曹新明　馬子斌

關(guān)鍵詞：生成式AI；生成表達(dá)形式；可版權(quán)性；權(quán)利歸屬；侵權(quán)責(zé)任

一、問題提出

2022年10月，OpenAI公司發(fā)布的大語言模型人工智能ChatGPT（生成式人工智能）標(biāo)志著生成式AI（Artificial Intelligence，簡稱AI，譯為人工智能）技術(shù)達(dá)到新的發(fā)展階段。ChatGPT以生成高質(zhì)量文本為優(yōu)勢，能夠在極短的時間內(nèi)編寫整篇學(xué)術(shù)論文。2023年1月，外文期刊《實(shí)踐護(hù)理教育》（Nurse Education in Practice）發(fā)布以ChatGPT為合作作者的文章，文章成為ChatGPT生成能力的重要體現(xiàn)，喻意生成式AI打破一般人工智能的技術(shù)瓶頸，形成了“AI生成”與“自然人創(chuàng)作”的新形勢。伴隨著人工智能生成物迅速搶占自然人作品的市場空間，學(xué)界開始重新思考人工智能生成物的可版權(quán)性、權(quán)利歸屬以及由此引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)問題，但尚未達(dá)成共識。2023年8月15日，為促進(jìn)生成式人工智能健康發(fā)展和規(guī)范應(yīng)用，維護(hù)國家安全和社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，我國正式施行《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》。略顯不足的是，該辦法對人工智能生成物的版權(quán)問題未予以明確回應(yīng)，亟須給予必要的關(guān)注。面對快速成長的ChatGPT對版權(quán)制度帶來的影響，本文以版權(quán)基礎(chǔ)理論為基點(diǎn)，以人工智能生成物的客觀問題為導(dǎo)向，以現(xiàn)有實(shí)證判例為參考，以人類參與創(chuàng)作的程度為標(biāo)準(zhǔn)，分析不同情境下人工智能生成物對現(xiàn)有版權(quán)制度各種可能的挑戰(zhàn)，并根據(jù)版權(quán)基礎(chǔ)理論探討建設(shè)性的因應(yīng)措施，以資求教于同仁。

二、人工智能生成物的可版權(quán)性分析

伴隨著ChatGPT文本編寫能力的日漸增強(qiáng)，學(xué)界對人工智能生成物的可版權(quán)性問題愈發(fā)關(guān)注，研究成果精彩紛呈。有學(xué)者秉持“機(jī)器無意識說”否認(rèn)機(jī)器生成表達(dá)形式的可版權(quán)性；反之，也有學(xué)者以“獨(dú)創(chuàng)性客觀說”予以肯定。無論何種學(xué)說，均將人工智能生成物視為統(tǒng)一類型。筆者認(rèn)為，人工智能生成物是一種新技術(shù)帶來的成果，其表象具有法律意義上作品的特征，是否具有可版權(quán)性，需要秉持客觀科學(xué)的立場加以分析，基于《著作權(quán)法》立法范式，以人類創(chuàng)作貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行分類探討。

（一）否定人工智能生成物的可版權(quán)性

1.基于自然人作者標(biāo)準(zhǔn)的否定

依照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，生成式AI獨(dú)立生成的表達(dá)形式，無論是否符合作品特征，都不可簡單推斷為作品。追本溯源，我國《著作權(quán)法》借鑒大陸法系的作者權(quán)體系，秉持“自然人為作者”的基本原則，將作品視為“自然人作者之人格外化”，由此，自然人創(chuàng)作者是作品的構(gòu)成要件之一。盡管《著作權(quán)法》將法人（包括非法人組織）擬制為作者，但生然人仍是作品的現(xiàn)實(shí)創(chuàng)作者。ChatGPT被擬人化源于其生成表達(dá)形式具備邏輯性與辯證性，據(jù)邏輯學(xué)專家分析，ChatGPT的辯證邏輯與邏輯學(xué)中的辯論術(shù)有異曲同工之處?；诖?，ChatGPT所謂的“辯證思維”并非機(jī)器自我意識的覺醒。換言之，ChatGPT的提供者將辯論術(shù)轉(zhuǎn)化為代碼注入芯片，利用“數(shù)據(jù)喂養(yǎng)”代人數(shù)字模型運(yùn)作，使機(jī)器產(chǎn)生“類人化”的思維。機(jī)械大腦與人類大腦注定存在距離，無法產(chǎn)生自然人作者涵攝的思想與情感，ChatGPT利用算力產(chǎn)生的“主觀性”，屬于“仿人”卻“非人”。筆者認(rèn)為，ChatGPT通過“自然語言處理”模型的訓(xùn)練使生成式AI自主生成的表達(dá)形式，實(shí)質(zhì)是一種“偽創(chuàng)作”，因?yàn)镃hatGPT“創(chuàng)新能力”是超級算力加持的量變。

2.基于《著作權(quán)法》立法目的的否定

我國《著作權(quán)法》立法目的是鼓勵創(chuàng)作、傳播有益于社會主義精神文明和文化自信的作品，生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式僅是對現(xiàn)有信息的邏輯組合，是其作為作品受版權(quán)保護(hù)的主要障礙。一方面，ChatGPT能夠無限次生成表達(dá)形式，具有高產(chǎn)的特性。倘若認(rèn)可生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式的可版權(quán)性，不僅嚴(yán)重擠壓自然人創(chuàng)作的空間，稀釋自然人作品的價值，還與《著作權(quán)法》的初衷相背離。另一方面，生成式AI在生成表達(dá)形式過程中尚有漏洞，短期內(nèi)無法解決。據(jù)美國新聞可信度評估與研究機(jī)構(gòu)“新聞衛(wèi)士”（NewsGuard）最新的研究報告顯示，ChatGPT-3.5在80%的情況下會產(chǎn)生錯誤信息，ChatGPT-4不僅傳播錯誤信息，還能增加錯誤信息的可信度。美國作家布蘭科·岡薩雷斯（Blanco·Gonzalez）等撰文指出，ChatGPT生成文本需經(jīng)過人類編輯后，才能糾正其錯誤，最終版本必須在人類作者的協(xié)助下反復(fù)修改才可完成。事實(shí)證明，ChatGPT缺乏信息表達(dá)的真實(shí)性，由ChatGPT獨(dú)立生成表達(dá)形式大概率存有錯誤或誤導(dǎo)性信息，失去人類協(xié)助，ChatGPT幾乎不可能獨(dú)立生成完整無錯的表達(dá)形式。綜上所述，生成式AI自主獨(dú)立生成表達(dá)形式，雖然具有作品之表象，但不符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品的基礎(chǔ)理論，因此不具有可版權(quán)性。

（二）肯定人機(jī)協(xié)同生成表達(dá)形式的可版權(quán)性

1.基于思想表達(dá)二分法的肯定

思想表達(dá)二分法是版權(quán)基礎(chǔ)理論。基于該理論，缺乏一定思想內(nèi)容的表達(dá)形式不能成為作品，純粹的思想內(nèi)容同樣不受版權(quán)保護(hù)。生成式AI不存在自主思想與情感，生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式自然無法滿足思想表達(dá)二分法的要求。以人類貢獻(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)，人機(jī)協(xié)同創(chuàng)作可進(jìn)一步劃分為AI輔助人類生成和人類輸入關(guān)鍵詞提示AI生成兩種類型。第一種類型，生成式AI輔助人類生成的表達(dá)形式能夠?qū)崿F(xiàn)思想與表達(dá)的兼容并存。生成式AI固然缺乏思想，但生成式AI輔助生成的表達(dá)形式是凝聚自然人創(chuàng)作者的創(chuàng)作思想，生成式AI僅分工協(xié)作完成外在表達(dá)即可。第二種類型，人類輸入關(guān)鍵詞提示下生成式AI自主生成表達(dá)形式，是否符合思想表達(dá)二分法，取決于表達(dá)形式是否蘊(yùn)含自然人思想。筆者認(rèn)為，自然人輸入關(guān)鍵詞蘊(yùn)含生成式AI生成過程的總體導(dǎo)向，本質(zhì)而言，生成式AI生成邏輯未脫離自然人思想范疇。綜上，無論是生成式AI輔助人類生成表達(dá)形式，抑或是人類輸入關(guān)鍵詞提示AI生成表達(dá)形式，都是依照自然人創(chuàng)作者的思想生成表達(dá)形式，區(qū)別僅是人類參與創(chuàng)作程度的高低，但均在思想表達(dá)二分法的范疇之內(nèi)。

2.基于作品獨(dú)創(chuàng)性要件的肯定

在符合思想表達(dá)二分法的前提下，仍需判斷人機(jī)協(xié)同生成表達(dá)形式是否滿足作品獨(dú)創(chuàng)性要件。獨(dú)創(chuàng)性著重強(qiáng)調(diào)具體的表達(dá)形式是否為創(chuàng)作者獨(dú)立完成之情形，主要表現(xiàn)為創(chuàng)作者獨(dú)立運(yùn)用其智慧、能力和技巧，表達(dá)其某種感受、觀點(diǎn)、思想等。一方面，人機(jī)協(xié)同生成表達(dá)形式的過程相對獨(dú)立。生成式AI能夠自主完成模型生成、挖掘數(shù)據(jù)與自我優(yōu)化，相較于一般人工智能，更具靈活性與主動性。不僅如此，生成式AI模型會持續(xù)學(xué)習(xí)創(chuàng)建訓(xùn)練數(shù)據(jù)集的規(guī)則，通過隨機(jī)采樣確保每次執(zhí)行任務(wù)都可以創(chuàng)建不同對象。另一方面，人機(jī)協(xié)同生成表達(dá)形式可以達(dá)到最低程度的創(chuàng)造性。對第一種類型而言，人類貢獻(xiàn)僅限于輸入關(guān)鍵詞，生成式AI生成的表達(dá)形式符合“客觀可識別的差異”即可。在2020年高陽訴優(yōu)酷著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，我國法院認(rèn)為運(yùn)動攝像機(jī)的預(yù)選錄像模式、靈敏度和其他參數(shù)反映了人為干預(yù)，因此拍攝圖片視為攝影作品獲得保護(hù)。不可否認(rèn)，人類貢獻(xiàn)程度較低并不影響人工智能生成物的創(chuàng)造性。第二種類型，生成式AI輔助人類生成表達(dá)形式具有創(chuàng)造性。我國已有相關(guān)案例論證，2019年騰訊公司訴上海某公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院將智能寫作輔助系統(tǒng)Dreamwriter的生成文本視為具有獨(dú)創(chuàng)性的文字作品。除此以外，ChatGPT輔助生成論文在國外期刊上公開發(fā)表，同樣論證生成式AI輔助生成文本已符合創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。

三、人工智能生成物的分類探討

ChatCPT的出現(xiàn)提高了AI生成表達(dá)形式的質(zhì)量門檻，也逐步提升了人工智能生成物的文化與經(jīng)濟(jì)價值，致使人工智能生成物的權(quán)利歸屬問題日漸復(fù)雜。據(jù)上文所述，人工智能生成物的兩種類別并非全部符合可版權(quán)性，由此推斷，人工智能生成物同樣存在“作品”與“非作品”之分。因此，固守“統(tǒng)一認(rèn)定”的方式實(shí)非明智之舉，必然導(dǎo)致人工智能生成物留存空白之處無法涉及，依據(jù)類別逐一分析才能由簡至深，面面俱到。

（一）人工智能生成物作為作品的版權(quán)歸屬

1.既有理論的不足

人工智能生成物作為作品的版權(quán)歸屬問題在學(xué)界評論紛然，這些學(xué)說各有其理，難分伯仲。然而AI技術(shù)日新月異已導(dǎo)致傳統(tǒng)學(xué)說呈現(xiàn)不足之處。具體如下：第一，職務(wù)作品說。該學(xué)說否定AI作者身份，將AI生成的表達(dá)形式視為職務(wù)作品歸屬于AI設(shè)計者或所有者。職務(wù)作品說呈現(xiàn)的不足，根本在于技術(shù)背景的差異性。職務(wù)作品說產(chǎn)生于AI依靠固定模型的初級階段，AI僅能輸出設(shè)計者預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)的表達(dá)形式，AI生成表達(dá)形式被視為設(shè)計者的意志。眾所周知，生成式AI具備自主學(xué)習(xí)與模型生成的特性，輸出表達(dá)形式已突破設(shè)計者的預(yù)設(shè)范圍，設(shè)計者只能影響技術(shù)中立性，卻不能固定生成式AI具體生成的表達(dá)形式。第二，法人作品說。該學(xué)說認(rèn)為AI是由AI所有者組織，并代表AI所有者的意志生成表達(dá)形式，將AI生成表達(dá)形式歸屬AI所有者。生成式AI的使用者與所有者可以是同一主體，抑或不同主體。倘若非同一主體，法人作品說則會忽略使用者的合法權(quán)益。第三，孳息說。孳息說視生成式AI為原物，其生成表達(dá)形式屬于原物的孳息，歸生成式AI的硬件所有者。孳息屬于原物天然性能下的產(chǎn)物，生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式符合孳息特性，但人機(jī)協(xié)同生成的表達(dá)形式，無法脫離人類輔助。由此，孳息說亦存在無法涵蓋之處。

2.遵循意思自治為主、支付報酬為輔的標(biāo)準(zhǔn)

人工智能生成物的版權(quán)歸屬涉及生成式AI所有者、設(shè)計者與使用者三方主體，如何兼顧三方主體的合法權(quán)益，是探討權(quán)屬問題的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，要以生成式AI生成過程的客觀事實(shí)搭建對三方主體的認(rèn)知，即分析不同主體在生成過程中的角色與作用，才能脫虛向?qū)?，做到有效兼顧?023年3月，OpenAI公司發(fā)布ChatGPT使用協(xié)議，該協(xié)議說明OpenAI公司將所有人工智能生成物的所有權(quán)利、所有權(quán)和利益均轉(zhuǎn)讓給用戶所有，用戶可用于任何目的且對生成表達(dá)形式負(fù)責(zé)，但用戶需要按照定價頁面上的價格支付所有的費(fèi)用以及相關(guān)購買的稅費(fèi)。同年，智能畫圖工具M(jìn)idjourney將用戶創(chuàng)建的圖像所有權(quán)利歸于付費(fèi)用戶，非付費(fèi)用戶只擁有非商業(yè)目的的全部或部分復(fù)制材料或制作、復(fù)制和共享改編材料的權(quán)利。綜上案例，用戶獲得人工智能生成物的所有權(quán)利是通過付酬的等價交換，AI使用者與所有者達(dá)成利益平衡。

人工智能生成物權(quán)利歸屬還有一種學(xué)說一委托作品說，與現(xiàn)行生成式AI公司的使用協(xié)議有相似性和差異性。相似性是兩者之間都遵從意思自治原則，差異有兩處：第一，委托作品一般由委托人主動約定權(quán)屬歸自己所有，而使用協(xié)議屬于生成式AI公司的主動協(xié)商，且權(quán)屬歸于用戶所有。第二，無約定之情形，委托作品的版權(quán)歸屬受托人所有，生成式AI的生成表達(dá)尚無定論。

現(xiàn)實(shí)中，如何認(rèn)定雙方無約定下人工智能生成物的權(quán)利歸屬，關(guān)鍵是使用者是否支付相關(guān)合理費(fèi)用。如果支付合理費(fèi)用，使用者完成利益交換，取得人工智能生成物的版權(quán)；反之，歸屬于生成式AI的設(shè)計者或所有者，設(shè)計者與所有者可通過職務(wù)作品、法人作品、委托作品等進(jìn)一步探討版權(quán)最終歸屬。

（二）人工智能生成物作為非作品的權(quán)利歸屬

1.生成式AI以生成者身份進(jìn)行標(biāo)注

生成式AI不能獲得作者的身份，已得到許多國家和地區(qū)的認(rèn)同。美國版權(quán)局在《美國版權(quán)局實(shí)務(wù)指南》中表示其不會登記任何沒有自然人作者貢獻(xiàn)而單純由機(jī)器產(chǎn)生的作品。歐洲法院在具有里程碑意義的一項(xiàng)裁決中認(rèn)為，原創(chuàng)性是作者的智力創(chuàng)造，人類作者是版權(quán)作品存在的先決條件。生成式AI不能成為作者，自然沒有署名權(quán)，但由生成式AI提供者或生成式AI使用者署名顯然不妥。即便自然人成為生成式AI的承責(zé)主體，也不代表自然人具有署名權(quán)。對此，烏克蘭在人工智能生成表達(dá)形式的歸屬問題上提出，生成式AI可以生成者身份在生成表達(dá)形式上進(jìn)行“標(biāo)注”。需要注意的是，標(biāo)注不等同于署名，即不產(chǎn)生作者身份的法律意義。“標(biāo)注”僅表示該生成表達(dá)形式是由生成式AI自主生成，產(chǎn)生標(biāo)識性意義，同時防止被他人盜用。2023年8月7日，我國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會秘書處發(fā)布《生成式人工智能服務(wù)內(nèi)容標(biāo)識要求（征求意見稿）》，要求生成式人工智能需要標(biāo)識其表達(dá)形式，包含顯示水印標(biāo)識、隱式水印標(biāo)識以及“由AI生成”等標(biāo)識方式和信息?？傊覈岢龅摹坝葾I生成”的標(biāo)識信息和烏克蘭提出的“標(biāo)注”具有表示生成式AI生成身份的最終目的，只是“標(biāo)注”更具直接性。

2.依據(jù)投資原則歸屬生成式AI所有者

依據(jù)投資原則判斷生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式的歸屬具有合理性。生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式即使不屬于作品，也并非一定屬于公有領(lǐng)域.其可能作為無形財產(chǎn)成為《民法典》保護(hù)的對象。吳漢東教授曾提出“無形財產(chǎn)權(quán)”的概念，無形財產(chǎn)權(quán)大于知識產(chǎn)權(quán)的理論制度體系，基本上將各類無形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)權(quán)囊括其中。財產(chǎn)權(quán)是一種直接與經(jīng)濟(jì)利益相聯(lián)系的民事權(quán)利，當(dāng)生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式屬于無形財產(chǎn)，以投資原則判斷其權(quán)利歸屬更為貼切。原因如下，不論是生成式AI輔助生成表達(dá)形式，還是人類輸入提示詞生成表達(dá)形式，表達(dá)形式與使用者之間均存在直接聯(lián)系。同理，生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式時，生成式AI的相關(guān)主體與表達(dá)形式之間亦存在直接關(guān)系——投資與被投資關(guān)系。

依據(jù)投資原則，生成式AI獨(dú)立生成表達(dá)形式與生成式AI所有者之間具有直接聯(lián)系。首先，確定具有直接聯(lián)系的投資主體。通常情況下，生成式AI的設(shè)計者與所有者是同一主體，生成式AI的投資者不言而喻。特殊情形下，兩者并非同一主體，生成式AI機(jī)器所有者通過購買途徑獲取機(jī)器所有權(quán)，設(shè)計者則通過銷售報酬獲取既得利益，機(jī)器所有者成為生成式AI的直接聯(lián)系者。其次，平衡設(shè)計者與所有者之間的投資利益。倘若兩者屬于雇傭關(guān)系，則依據(jù)《專利法》職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定判定生成式AI軟件的專利權(quán)歸屬，屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，則由單位通過獎勵或報酬平衡設(shè)計者利益。當(dāng)兩者屬于普通關(guān)系，機(jī)器所有者可通過買賣合同獲取軟件所有權(quán)，完成投資利益的平等交互。綜上，基于投資原則的分析，生成式AI自主生成表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)歸于生成式AI機(jī)器所有者。

四、人工智能生成物的侵權(quán)認(rèn)定與歸責(zé)

人工智能生成物的過程具有階段性，主要包含數(shù)據(jù)訓(xùn)練與具體形式生成兩個階段，而在上述階段頻繁產(chǎn)生的版權(quán)侵權(quán)問題亟須關(guān)注。在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者提出，人工智能生成物的版權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)定；也有學(xué)者否認(rèn)AI生成過程的統(tǒng)一性，提出對復(fù)制行為與生成行為分別評價。筆者認(rèn)為，以生成式AI的技術(shù)原理為視角，生成式AI具體形式的生成過程是兩種相對獨(dú)立的技術(shù)行為，證明數(shù)據(jù)訓(xùn)練與具體形式生成階段理應(yīng)各自分析。

（一）生成式AI數(shù)據(jù)訓(xùn)練階段的侵權(quán)認(rèn)定與豁免

1.生成式AI數(shù)據(jù)挖掘的侵權(quán)認(rèn)定現(xiàn)狀

數(shù)據(jù)訓(xùn)練，是用以訓(xùn)練機(jī)器模型或算法標(biāo)注數(shù)據(jù)的方法，是通過量化數(shù)據(jù)中的最優(yōu)參數(shù)，提升機(jī)器模型完成任務(wù)質(zhì)量與效率的技術(shù)。數(shù)據(jù)訓(xùn)練促進(jìn)收集數(shù)據(jù)集與生成表達(dá)形式在技術(shù)與實(shí)踐中的深度連接。數(shù)據(jù)挖掘行為是數(shù)據(jù)訓(xùn)練的重要環(huán)節(jié)之一，該行為是否侵犯版權(quán)，學(xué)界對此素有爭議。爭議焦點(diǎn)集中在“若數(shù)據(jù)挖掘行為屬于合理使用，是否限制其盈利目的”，由此，存在“非營利目的說”與“營利目的說”。針對該問題，各國亦采取不同的應(yīng)對之策。歐盟在2019年《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》中新增文本數(shù)據(jù)挖掘?yàn)槟康牡纳虡I(yè)性TDM例外。此外，雖然美國對近期發(fā)生的生成式AI著作權(quán)侵權(quán)案——Getty Images v.Stable AI案尚未判決，但是美國早已存在相關(guān)判例。在早期谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)侵權(quán)案中，美國法院采用合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)分析數(shù)字圖書館的數(shù)據(jù)挖掘行為，以符合轉(zhuǎn)換性為由判定數(shù)據(jù)挖掘行為構(gòu)成合理使用。相比于美國，英國未采用靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是在《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》第29條第A款規(guī)定數(shù)據(jù)挖掘版權(quán)例外規(guī)則，只是將商業(yè)用途的數(shù)據(jù)挖掘行為排除在外。

2.生成式AI數(shù)據(jù)挖掘行為的侵權(quán)豁免

我國目前尚未明確界定生成式AI數(shù)據(jù)挖掘行為，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟立法確認(rèn)生成式AI數(shù)據(jù)挖掘行為的合理性。理由如下：首先，符合《著作權(quán)法》利益平衡原則。當(dāng)下市場中生成式AI提供者以營利性組織為主，例如OpenAI公司。假設(shè)以生成式AI提供者營利為由否認(rèn)其數(shù)據(jù)挖掘行為的合法性，極易造成技術(shù)發(fā)展的阻礙，反之，又會誘發(fā)生成式AI提供者的數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險。為解決上述問題，歐盟在商業(yè)性TDM例外條款中設(shè)置一項(xiàng)特殊機(jī)制，即選擇退出機(jī)制。該機(jī)制賦予著作權(quán)人選擇退出數(shù)據(jù)訓(xùn)練的權(quán)利，借此降低生成式AI提供者數(shù)據(jù)壟斷的風(fēng)險，同時保障著作權(quán)人的合法權(quán)利。其次，實(shí)現(xiàn)利益合理分配。數(shù)據(jù)訓(xùn)練需要龐大的數(shù)據(jù)集，而數(shù)據(jù)集的質(zhì)量決定生成式AI的輸出質(zhì)量，因此，公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不足以達(dá)到生成式AI提供者的質(zhì)量需求。我國《著作權(quán)法》采用選擇進(jìn)入制度，即未經(jīng)授權(quán)使用著作權(quán)人作品屬于侵權(quán)行為。假設(shè)生成式AI提供者適用選擇進(jìn)入制度，其收集《著作權(quán)法》保護(hù)的數(shù)據(jù)必須經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)，顯而易見，生成式AI提供者無法負(fù)荷巨大的授權(quán)成本。最后，引入商業(yè)性TDM例外屬于技術(shù)與版權(quán)協(xié)調(diào)的必然趨勢。技術(shù)變革促進(jìn)版權(quán)制度的調(diào)適與重構(gòu)，從早期的互聯(lián)網(wǎng)上傳、搜索引擎、深度學(xué)習(xí)再到AI數(shù)據(jù)訓(xùn)練，《著作權(quán)法》的修改始終是對技術(shù)更新的回應(yīng)。當(dāng)選擇進(jìn)入制度成為生成式AI發(fā)展的阻力，我國《著作權(quán)法》應(yīng)立即采取措施適應(yīng)技術(shù)變革，促進(jìn)創(chuàng)新與科學(xué)文化技術(shù)的發(fā)展。

（二）生成式AI具體形式生成階段的侵權(quán)認(rèn)定與責(zé)任

1.人工智能生成物的侵權(quán)認(rèn)定

人工智能生成物的技術(shù)特性時刻提醒學(xué)界需重新審視由此引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，主要集中于著作財產(chǎn)權(quán)。首先，復(fù)制權(quán)。生成式AI在具體形式生成階段，面臨人工智能生成物“復(fù)制”版權(quán)作品的侵權(quán)風(fēng)險。眾所周知，我國《著作權(quán)法》以“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”作為侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)規(guī)則。人工智能生成物有兩種侵權(quán)風(fēng)險：一種是同- AI生成兩種答案相同或近似的表達(dá)形式；另一種是人工智能生成物與輸入著作權(quán)作品構(gòu)成相似性或同一性。針對第一種行為，OpenAI公司的使用協(xié)議中說明：“其他用戶請求與生成表達(dá)形式不被視為用戶的生成表達(dá)形式”，以此說明用戶各自擁有生成表達(dá)形式的版權(quán)。人工智能生成物只要具備客觀可識別的差異，則均受《著作權(quán)法》的保護(hù)。如果表達(dá)形式完全相同，則需考慮人類貢獻(xiàn)是否僅限于關(guān)鍵詞提示，并依據(jù)“前一作品公之于眾+明顯相似”的原則進(jìn)一步判定。其次，改編權(quán)與匯編權(quán)。人工智能生成物是以《著作權(quán)法》保護(hù)的作品為基礎(chǔ)而創(chuàng)作的新作品，則需要依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定取得著作權(quán)人的授權(quán)許可，同理，生成式AI未經(jīng)著作權(quán)人許可，將他人作品或作品的片段編入其匯編作品的行為，亦構(gòu)成侵權(quán)。最后，傳播權(quán)。使用者對人工智能生成物的后續(xù)傳播行為，可能涉及對作品著作權(quán)人的表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

2.人工智能生成物的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

生成式AI的技術(shù)中立性決定生成式AI提供者和設(shè)計者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。生成式AI的技術(shù)中立性是生成式AI提供者是否中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，生成式AI的技術(shù)中立性的探討需回歸技術(shù)本身。首先，需要判斷生成式AI是否存在算法黑箱和數(shù)字鴻溝，導(dǎo)致人工智能生成物存在虛假、偏見等。只要生成式AI提供者和設(shè)計者設(shè)定數(shù)據(jù)，且未曾對系統(tǒng)做正向引導(dǎo)，就能判定人工智能生成物的錯誤屬于生成式AI提供者和設(shè)計者的過錯。其次，需要判斷生成式AI的提供者和設(shè)計者是否對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干預(yù)，只要未實(shí)質(zhì)性干預(yù)生成式AI的生成過程，那么生成式AI平臺的中立性就不會被打破。最后，需要判斷生成式提供者和設(shè)計者是否履行透明度和內(nèi)容審核等注意義務(wù)。歐盟《人工智能法案》第28b條第5a款規(guī)定生成式人工智能提供者須遵守的透明度義務(wù)，以及AI設(shè)計與開發(fā)時的內(nèi)容審核義務(wù)。我國《生成式人工智能服務(wù)管理辦法》第4條至第7條同樣規(guī)定提供生成式人工智能服務(wù)商需遵循合法性審核、尊重公序良俗等義務(wù)。

生成式AI的使用者應(yīng)適用過錯原則為主，過錯推定原則為輔的歸責(zé)原則。我國知識產(chǎn)權(quán)法適用過錯原則為主，過錯推定原則為輔的歸責(zé)原則，過錯推定原則有助于制裁雖無主觀過錯但缺乏抗辯事由的侵權(quán)行為人。生成式AI的使用者對生成式AI的使用程度不同，其適用的歸責(zé)原則不同。當(dāng)生成式AI的使用者對生成式AI的管控能力較小，例如自然人輸入關(guān)鍵詞，生成式AI的自主性較強(qiáng)，此時適用過錯原則能夠減輕被侵權(quán)人的舉證難度，具有合理性。當(dāng)生成式AI的使用者具有直接管理生成式AI的能力，例如生成式AI輔助人類創(chuàng)作，能夠?qū)θ斯ぶ悄苌晌镞M(jìn)行審核、檢查，確保真實(shí)性與創(chuàng)造性，此時適用過錯推定原則可以達(dá)到減輕被侵權(quán)人的舉證壓力，保障被侵權(quán)人的合法權(quán)益的目的。

五、結(jié)語

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“國家科技創(chuàng)新力的根本源泉在于人。”自然人是創(chuàng)新的根本，科技是發(fā)展的利器，要以法律責(zé)任守住科技底線。生成式AI技術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、出版領(lǐng)域、金融領(lǐng)域等掀起熱潮，然而，生成式AI在社會的定位應(yīng)始終堅(jiān)持自然人本位的基本原則。生成式AI在未來會繼續(xù)突破技術(shù)瓶頸，人工智能生成物的版權(quán)保護(hù)會愈加復(fù)雜，我們不可能完全排除生成式AI在未來會從“類人”變?yōu)椤皺C(jī)器人”，也不可能完全排除人工智能生成物的可版權(quán)性。至少在當(dāng)前，此種設(shè)想還尚未實(shí)現(xiàn)。