和黨參議員Thomas Massie 提出一項名為《恢復(fù)美國創(chuàng)新領(lǐng)導(dǎo)力法案》（Restoring America’s Leadership in Innovation Act of 2021）的法案，該法案建議廢除Alice 等案確定的審查方法，給予軟件和科學發(fā)明以專利權(quán)，并要求將先“申請制”改回“先發(fā)明制”［4］。筆者認為，該改變于某種程度上符合美國專利強保護派期望保護發(fā)明人的創(chuàng)新和利益的立場。

從Hotel Security 案到Flook 案再到Alice 案，我們見證了美國最高法院在計算機程序?qū)彶闃藴噬系挠^點變遷，其反映了美國司法部門面對逐漸細化的技術(shù)方案可專利主題所作的調(diào)整和讓步。

（二）歐盟：從著作權(quán)到專利權(quán)的選擇

1977 年《歐洲專利公約》（EPC）明確軟件僅僅是智力活動規(guī)則、方法，不能列為專利法保護的客體。早期的英國和法國也傾向于將軟件歸為著作權(quán)客體，德國則至今堅持給予計算機軟件版權(quán)保護。在司法實踐中法官也普遍認為，軟件應(yīng)當與硬件作為一個技術(shù)整體，必須經(jīng)過系統(tǒng)化的操作產(chǎn)生技術(shù)貢獻后才被申請為專利法保護的對象，成為可專利性主題［5］，但卻未明確規(guī)定成為“技術(shù)方案”的具體標準，這也為英國后期轉(zhuǎn)向?qū)＠ūＷo的做法預(yù)留了空間。

新的歐盟《專利審查指南》成為軟件法律屬性轉(zhuǎn)變的里程碑。歐洲專利局于1985 年公布的新《專利審查指南》認為，軟件與硬件相結(jié)合的整體可以成為專利主題。在美國IBM 軟件公司軟件專利上訴案中，即2019 年9 月17 日IBM 公司在加利福尼亞中區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院起訴Zillow 公司專利侵權(quán)案，歐洲專利局上訴委員會認為計算機軟件可以受到專利保護，該觀點打破了該局拒絕軟件專利的一貫做法。該委員會認為，若計算機軟件與硬件的結(jié)合產(chǎn)生技術(shù)上的效果，且該效果并非二者其一能單獨實現(xiàn)，則不能將其排除于可專利主題之外，該軟件應(yīng)獲得專利法保護。該觀點在歐洲專利局上訴委員會對《專利審查指南》的解釋中也得到了回應(yīng)，該機構(gòu)認為立法機關(guān)并未全面否定計算機軟件專利化的可能性，但認為僅具有規(guī)則說明或者無技術(shù)性的軟件不具備成為專利主題的可能性。歐盟《專利審查指南》（2001）將以上審查觀點納入其中。據(jù)此，歐盟各國授權(quán)符合上述解釋的計算機軟件以專利保護。2003 年，歐洲專利局再次公布新的《專利審查指南》，致力于在計算機軟件專利化和擴大專利保護主題問題上作出更多努力。

（三）日本：最終向美國看齊

1.從版權(quán)法轉(zhuǎn)向?qū)＠?/p>

計算機軟件于1985 年被納入日本版權(quán)法保護范疇。此前，針對計算機軟件保護問題，日本國內(nèi)一直存在兩種聲音：一部分學者主張專門立法；另有觀點主張效仿美國，致力于對版權(quán)法加以修改。該國通產(chǎn)省依據(jù)計算機軟件的自身特性，例如客體范疇、權(quán)限屬性和權(quán)利主體等因素，著手進行專利權(quán)保護路徑的鋪墊。但1978 年修訂的專利法第2條仍認為計算機軟件僅是對自然規(guī)律的利用，從而將其排除在專利法保護對象之外，明確計算機軟件不屬于專利主題。當時，計算機軟件仍被視為數(shù)字公式。因此，不屬于專利法保護客體范疇。但是該國高等法院又對此留有缺口，指出如果涉案客體在本質(zhì)上是幫助人類完成智力活動或提供了技術(shù)手段，取代由人類進行的智力活動便可構(gòu)成發(fā)明。后來，日本法院也通過對“人工智能算法專利”的系列判決初步形成對于算法可專利化的立場。

2.整體審查原則

“整體審查原則”成為日本計算機軟件專利的審查標準。日本《計算機程序發(fā)明的審查基準之一》（1975）規(guī)定，軟件與計算機硬件共同實現(xiàn)操控計算機后方可成為專利主題。1982 年出臺的《關(guān)于微計算機應(yīng)用技術(shù)發(fā)明的運用指導(dǎo)》認為，從軟件與硬件的整體看，如果計算機軟件可依指令實現(xiàn)特定功能便具有可專利性。就此，1988 年日本特許廳發(fā)布《關(guān)于計算機發(fā)明的審查方法》對前觀點加以細化，并將1975 年、1982 年和1988 年的三個審查標準整合，統(tǒng)一形成新的審查標準［6］。

《特定領(lǐng)域的審查應(yīng)用指南》降低了計算機軟件專利申請門檻。日本《特定領(lǐng)域的審查應(yīng)用指南》（1997）明確下列軟件可視為對自然規(guī)律的利用，即能控制硬件或者相關(guān)操作、借助硬件處理相關(guān)操作和以硬件為基礎(chǔ)進行信息處理。該指南一方面將計算機程序和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的記錄介質(zhì)也確定為發(fā)明；另一方面在舊概念的基礎(chǔ)上明確了有關(guān)發(fā)明的基本概念［7］。簡言之，日本在計算機軟件可專利問題的路徑基本沿用美國的成功經(jīng)驗。

二 探本：底層智能算法專利化的必要性與可專利性基礎(chǔ)

（一）底層智能算法專利化的必要性

回歸當下，保護算法表達抑或內(nèi)在邏輯，選擇公開抑或秘密，成為擺在權(quán)利人面前的兩難問題。實踐表明，著作權(quán)法無力保護底層智能算法核心要義——邏輯思想，保護期限帶來權(quán)利風險，使現(xiàn)實走向過分限制創(chuàng)新或者重復(fù)保護的兩個極端。法國首次確定表演權(quán)的“身后（post mortem auctoris）保護”模式，《伯爾尼公約》將該制度推廣至全世界大部分國家，作者去世后50 年的權(quán)利保護期成為普通規(guī)則。德國在此背景下將著作權(quán)法保護期限延長至70 年，1993 年歐盟《版權(quán)保護期限指令》也將該期限納入其中。而商業(yè)秘密法亦帶來私法自治與公共權(quán)利的激烈沖突，引發(fā)嚴重的社會倫理問題。于此形勢下，亟須尋找第三條路徑以權(quán)衡保護與創(chuàng)新。專利法路徑以公開換保護，或?qū)⑹钱斚伦顬檫m宜的選項。

以公開換保護是應(yīng)對底層智能算法不可解釋性問題的迫切需要。在商業(yè)競爭中，“信息投毒”致使底層智能算法喪失數(shù)據(jù)過濾能力，道德算法或?qū)⒚媾R被欺騙風險。“信息繭房”誘發(fā)算法受眾認知視角狹隘病癥，并固化社會階層，誘發(fā)社會階層撕裂等嚴重后果。算法不可解釋性帶來的社會問題正挑戰(zhàn)人類倫理底線。底層智能算法倫理風險是不可解釋性的病灶所在。公開算法、消除算法黑箱和算法歧視或?qū)⒊蔀樵搭^治理的有效途徑。底層智能算法公開，能從根本上將算法內(nèi)部運行規(guī)則置于大眾監(jiān)督之下，即可因此贏得較高的可理解性和可解釋性，治愈公眾認知“白內(nèi)障”，打破存在于社會層面的信息孤島，促進社會公平正義。

底層智能算法專利化是推動技術(shù)創(chuàng)新的現(xiàn)實需要。算法發(fā)展的本質(zhì)是技術(shù)創(chuàng)新，自然適用保護創(chuàng)新之法，即知識產(chǎn)權(quán)法［8］。算法創(chuàng)新，是數(shù)字經(jīng)濟得以持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，也是促進傳統(tǒng)工商業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)支撐。授予底層智能算法專利權(quán)，細化對計算機程序的保護為對底層智能算法的保護，更有利于促進未來我國人工智能產(chǎn)業(yè)政策與國際接軌，留有交易相對人可在他人勞動的基礎(chǔ)上應(yīng)用自身數(shù)據(jù)資源進行訓(xùn)練并繼續(xù)開發(fā)新人工智能產(chǎn)品的余地［9］。同時，提高同領(lǐng)域內(nèi)算法設(shè)計人員的創(chuàng)新效率并降低創(chuàng)新成本，有效規(guī)避商業(yè)秘密保護模式易引發(fā)的將智力資源雪藏之弊端。

（二）底層智能算法專利化的哲學基礎(chǔ)

“產(chǎn)權(quán)勞動理論”為底層智能算法專利法保護制度提供了理論基礎(chǔ)。該理論從知識產(chǎn)權(quán)起源角度論證知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合乎自然理性，從而說明了對知識產(chǎn)權(quán)給予充分法律保護的正當性理由［10］。深層次的哲學基礎(chǔ)是以亞當·斯密（Adam Smith)為代表的“自然法財產(chǎn)勞動學說”，它指出，人通過勞動獲得的財產(chǎn)與所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的［11］。文藝復(fù)興運動開闊了大眾視野，以一種理性的方式審視人與世界。洛克（John Locke）在“產(chǎn)權(quán)勞動理論”的基礎(chǔ)上發(fā)展“自然財產(chǎn)勞動學說”。作為古典自由主義思想家，洛克在其《政府論》中系統(tǒng)地發(fā)展了“自然法的財產(chǎn)權(quán)勞動學說”，他認為政府的目的在于保護私有財產(chǎn)，勞動作為勞動者無可置疑的財產(chǎn)，除了他自己，沒有人對其施加了勞動的東西享有權(quán)利，但至少應(yīng)當在公有中為他人留下足夠而良好的部分［12］。

“人格權(quán)理論”在一定程度上鞏固了底層智能算法專利化的學理基礎(chǔ)。黑格爾將財產(chǎn)權(quán)納入人格學說的研究范疇，認為“財產(chǎn)是人發(fā)展自身的體現(xiàn)，也是人自身實踐的終極目標”［13］，他還認為“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，使該物成為我的東西”［14］。這些觀點正好迎合了知識產(chǎn)權(quán)人格權(quán)理論主張，認為“通過我們的能力和創(chuàng)造性的開發(fā)，我們的人格充分地體現(xiàn)在自身的智力產(chǎn)品中”［15］。換言之，專利權(quán)是通過確定人類精神財產(chǎn)中的人格屬性來展現(xiàn)發(fā)明人在該權(quán)利中的主體意識，財產(chǎn)屬性是發(fā)明人人格屬性的重要組成部分。該理論鞏固了底層智能算法專利化的正當性基礎(chǔ)，為算法的經(jīng)濟價值屬性提供了哲學依據(jù)。

（三）底層智能算法的智力成果屬性

底層智能算法屬于人類智力成果，承載著來自算法研發(fā)者、數(shù)據(jù)貢獻者和技術(shù)經(jīng)營者等多元社會主體的智力投入，具有高技術(shù)價值和社會價值。

研發(fā)者的智力轉(zhuǎn)化。智能算法的頂層設(shè)計、算法實現(xiàn)和算法訓(xùn)練過程中都需要研發(fā)者投入智力。在算法設(shè)計環(huán)節(jié)，要求研發(fā)者具備扎實的數(shù)學功底、邏輯思維和分析能力，還需精通一系列算法設(shè)計的理論和規(guī)則，要求高智力投入；底層智能算法的實現(xiàn)需要算法設(shè)計者和代碼實現(xiàn)者展開精密的團隊合作，不僅僅是個體的智力輸出，更是社會團體智慧的孵化；算法訓(xùn)練是將算法智力與環(huán)境智力強力連接的過程，訓(xùn)練結(jié)果的不確定性要求設(shè)計者和實現(xiàn)者保持不間斷的智力供給，糾偏、反饋與再造過程讓智力成果再次成為一種非必然結(jié)果。人類智力投入于智能算法，轉(zhuǎn)化為原生底層智能算法的初始智力，化為智能算法的智力源泉。

數(shù)據(jù)制造者的智力投入。數(shù)據(jù)“滋養(yǎng)”智能算法，數(shù)據(jù)是用戶屬性的承載者，亦成為底層智能算法智力貢獻者之一。在數(shù)據(jù)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)要素成為主體價值的承載者。例如，平臺的用戶痕跡被記錄為代碼化的主體認知標簽；企業(yè)采購清賬單間接反映其成本管理智慧，數(shù)據(jù)要素已不僅是客觀的事物表述路徑，更是高主觀性的智力傾注；在數(shù)據(jù)傳送環(huán)節(jié)，集中體現(xiàn)數(shù)據(jù)制造者的資源分配智慧。環(huán)境數(shù)據(jù)的輸出，是主體智慧轉(zhuǎn)化為客體智慧的過程，不僅是對數(shù)據(jù)價值負載作均衡考量，更是對客體智力持續(xù)的供給。底層智能算法作為數(shù)據(jù)接收者，會對被承載的智力進行改造，使之內(nèi)化為自身智力構(gòu)成；在數(shù)據(jù)使用環(huán)節(jié)，底層智能算法持續(xù)改造人類智慧。底層智能算法對關(guān)鍵數(shù)據(jù)加以改造后內(nèi)化為自身系統(tǒng)的營養(yǎng)，決定著算法系統(tǒng)后期的進化走向。

技術(shù)經(jīng)營者的商業(yè)智慧加持。在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展浪潮中，以人工智能為代表的新興技術(shù)所扮演的社會角色越發(fā)重要。我國人工智能產(chǎn)業(yè)保持高速發(fā)展態(tài)勢，市場上不斷涌現(xiàn)出眾多不乏國際競爭力的優(yōu)秀企業(yè)，截至2021 年年底，中國泛人工智能企業(yè)超過七千家。以百度公司為代表的企業(yè)在自動駕駛汽車行業(yè)嶄露頭角，成為國內(nèi)自動駕駛技術(shù)的領(lǐng)軍者；以美團公司為代表的平臺企業(yè)，引領(lǐng)我國線上經(jīng)濟的持續(xù)繁榮。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，不能僅僅歸功于算法設(shè)計者，亦得益于我國技術(shù)經(jīng)營者的商業(yè)智慧加持。

（四）底層智能算法的專利“三性”

底層智能算法符合專利審查屬性之“三性”規(guī)定?，F(xiàn)行專利法要求對專利客體進行實質(zhì)審查，即發(fā)明專利必須具備實用性、創(chuàng)造性和新穎性。

從效能層面看，底層智能算法的實用性不僅表現(xiàn)在與硬件系統(tǒng)搭配，在特定領(lǐng)域獲得特定的技術(shù)效果［16］，提高生產(chǎn)效率,解放人類雙手。它還被廣泛用于制造、服務(wù)和公共事務(wù)管理等多領(lǐng)域多場景中，助力應(yīng)用底層算法功能的實現(xiàn)。

從進化層面看，底層智能算法于環(huán)境交互過程中持續(xù)發(fā)育，明確最合理的輸出邊界，再次淘汰、優(yōu)化運算，拾級而上，最終進化為另一更優(yōu)的次生底層智能算法。該過程集中展現(xiàn)了人類創(chuàng)造力，蘊含豐富的使用價值和技術(shù)價值。其代碼的全局表達亦表現(xiàn)出人們智慧的創(chuàng)造能力。因此，底層智能算法具有創(chuàng)造價值。

從算法進化層面看，底層智能算法蘊含新穎性。細分行業(yè)的關(guān)鍵參數(shù)各有千秋，底層智能算法與行業(yè)融合表現(xiàn)出具體特性。在被應(yīng)用于具體行業(yè)后，原生底層智能算法的內(nèi)在邏輯發(fā)生改變。相較上一版本而言，它有與眾不同的邏輯結(jié)構(gòu)和邏輯表達。此外，其創(chuàng)造物——次原生底層智能算法具有很強的不確定性，且擁有原生底層智能算法不可比擬的先進性和一定的風險性。因此，新穎性是底層智能算法在發(fā)育與進化過程中持續(xù)保持的特性。

三 回歸：底層智能算法專利化制度回應(yīng)

底層智能算法是一種特殊的算法，學界在算法是否為“人類智力活動的規(guī)則與方法”問題上一直爭論不休，各國在實務(wù)中亦默契地保持否定態(tài)度。底層智能算法的跨行業(yè)通用性與可復(fù)制性也給其專利化增添了諸多阻力。鑒于此，筆者認為可從立法、執(zhí)行和司法層面展開制度安排，助力實現(xiàn)底層智能算法專利法保護。

（一）立法層面的安排

1.專利法部分條款的微調(diào)

明確底層智能算法專利主題法律地位。“智力活動的規(guī)則與方法”不可成為專利主題，這是我國專利法第二十五條第二款對專利申請的禁止性規(guī)定。此智力活動的規(guī)則與方法之主體是為何？底層智能算法作為人類智力成果，其與私法主體，即自然人、法人及非法人組織，具有強附庸關(guān)系，該點已于專利法第六條、第八條和第十條中明確。因此，立法上將底層智能算法納入專利法所指權(quán)利客體范疇亦存在可能性。鑒于此，底層智能算法專利主題的法律地位應(yīng)當在立法層面得到明確。這是專利化制度建設(shè)的第一步，也是可獲得專利法保護的重要前提。底層智能算法已非新興事物，它具有抽象性和不可量化性，并發(fā)揮著至關(guān)重要的社會功能。因此，有必要對該法第二十五條第二款的強制性規(guī)定進行必要補充。例如，增加新條款或發(fā)布司法解釋：“智能算法及其生成物在具備實用性、創(chuàng)造性和新穎性的基礎(chǔ)上，不適用本條款”。此舉旨在將算法納入可專利范圍，明確底層智能算法可專利與否的界限，降低專利審查復(fù)雜程度，促進智能算法技術(shù)的長足發(fā)展。

特別限縮底層智能算法專利權(quán)保護期限。我國專利法第二十四條將發(fā)明專利的保護期限設(shè)定為20 年，但是，鑒于智能算法發(fā)展周期遠遠短于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之現(xiàn)實，該權(quán)利期限明顯欠缺合理性，極易造成社會智力資源的浪費?；诖?，筆者認為，將相關(guān)專利權(quán)保護期限設(shè)定為3 至5 年較為適宜，最長不可超過7 年，以此應(yīng)對“專利叢林”泛濫風險。在操作層面，可依據(jù)其適用范圍和權(quán)利成本設(shè)定具體適用標準。例如，全行業(yè)通用的底層智能算法保護期限應(yīng)明顯短于某單一行業(yè)局部應(yīng)用之權(quán)利期限；應(yīng)用于社會公共領(lǐng)域的底層智能算法保護期限應(yīng)短于私人領(lǐng)域應(yīng)用之權(quán)利期限；高研發(fā)成本的底層智能算法權(quán)利期限應(yīng)短于低成本之權(quán)利期限。同時，仍需考慮建立底層智能算法專利化環(huán)境評估機制，將保護期限內(nèi)的環(huán)境評估結(jié)果設(shè)為決定權(quán)利期限長短的重要權(quán)重。

2.《專利審查指南》的完善

變算法整體審查為底層智能算法個體審查。智能算法呈現(xiàn)層級性分布，底層智能算法具有相對獨立性。學術(shù)界有觀點認為智能算法不能單獨作為專利權(quán)客體，必須與硬件組成完整的技術(shù)方案才能進入專利審查視野。實務(wù)中也存在對現(xiàn)有技術(shù)進行改造的情況，要求在技術(shù)整體上給出將模型應(yīng)用到該技術(shù)領(lǐng)域或相近技術(shù)領(lǐng)域的啟示［17］。上述觀點得到我國2021 年生效實施的《專利審查指南》的支持。該指南第九章第六節(jié)強調(diào)“整體審查原則”，要求審查時將權(quán)利要求的所有內(nèi)容作為一個整體審查?！稓W盟專利審查指南》也提出了相同的要求，以此考察算法是否構(gòu)成技術(shù)方案。筆者認為，無論是我國《專利審查指南》抑或《歐盟專利審查指南》均將算法與硬件系統(tǒng)合并作為完整的技術(shù)方案進行審查的做法系出于充分發(fā)揮技術(shù)方案功能的考量，具有其合理性。然而，底層智能算法作為獨立運行的算法模塊，具有強通用性和獨立性。同時在實踐中，相對于算法主體而言，硬件權(quán)利主體基本技術(shù)優(yōu)勢跨越權(quán)力域并非難事。因此，將其與硬件系統(tǒng)視為整體的技術(shù)方案作為審查前提條件不僅會增加審查難度，同時也會引發(fā)硬件權(quán)利主體搶占申請的亂象。故而，在《專利審查指南》中應(yīng)當明確針對底層智能算法的整體審查原則基本應(yīng)當是該算法自身作為一個整體發(fā)揮技術(shù)效果的審查，而非與其他硬件模塊組合的審查。

建立算法代碼庫以提升“三性”審查效能。底層智能算法和計算機軟件存在類似性，即生命周期較短，更新速度較快，因而對審查周期提出了不小的挑戰(zhàn)?！叭浴睂彶榈闹攸c與難點在于新穎性和創(chuàng)造性，影響二者審查效率的關(guān)鍵因素是對過往數(shù)據(jù)的掌握。我國專利法第二十二條將新穎性定義為“非現(xiàn)有技術(shù)”，第三款將創(chuàng)造性定義為“同申請日以前的已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”，因此在審查時必須與以往的申請材料比對。但是，申請人提供的材料往往具有片面性，以致相關(guān)人員對申請材料的審查多止于形式。實用性的審查是建立在應(yīng)用的可能性和應(yīng)用的效果上，前者以應(yīng)用場景和用戶數(shù)為考察指標，后者以預(yù)期經(jīng)濟效果為參數(shù)，均需要量化的數(shù)據(jù)指標作為參考，代碼庫的建設(shè)能很好地滿足記錄和查詢需求。由此觀之，在全國范圍內(nèi)錄入專利代碼，構(gòu)建算法專利代碼庫有其必要性與實用性。收集和鑒別與算法相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)信息并廣泛通報已經(jīng)受理專利申請信息，權(quán)利主體通過該途徑履行底層智能算法公開和專利文獻的強制公示義務(wù)。從算法代碼的來源和重復(fù)率二個方面來切實提升審查效率，降低審查誤判率。此舉亦有助于解決當前專利審查期過長和審查費用過高等相關(guān)問題。與此同時，審查部門需要與商業(yè)秘密保護部門建立協(xié)同與共享機制，加強對開源者以及商業(yè)主體的專利權(quán)保護［18］。

3.相關(guān)配套制度的建立

構(gòu)建授權(quán)報備制度以規(guī)避重復(fù)保護風險。底層智能算法不是實際面對用戶的算法，也非實現(xiàn)“自主智能體”所對應(yīng)的“通用智能算法”［19］。筆者認為，底層智能算法是“智能算法的算法”，它是智能算法的頂層設(shè)計和底層邏輯，具有高度抽象性。其標準化程度較高，亦具有高行業(yè)通用價值，可復(fù)用性遠超于通用層和應(yīng)用層?？缧袠I(yè)復(fù)用或?qū)⒄T發(fā)重復(fù)保護問題。以道德算法、進化算法和遺傳算法為代表的底層智能算法可在不同行業(yè)的不同具體場景中被借鑒和復(fù)用。例如，道德算法可應(yīng)用于自動駕駛汽車緊急路況處置，亦能被借鑒植入無人機作業(yè)。那么，汽車制造業(yè)的道德算法予以專利化后，于航空飛行業(yè)再次申請專利，其是否違背該制度創(chuàng)設(shè)之初衷？進化算法和遺傳算法仍是優(yōu)化算法，其行業(yè)通用程度更高，即基于數(shù)據(jù)的豐富從一模型修正為另一更高效率的算法模型，它配以具體應(yīng)用場景便能搖身一變，那么再次以此申請專利即是對專利權(quán)的濫用。其直接后果是同一權(quán)利分配于不同的權(quán)利人，若二者產(chǎn)生權(quán)利沖突，又當如何處理？于此情景下，有必要建立底層智能算法授權(quán)報備制度，即被授權(quán)人使用該底層智能算法需經(jīng)國家公權(quán)部門審核與備案后方能進行，以此控制同一底層智能算法在不同行業(yè)內(nèi)重復(fù)申請專利。

推進建立算法合理使用制度。合理使用制度旨在限縮對算法侵權(quán)行為的判定標準，權(quán)衡社會智力權(quán)利與私人專利權(quán)的沖突，協(xié)調(diào)算法權(quán)利人與算法授權(quán)的矛盾。盡管目前算法的確定性不可能應(yīng)對所有合理使用情形，亦可嘗試在更有限的范圍內(nèi)部署算法［20］。算法合理使用提供的應(yīng)是最低限度的合理使用，而非最高限度的合理使用［21］。筆者認為，可在該制度初創(chuàng)期適度借鑒美國“四要素平衡法”［22］，從功能性合理使用和表達性合理使用兩個維度進行制度創(chuàng)設(shè)。功能性合理使用，即讓渡實用性至關(guān)重要或維持競爭性生產(chǎn)成本所必需的功能于權(quán)利人以外的其他社會主體，允許其在法定范圍內(nèi)使用該算法功能而不構(gòu)成權(quán)利侵害，是對底層智能算法公開后功能借鑒有效性的一種寬容和限制。表達性合理使用是對底層智能算法邏輯策略的表達結(jié)構(gòu)的限制，其底層的通用性決定非權(quán)利主體的借用亦有控制的必要性。功能性合理使用的標準應(yīng)當是明確的，表達性合理使用的空間應(yīng)當具有一定彈性。

（二）強化行政執(zhí)法力度

建設(shè)算法專利執(zhí)法隊伍。聯(lián)合執(zhí)法常態(tài)化已成為當下專利行政保護順利進行的阻礙，常規(guī)化的聯(lián)合執(zhí)法導(dǎo)致的直接后果是多頭執(zhí)法或者不執(zhí)法。筆者認為，可從兩方面解決此問題：在制度層面，應(yīng)該建立以專利局為首，聯(lián)合網(wǎng)監(jiān)等多個部門的權(quán)責明確的算法專利保護聯(lián)合行政管理機制。嘗試初設(shè)專利執(zhí)法委員會，以協(xié)調(diào)全國算法專利執(zhí)法統(tǒng)籌工作。在操作層面，專項執(zhí)法和常態(tài)化聯(lián)合執(zhí)法并行，以彌補不執(zhí)法或者亂執(zhí)法的弊端。欲建立該機制，相關(guān)執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)成為擺在我們面前的第一任務(wù)。盡管近年來知識產(chǎn)權(quán)法院的硬件設(shè)施陸續(xù)建構(gòu)完畢，但是以專利素質(zhì)為主的軟件部分卻仍然與海外諸國保持著較大差距。因此，為應(yīng)對國際知識產(chǎn)權(quán)競爭帶來的巨大挑戰(zhàn)，我們必須在提升執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)方面狠下功夫，要加強技術(shù)知識的普及，使其能夠熟練掌握算法專業(yè)知識。

構(gòu)建算法雙軌認證機制，突破規(guī)制與重復(fù)保護之困局。一方面，繼續(xù)深入推進“放管服”，應(yīng)用規(guī)制算法約束底層智能算法，于算法運行中植入公鑰。當私鑰算法觸犯公鑰算法設(shè)定的“規(guī)則”時，將該“行為”記錄在案并作為協(xié)會經(jīng)政府授權(quán)下審查算法合規(guī)性的依據(jù)之一，實現(xiàn)在協(xié)會層面的合規(guī)認證。另一方面，底層智能算法創(chuàng)新的實質(zhì)是對算法的再造，確保其具備新穎性和實用性。應(yīng)當結(jié)合用戶的評判標準和政府職能部門管理標準作為評價依據(jù)。在系統(tǒng)層面加入算法創(chuàng)新評估入口，實現(xiàn)在算法創(chuàng)新評估時達成底層智能算法保護的目的。明確人工智能行業(yè)專利最低技術(shù)標準，建立專利規(guī)范體系，促使雙軌機制與專利申請機制超融合助力人工智能算法良性發(fā)展。

（三）完善專利侵權(quán)司法保護

嘗試推動舉證責任倒置制度。底層智能算法不是普通的勞動產(chǎn)品，它是人類智力轉(zhuǎn)化的結(jié)果。原生底層智能算法在未經(jīng)授權(quán)下被使用的情況時常難以被發(fā)現(xiàn)，這便加大了侵權(quán)認定的難度。通用層算法和應(yīng)用層算法在底層智能算法指揮下建立民事法律關(guān)系，一旦在受數(shù)據(jù)污染后實施侵權(quán)行為，其影響范圍之大不可不預(yù)判。在產(chǎn)品責任機制下，由權(quán)利人承擔舉證責任勢必加大權(quán)利救濟的難度，侵權(quán)責任或?qū)o法被追究。鑒于此，可以在底層智能算法專利侵權(quán)舉證責任分配上嘗試施行舉證責任倒置制度，以減輕被侵權(quán)人權(quán)利救濟難度。

強化對專利權(quán)濫用行為的司法打擊力度。當下，我國反壟斷法缺乏專門針對專利權(quán)濫用的司法規(guī)制途徑，而僅適用一般壟斷行為的司法救濟規(guī)則。專利法第五十三條在一定意義上屬于間接規(guī)制專利權(quán)濫用的法律規(guī)定，總則第二十條又引用反壟斷法對濫用專利權(quán)加以適用，該點在反壟斷法附則的第五十五條得到呼應(yīng)。2020 年修訂的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》作為應(yīng)用細則僅對嚴重違法情形規(guī)定以罰款處罰。然而，算法專利壟斷所帶來的負面效應(yīng)已不滿足于經(jīng)濟層面，它更是在人類生命健康、公共安全和全球治理等重要領(lǐng)域發(fā)揮著深刻影響。底層智能算法因其受眾不特定和影響范圍之廣，涉及危害公共安全問題也不在少數(shù)。例如，在2009 年至2018 年，英國國家健康系統(tǒng)的乳腺癌篩查調(diào)度軟件出現(xiàn)預(yù)測誤差，導(dǎo)致約45 萬名68 歲到71 歲的女性失去最后一次進行乳腺癌檢查的機會，可能使135 人至270 人提前死亡［23］。因此，底層智能算法侵權(quán)或?qū)⒊剿痉ㄒ?guī)制藩籬，僅從經(jīng)濟層面展開救濟是否能做到罰當其過仍存在疑問。研究算法專利濫權(quán)行為的刑罰銜接具有重要學術(shù)價值和社會意義。

除此之外，底層智能算法侵權(quán)糾紛的司法管轄、審議程序的應(yīng)用、知識產(chǎn)權(quán)法院配套建設(shè)以及司法隊伍專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)等諸多問題仍然是擺在我們面前亟須研究的難點，限于本文篇幅，此處不再贅述。

人工智能算法作為數(shù)字經(jīng)濟的核心驅(qū)動力，正處于時代發(fā)展的風口浪尖。世界技術(shù)寡頭對智能算法專利化態(tài)度不一，我國對相關(guān)法律作了修訂，將客體“三性”視為審查圭臬。在國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合中共中央宣傳部等九個部門印發(fā)的《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》中亦明確指出要堅持技術(shù)創(chuàng)新，大力推進算法創(chuàng)新研究工作，保護算法知識產(chǎn)權(quán)，提升算法的核心競爭力［24］。作為其內(nèi)核的底層智能算法屬于人類智力成果，蘊含經(jīng)濟價值與社會價值，具備知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實緊迫性。實踐中，人們在三種保護路徑的選擇上作出過諸多嘗試后發(fā)現(xiàn)，雖然專利權(quán)法保護路徑存在一定缺陷，但依然是可行方案中最為穩(wěn)妥的選項。

人工智能領(lǐng)域的立法是對技術(shù)發(fā)展與人類關(guān)系的預(yù)判，是對未來的立法。需要我們立足于當下，抓住時代機遇，充分發(fā)揮社會主體多層級協(xié)同機制的能效，科學促成產(chǎn)學研融合，助力數(shù)字經(jīng)濟與實體經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。要求我們借鑒國外先進法學研究成果和成功實務(wù)經(jīng)驗，力圖繞道超車，搶占時代發(fā)展先機，盡快實現(xiàn)從“跟跑者”向“領(lǐng)跑者”的歷史跨越。