梁志文

關(guān)鍵詞：實用藝術(shù)作品；雙層獨創(chuàng)性；藝術(shù)質(zhì)量；藝術(shù)統(tǒng)一性；設(shè)計美學(xué)

一、引言與問題

實用藝術(shù)作品并不是中國《著作權(quán)法》上作品的法定類型之一，但一般都將其歸入“美術(shù)作品”類別給予保護(hù)。盡管有少數(shù)司法案例認(rèn)為外觀設(shè)計專利（以下簡稱“設(shè)計權(quán)”）因失效進(jìn)入公有領(lǐng)域而不再受著作權(quán)保護(hù)；但多數(shù)意見主張它與是否受設(shè)計權(quán)保護(hù)無關(guān)，因為沒有法律禁止其受到“著作權(quán)與（設(shè)計）專利權(quán)的雙重保護(hù)”。當(dāng)然，其受保護(hù)的前提是，其實用或功能部分能夠與藝術(shù)性部分相分離，且藝術(shù)性部分具備美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具備的藝術(shù)高度。

然而，法院對實用藝術(shù)作品可能存在的重疊保護(hù)持有特別警惕的態(tài)度。由于可分離性條件在本質(zhì)上無法劃定它與設(shè)計權(quán)的邊界，故獨創(chuàng)性條件便成了解決重疊保護(hù)的關(guān)鍵方案。即實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性要超出美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具備的藝術(shù)高度，其理由是：“與普通的美術(shù)作品不同的是，實用藝術(shù)品還可以受到外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)。在已經(jīng)提供外觀設(shè)計專利保護(hù)的情況下，若要構(gòu)成立體美術(shù)作品受到保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)達(dá)到較高水準(zhǔn)的藝術(shù)創(chuàng)作高度，否則將導(dǎo)致大量的實用藝術(shù)作品受到《著作權(quán)法》的高水平保護(hù)，從而架空外觀設(shè)計專利制度。”此外，“實用藝術(shù)品因具備實用功能，……權(quán)利人收回創(chuàng)作成本所需期限較短，若將美感較低的實用藝術(shù)品給予著作權(quán)保護(hù)，不利于……實用藝術(shù)品進(jìn)入公有領(lǐng)域。因此，實用藝術(shù)品要構(gòu)成美術(shù)作品，應(yīng)具備較高的藝術(shù)性；……僅體現(xiàn)了大眾口味或某種新穎的時尚趨勢的設(shè)計，則可依據(jù)外觀設(shè)計專利權(quán)加以保護(hù)。”

這些觀點即采納了“雙層（two-tier）獨創(chuàng)性”理論，它不僅是地方法院廣泛采納的一種觀點，也得到了最高人民法院判決的間接支持：“獨創(chuàng)性是一個需要根據(jù)具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。實際上，不同種類作品對獨創(chuàng)性的要求不盡相同。對于美術(shù)作品而言，其獨創(chuàng)性要求體現(xiàn)作者在美學(xué)領(lǐng)域的獨特創(chuàng)造力和觀念。因此，那些既有欣賞價值又有實用價值的客體是否可以作為美術(shù)作品保護(hù)，取決于作者在美學(xué)方面付出的智力勞動所體現(xiàn)的獨特個性和創(chuàng)造力?！弊罡呷嗣穹ㄔ?021年發(fā)布的第157號指導(dǎo)案例并未明確獨創(chuàng)性的程度問題，其判決書指出：“‘唐韻衣帽間家具具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度?！逼洳门姓赋鰧嵱盟囆g(shù)作品受保護(hù)的條件是：“具有獨創(chuàng)性、藝術(shù)性、實用性、可復(fù)制性，且藝術(shù)性與實用性能夠分離的實用藝術(shù)品，”可以“作為美術(shù)作品受著作權(quán)法的保護(hù)?！薄笆苤鳈?quán)法保護(hù)的實用藝術(shù)作品必須具有藝術(shù)性，著作權(quán)法保護(hù)的是實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性而非實用性?！?/p>

指導(dǎo)案例中的“藝術(shù)性”是較高獨創(chuàng)性的另一種表達(dá)，還是對美術(shù)作品屬性（即“審美意義”）的申明？實用藝術(shù)作品應(yīng)否確立高水平的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，從而把低水平的設(shè)計交由設(shè)計法保護(hù)？設(shè)計法是類似于不具有獨創(chuàng)性客體的鄰接權(quán)保護(hù)嗎？設(shè)計權(quán)的保護(hù)力度真低于著作權(quán)嗎？既然要警惕重疊保護(hù)，為何法律又不明確否定重疊保護(hù)呢？要回答這些問題，首先需要從實用藝術(shù)作品保護(hù)的歷史源頭出發(fā)，去尋求制度分歧的產(chǎn)生原因，因為答案隱藏在歷史里。

二、“實用藝術(shù)”與“純藝術(shù)”的區(qū)分是著作權(quán)法的歷史遺跡

著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品與其他作品的區(qū)別對待，始自十九世紀(jì)浪漫主義藝術(shù)觀對藝術(shù)與手工藝的區(qū)分對待。此前，有關(guān)藝術(shù)工作者（如畫家）與砌磚工、木工均從屬于同一行業(yè)協(xié)會；西歐文藝復(fù)興時期，浪漫主義藝術(shù)觀將藝術(shù)家從工匠隊伍中分離，并認(rèn)為藝術(shù)家值得擁有更高的聲譽與地位，進(jìn)而擺脫了他／她們附屬于贊助者的次要地位。藝術(shù)家的獨立地位，以及神圣化創(chuàng)作行為——將作品視為天才的創(chuàng)造，是著作權(quán)法誕生的重要正當(dāng)性依據(jù)之一。“藝術(shù)”“美感”等術(shù)語為“純藝術(shù)（美術(shù)）”（fine art）的保護(hù)提供了語義上的依據(jù)，它們與“實用”“功能”逐漸成為一組對舉的術(shù)語。“藝術(shù)家”“藝術(shù)”指涉的是天才、精致、美感與愉悅，而“工藝”（craft）則往往與物品的功能、用途相關(guān)聯(lián)。

文藝復(fù)興與浪漫主義思潮開啟了藝術(shù)家獨立自主地位的序幕，但真正的原因在于市場經(jīng)濟和資本主義導(dǎo)致的經(jīng)濟和社會變化，它最終加強并固化了藝術(shù)與手工藝的區(qū)分。中世紀(jì)時期的藝術(shù)只有得到貴族贊助才可能產(chǎn)生，這一時期的藝術(shù)與其教化等社會功能、用途等實用功能密不可分，最典型的例子是教堂繪畫。資本主義的發(fā)展提升了中產(chǎn)階級的經(jīng)濟地位，使得其品位有可能擴及到藝術(shù)領(lǐng)域。一方面，中產(chǎn)階級試圖確立其文化和社會地位，需要將其他階層的品位與純藝術(shù)的“精致優(yōu)雅”相區(qū)分。這促使了新的藝術(shù)機構(gòu)的產(chǎn)生，美術(shù)館、展覽館的出現(xiàn)不僅滿足了中產(chǎn)階級的文化需求，也使得藝術(shù)逐漸脫離其對物品具有依附性的裝飾功能而獨立成為審美對象。另一方面，中產(chǎn)階級的需求也使得藝術(shù)作品逐漸成為商品，藝術(shù)市場得以形成。作為商品的藝術(shù)作品，圍繞其銷售所安排的一系列制度顯著不同于藝術(shù)贊助制度，因為贊助者并非為銷售作品，而是為了實現(xiàn)特定目的（如教堂繪畫）而資助藝術(shù)創(chuàng)作。由此，不僅藝術(shù)家獲得了獨立的法律地位，而且藝術(shù)創(chuàng)作也可以擺脫特定實用目的?！凹兯囆g(shù)”概念的提出，即是將它與目的性、應(yīng)用性特征的表達(dá)形式區(qū)分開來。例如，大多數(shù)繪畫只能純粹用來欣賞，沒有實用的功能。“藝術(shù)”“純藝術(shù)（美術(shù)）”與“手工藝”之間的區(qū)分就逐漸成為著作權(quán)法考察的重要內(nèi)容。

然而，藝術(shù)品與工藝品并非涇渭分明的關(guān)系，因為藝術(shù)和設(shè)計密切相關(guān)，并不對立。工藝設(shè)計一般都具有功能性和審美性兩個特征。隨著資本主義經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展，產(chǎn)品多元化和消費需求不斷增強，它促成了工業(yè)設(shè)計作為一個獨立的部門獲得發(fā)展。產(chǎn)品的良善設(shè)計被認(rèn)為是高質(zhì)量產(chǎn)品的重要體現(xiàn)。設(shè)計師也被認(rèn)為不同于產(chǎn)業(yè)工人，成為新的職業(yè)。設(shè)計師從產(chǎn)品的設(shè)計開始獲得了決策的自由，其設(shè)計成果也逐漸被認(rèn)可為不同于純藝術(shù)的一類作品，并被稱之為實用藝術(shù)作品。到十九世紀(jì)下半葉，整個歐洲的美術(shù)館都開始為實用藝術(shù)作品提供展覽或收藏的機會。在理論上，發(fā)端于英國，影響遍及歐洲與北美的“工藝美術(shù)運動”反對機器美學(xué)，強調(diào)是勞工的分隔造成了產(chǎn)品質(zhì)量和實用性的降低，其初期階段的理論反對機器大規(guī)模生產(chǎn)，但后來又將機器作為“勞動解放”的工具而得以認(rèn)可。工業(yè)設(shè)計逐漸被認(rèn)可是一種具有強烈活力的藝術(shù)形式，是“商業(yè)藝術(shù)”“應(yīng)用藝術(shù)”“裝飾藝術(shù)”；工業(yè)設(shè)計的藝術(shù)屬性被逐漸認(rèn)可，“工匠”逐漸被“設(shè)計師”的概念所取代。

隨著設(shè)計產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，歐洲各國在二十世紀(jì)早期為保護(hù)其自身產(chǎn)業(yè)的競爭力，開始爭相尋求保護(hù)的多元化策略，其中就包括法律保護(hù)的策略。法國是這一現(xiàn)象的典型代表。二十世紀(jì)前的法國法律嚴(yán)格區(qū)分純藝術(shù)和實用藝術(shù)，其1793年《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》限定其保護(hù)對象為純藝術(shù)；但1806年通過了《工業(yè)設(shè)計法》對實用藝術(shù)提供法律保護(hù)，該法案是萊昂（Lyon）絲綢業(yè)游說的結(jié)果，其最初僅限于紡織品設(shè)計，不久后擴展到所有工業(yè)設(shè)計。此后，有法院在判例中確認(rèn)工業(yè)設(shè)計法與著作權(quán)法二分法的規(guī)則，將實用藝術(shù)作品排除出著作權(quán)客體范圍，這一司法意見也得到了學(xué)術(shù)界的支持。實務(wù)和理論上還逐漸發(fā)展出區(qū)分兩者的一些標(biāo)準(zhǔn)，主要包括：復(fù)制的機器（工業(yè)規(guī)模）屬性、實用目的、作品用途；特別是創(chuàng)作者能力，即創(chuàng)作者是否屬于藝術(shù)家，這最終產(chǎn)生了作品的“藝術(shù)水準(zhǔn)”原則。然而，這些試圖區(qū)別對待純藝術(shù)與實用藝術(shù)的做法并不成功，法國最后提出了“藝術(shù)統(tǒng)一性”理論，認(rèn)為所有藝術(shù)作品均應(yīng)得到同等保護(hù)，故實用物品的藝術(shù)因素與純藝術(shù)作品一樣，應(yīng)該得到著作權(quán)保護(hù)。隨后，法國在1902年修訂《著作權(quán)法》、1909年修訂《工業(yè)設(shè)計與模型法》，確立了重疊保護(hù)的基本原則，實用藝術(shù)作品獲得了著作權(quán)保護(hù)的地位，而不再以其藝術(shù)價值或工業(yè)目的為由拒絕保護(hù)。

與法國不同，西歐有些國家在此后一個多世紀(jì)里仍然堅持對兩者予以區(qū)分的做法。例如，工藝美術(shù)運動對英國版權(quán)法具有重要影響。英國法官西蒙·格萊斯丹勛爵（Simon of Glaisdale）在1975年審理的Hensher v Restawile一案中明確指出：“毫無疑問，議會于1911年通過法案保護(hù)‘工藝美術(shù)作品（works of artistic craftsmanship），從而改變了此前僅保護(hù)‘純藝術(shù)作品的做法，賦予了實用藝術(shù)的作品地位，該法案是工藝美術(shù)運動影響下的產(chǎn)物?！庇?911年法確立了工藝美術(shù)作品的保護(hù)，它是國內(nèi)立法對《伯爾尼公約》（1908年柏林修訂版）的回應(yīng)，但英國法律依然強調(diào)設(shè)計與著作權(quán)保護(hù)的界限。首先，“工藝美術(shù)作品”比“實用藝術(shù)作品”的范圍更窄，“craftsmanship”隱含了手工制作、排除機械生產(chǎn)的規(guī)則，此外還明確內(nèi)含了“藝術(shù)質(zhì)量”條件。其次，當(dāng)藝術(shù)作品被產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用，則不再受著作權(quán)保護(hù)；而且，將設(shè)計圖紙、書面描述、圖片、存儲在計算機內(nèi)的數(shù)據(jù)等設(shè)計文件和模型制作成特定物品，并予以發(fā)行等行為，并不構(gòu)成侵犯版權(quán)。這些事實表明，立法者無意為三維藝術(shù)品提供著作權(quán)與設(shè)計權(quán)的重疊保護(hù)。英國法上的這些規(guī)定也是迄今為止世界上唯一明確保護(hù)未注冊設(shè)計，并詳細(xì)規(guī)定注冊設(shè)計、未注冊設(shè)計與著作權(quán)界限的法律。

德國在這方面的立法比歐洲其他國家要晚些，其最早的《普魯斯著作權(quán)法》（1837年）第25條明確規(guī)定，將藝術(shù)作品制作為工業(yè)產(chǎn)品不屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。到十九世紀(jì)上半葉時，為生產(chǎn)家具、玻璃和瓷器而設(shè)計的模型和草圖常常借鑒、復(fù)制那些由著名設(shè)計師卡爾·費德里?！ど昕藸栐O(shè)計的建筑作品、雕塑等；法律并未有制止此類做法的意圖，甚至希望設(shè)計的產(chǎn)業(yè)復(fù)制可以提升德國工業(yè)產(chǎn)品的吸引力。在這一階段，對外國技術(shù)的復(fù)制被廣泛認(rèn)可，在文學(xué)與美術(shù)之外幾乎沒有保護(hù)設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)制度。事情的轉(zhuǎn)折點是1862年倫敦和1873年維也納世界博覽會上德國產(chǎn)品糟糕的表現(xiàn)，它被認(rèn)為是一場國家災(zāi)難。其時，德國的經(jīng)濟增長使得中產(chǎn)階級越來越龐大，他們對裝飾性家具、玻璃器具等需求越來越大，而看似笨拙且過度裝飾的品位風(fēng)格逐漸不再流行，提升德國設(shè)計的品位逐漸成為共識。此時，阿爾薩斯—洛林地區(qū)日益繁榮的紡織品產(chǎn)業(yè)被認(rèn)為是受益于法國著作權(quán)與設(shè)計權(quán)的保護(hù)，于是德國的產(chǎn)業(yè)界開始游說立法者保護(hù)設(shè)計。這是德國在1876年初連續(xù)通過三部法律——即《視覺藝術(shù)作品著作權(quán)法》、《圖片保護(hù)法》與《圖案與模型著作權(quán)法》——的主要原因。其中，《圖案與模型著作權(quán)法》即為德國的設(shè)計保護(hù)法，在2004年為實施《歐盟設(shè)計保護(hù)指令》而制定新法之前，它一直有效。德國排除實用藝術(shù)作品的著作權(quán)而采納了單一保護(hù)的模式，直至1907年1月9日通過的《視覺藝術(shù)與圖片作品著作權(quán)法》，它廢除了產(chǎn)業(yè)化制作條款，實用藝術(shù)作品可以作為著作權(quán)客體而得到保護(hù)。

三、區(qū)分“實用藝術(shù)”與“純藝術(shù)”的“雙層獨創(chuàng)性”理論

實用藝術(shù)品受到著作權(quán)法和設(shè)計法等多個法律保護(hù)，它逐漸成為各國的基本做法。一般認(rèn)為，在著作權(quán)法之外、以歸屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的設(shè)計法來保護(hù)實用藝術(shù)品的做法發(fā)端于法國在1806年通過的法律，它采取了新穎性等類似于專利保護(hù)的模式；其法院依據(jù)這些法律將藝術(shù)和工業(yè)設(shè)計區(qū)分開來。此后，歐洲多國承襲了法國的立法模式，盡管“它很可能只是在特定時間恰好發(fā)生在法國的歷史偶然事件?！北M管法國后來采納了“藝術(shù)統(tǒng)一理論”，但不同國家對實用藝術(shù)作品的保護(hù)卻呈現(xiàn)出多元化的實踐路徑，它使得在如何保護(hù)實用藝術(shù)作品方面出現(xiàn)非常復(fù)雜的狀況。

實用藝術(shù)作品僅受設(shè)計法保護(hù)，或者僅受著作權(quán)法保護(hù)，或者兩者都可保護(hù)？一個多世紀(jì)以來，這是困擾立法者、法官和學(xué)者們的重要議題，“不同國家的立法、地區(qū)或國際性條約都難以提供最佳方案的原因在于：單一保護(hù)可能存在對設(shè)計保護(hù)不夠，但雙重或多重保護(hù)則可能過度?！眴我坏脑O(shè)計法保護(hù)可能存在保護(hù)不足的主要體現(xiàn)為：第一，設(shè)計法采取審查授權(quán)制度，存在相應(yīng)的注冊成本，需要支付各種行政費用，對于中小型創(chuàng)新者構(gòu)成一定的成本負(fù)擔(dān)，也有些創(chuàng)新者缺乏相應(yīng)的法律知識而未申請設(shè)計權(quán)。第二，設(shè)計保護(hù)的審查程序會導(dǎo)致授權(quán)延滯，對于生命周期較短的產(chǎn)品（如服裝等）不利。第三，設(shè)計權(quán)的保護(hù)期限較短，它不利于生命周期較長的產(chǎn)品。第四，有些設(shè)計可能與現(xiàn)有設(shè)計相抵觸而不具有新穎性，但著作權(quán)保護(hù)不需要新穎性。但是，單一的著作權(quán)法保護(hù)也有可能存在一些問題，包括：自動產(chǎn)生的著作權(quán)制度缺乏合適的權(quán)利公示制度，獨立創(chuàng)作的抗辯事由使得設(shè)計保護(hù)的排他性較弱，部分客體不能獲得著作權(quán)保護(hù)?；谏鲜隹紤]，單一保護(hù)的做法逐漸被各國所放棄。

然而，重疊保護(hù)的做法也引發(fā)了相反的擔(dān)心：它對設(shè)計可能存在過度保護(hù)。這也體現(xiàn)在中國部分法院判決書的詳細(xì)說明中，它與一百多年前德國法院在著名的“學(xué)校字體”案中的裁判如出一轍。該案涉及的歌德字體是德文書籍常用字體的簡化，特別適用于教科書和報紙印刷，被認(rèn)為符合設(shè)計法上的新穎、原創(chuàng)性要求，曾獲得了設(shè)計權(quán)的保護(hù)。在設(shè)計保護(hù)屆滿之后，原告試圖主張著作權(quán)保護(hù)。法院指出：“如果在繳納申請費、遞交申請文件而獲得僅有15年保護(hù)期的設(shè)計權(quán)客體，現(xiàn)在可以獲得著作權(quán)保護(hù)，而后者無費用、無手續(xù)而且保護(hù)期長，它將導(dǎo)致設(shè)計法被虛置而變得無意義……因此，受設(shè)計保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)品必須區(qū)分可受著作權(quán)保護(hù)與不受著作權(quán)保護(hù)的類型?！?/p>

為了避免設(shè)計的過度保護(hù)，人們試圖確立各種規(guī)則來限制兩者的重疊保護(hù)。這些規(guī)則主要是更高水平的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，以提高實用藝術(shù)作品受著作權(quán)保護(hù)的門檻。德國學(xué)者提出的“雙層獨創(chuàng)性理論”（Two-tier Theory）最具代表性，中國很多法院實際上也采用了該理論。該理論的代表人物是德國法學(xué)家烏爾默（Ulmer）。他指出，盡管德國1965年《著作權(quán)法》已經(jīng)明確將實用藝術(shù)作品區(qū)分為不可保護(hù)和可保護(hù)兩類，但廣泛使用的“知情公眾標(biāo)準(zhǔn)”（informed observer test）缺乏精確性和理論一致性。他既反對所有設(shè)計都可以獲得著作權(quán)保護(hù)，也反對將藝術(shù)與工藝品予以實質(zhì)區(qū)分的做法，因為德國法上設(shè)計保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)一樣，均需要滿足“個性創(chuàng)作”（individual creation）條件，故兩者的差異僅在于獨創(chuàng)性的程度不同。一般的作品僅需要滿足“小硬幣”的創(chuàng)作性高度，但實用藝術(shù)作品則需要滿足“創(chuàng)作的藝術(shù)水準(zhǔn)”。即具有個性的新設(shè)計受設(shè)計法保護(hù)，高度創(chuàng)作性水準(zhǔn)的設(shè)計才受著作權(quán)保護(hù)。烏爾默將設(shè)計法視為實用藝術(shù)領(lǐng)域著作權(quán)保護(hù)的兜底性制度，它類似于不具有獨創(chuàng)性的照片、數(shù)據(jù)庫等鄰接權(quán)保護(hù)。德國最高法院（BGH）在“銀薊（Silver Thistle）”案中采納了烏爾默的觀點，認(rèn)為實用藝術(shù)作品只有滿足特定的創(chuàng)作性水平才受保護(hù)。即它應(yīng)遠(yuǎn)超行業(yè)平均設(shè)計水平。該案中模仿自然物的耳夾設(shè)計屬于具有創(chuàng)作性的工藝產(chǎn)品，但未達(dá)到設(shè)計者“個性創(chuàng)作”（personal individual creation）的水平。此后，德國法院就很少使用類似于普通技術(shù)人員的“知情公眾標(biāo)準(zhǔn)”了。

其實，德國法院在此前的一些案件中即已提出實用藝術(shù)作品受著作權(quán)保護(hù)應(yīng)具有更高的獨創(chuàng)性要求。如在前述“學(xué)校字體”案中，法院承認(rèn)區(qū)分哪些設(shè)計不受著作權(quán)保護(hù)比較困難，它缺乏一條清晰的界限。法院明確指出：“劃定界限的難點在于它是一個（獨創(chuàng)性）程度問題。不是所有對外觀的裝飾、美學(xué)改編（arrangement）就可以把工業(yè)產(chǎn)品提升到藝術(shù)領(lǐng)域的高度……只有在外觀實用性之外具有額外的美感（aesthetic surplus），其獨立的藝術(shù)價值依據(jù)同行觀點而達(dá)到了藝術(shù)的水準(zhǔn)，此時，實用藝術(shù)作品才受保護(hù)。”德國法院之所以在獨創(chuàng)性方面花費大量心思，主要原因在于其設(shè)計法是混合工業(yè)產(chǎn)權(quán)法和著作權(quán)法而形成的結(jié)果。德國1876年《圖案與模型著作權(quán)法》對設(shè)計保護(hù)的條件之一是“個性”（ individuality）要求，它與著作權(quán)法密切相關(guān)，這導(dǎo)致理論上普遍認(rèn)為兩者之間的區(qū)別是程度問題，而不是性質(zhì)問題。相比現(xiàn)有圖案或外形，設(shè)計具有明顯不同，即符合“個性”要求；但只有非常特別的設(shè)計才滿足著作權(quán)保護(hù)的條件。

“藝術(shù)水準(zhǔn)”“藝術(shù)價值”“藝術(shù)質(zhì)量”逐漸成為實用藝術(shù)作品在有些國家獲得著作權(quán)保護(hù)的重要條件。意大利為實施歐盟《設(shè)計指令》修訂的《工業(yè)設(shè)計法》廢除了排除著作權(quán)保護(hù)的條款，2001年修訂的《著作權(quán)法》第二條第10項規(guī)定：“本身具有創(chuàng)作性和藝術(shù)價值的工業(yè)設(shè)計作品”受著作權(quán)保護(hù)。獨立于創(chuàng)作性之外的“藝術(shù)價值”要件與德國“雙層獨創(chuàng)性”類似，其著作權(quán)法僅保護(hù)“頂級設(shè)計”（top-tier designs）。意大利最高法院在2015年“街頭家具設(shè)計案”的判決中認(rèn)為，創(chuàng)作性和藝術(shù)價值屬于實用藝術(shù)作品兩項獨立的條件，前者是指作者的個性表達(dá)；后者則根據(jù)一系列主、客觀因素來綜合判斷，即以藝術(shù)家意圖和美術(shù)館收藏等因素決定其是否具有“藝術(shù)價值”。主觀因素包括人們欣賞時產(chǎn)生的作品品位、美感等一系列感受評價；客觀因素是指產(chǎn)品的美學(xué)等方面的價值超越了功能價值，并獲得了相關(guān)文化機構(gòu)的認(rèn)可。法院承認(rèn)該主客觀因素結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)屬事后裁定，可能會對年輕的設(shè)計師有所歧視，故這些因素不是絕對的，而應(yīng)個案判定。該法院最近在案件中進(jìn)一步闡明了客觀因素的衡量標(biāo)準(zhǔn)。該案原告設(shè)計的“花盤”“天使”產(chǎn)品的設(shè)計權(quán)得到佛羅倫薩法院的支持，但駁回了“花盤”“天使”“泰迪熊”和“小象”設(shè)計的著作權(quán)主張。原告上訴理由是，佛羅倫薩法院未考慮其已經(jīng)提交的作品展覽及被已出版的作品目錄收錄等證據(jù)，違反了“街頭家具設(shè)計案”關(guān)于“藝術(shù)價值”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。意大利最高法院認(rèn)為上訴人的證據(jù)并不充分，因為它只提到其中一個產(chǎn)品一次展覽的例子，并且僅有作者自己的指證。法院還重申了“街頭家具設(shè)計案”客觀要素的考慮情形：“一次展出的證據(jù)是證明其有可能符合藝術(shù)價值的先決條件之一，但它還不夠充分，產(chǎn)品的審美和藝術(shù)品質(zhì)還必須獲得文化、藝術(shù)界承認(rèn)，即使它不需要與展出獲得同步認(rèn)可；在美術(shù)館或博物館展覽；在專業(yè)期刊上發(fā)表；獲得專業(yè)獎勵；獲得很高的市場價值，它超越了僅與其功能相關(guān)的價值；由著名藝術(shù)家創(chuàng)作?！?/p>

與意大利不同的是，英國法在“藝術(shù)作品”（artistic works）類目下列舉了“工藝美術(shù)作品”，但并未對其做出明確的界定。而法院比較一致的看法是“工藝美術(shù)作品”應(yīng)具有“工藝”（craftsmanship）和“藝術(shù)質(zhì)量”（artistic quality）條件。作品藝術(shù)質(zhì)量的判斷對于法官而言是異常困難的任務(wù)，他們不得不尋求多元化的判斷方法，其本質(zhì)也是主客觀因素的綜合判斷。這些方法包括：公眾中大部分人的看法，不同種類的專家證據(jù)，作者的創(chuàng)作意圖，法官對作品的價值評估，以及非受功能限制的藝術(shù)因素，等等。英國法院堅持藝術(shù)質(zhì)量條件，并把它用作防止權(quán)利過度保護(hù)的主要工具，特別當(dāng)傾向于不受版權(quán)保護(hù)時，法院就常常采用綜合判斷法。著名的Merlet案采用兩步測試法（two stage test）：藝術(shù)家是否存在創(chuàng)作藝術(shù)作品的主觀意圖，即主觀因素；藝術(shù)家是否明顯地實現(xiàn)了該創(chuàng)作意圖，即客觀因素。本案中，法官認(rèn)為原告梅爾萊特（Merlet）在形式或外觀方面無任何試圖使帶風(fēng)帽的斗篷“Raincosy”成為藝術(shù)品的創(chuàng)作意圖。相反，她設(shè)計該產(chǎn)品主要出于保護(hù)嬰兒安全的實用功能考慮。當(dāng)滿足創(chuàng)作意圖時，第二步測試通常考慮的因素包括設(shè)計師是否被同行認(rèn)可為藝術(shù)家，其意圖創(chuàng)作的作品是否被認(rèn)可為藝術(shù)品。雖然法院難以在審美價值判斷中發(fā)揮作用，在判斷藝術(shù)家是否成功實現(xiàn)了他／她創(chuàng)作藝術(shù)作品的目的時，就需要依據(jù)該領(lǐng)域?qū)＜易C據(jù)來判斷，在這一過程中，法院將不得不做出實質(zhì)上的審美價值判斷。

四、設(shè)計美學(xué)理論下的“獨創(chuàng)性統(tǒng)一”理論

對實用藝術(shù)作品要求更高的獨創(chuàng)性水平或藝術(shù)質(zhì)量，本質(zhì)上是歧視實用藝術(shù)作品的產(chǎn)物。自“工藝美術(shù)運動”后，普遍認(rèn)為設(shè)計追求美學(xué)、通過良善設(shè)計提升公眾的審美品位，欣賞美術(shù)的人和鐘情實用藝術(shù)的人并無本質(zhì)區(qū)別?！霸O(shè)計中所包含的藝術(shù)內(nèi)容，應(yīng)該是藝術(shù)哲學(xué)的審美文化研究的重要組成部分。設(shè)計中的美與藝術(shù)所給予的情感愉悅一樣，都是我們生活中滿足情感需求的重要內(nèi)容?！绕鹬挥行”娦蕾p、大雅之堂里的藝術(shù)品，設(shè)計的美對我們的日常生活的影響更為普遍和重要。”

設(shè)計理論的變遷也使得有些國家的法律產(chǎn)生了改變。同時，“藝術(shù)質(zhì)量”或“藝術(shù)價值”的判斷本身不僅對司法實踐產(chǎn)生了極大的困惑，更主要的是它被用作排除權(quán)利重疊造成過度保護(hù)的法律政策工具。誠如有學(xué)者在評論意大利“街頭家具設(shè)計案”時指出的：“人人都知悉‘藝術(shù)價值的界定不只是法律解釋的問題，而是公共政策問題：設(shè)計權(quán)對獲得商業(yè)成功的設(shè)計僅提供不超過25年的保護(hù)期，此時法院對尋求著作權(quán)更長保護(hù)期（侵蝕公共利益）的可能性更為敏感?；谡咭蛩囟鴥A向于選擇更嚴(yán)格的測試方法，藝術(shù)價值概念的嚴(yán)格解釋將限制工業(yè)設(shè)計上的知識產(chǎn)權(quán)再次復(fù)活，有利于降低競爭者生產(chǎn)公有領(lǐng)域三維產(chǎn)品的投資風(fēng)險?！比欢舱咭灿锌赡馨l(fā)生改變，發(fā)生從“鼓勵競爭偏好”向“激勵創(chuàng)新偏好”的轉(zhuǎn)變。例如，采納“雙層獨創(chuàng)性理論”的德國開始轉(zhuǎn)向，特別是當(dāng)其2004年依據(jù)歐盟《設(shè)計指令》而制定設(shè)計法后，傳統(tǒng)上區(qū)分專利與著作權(quán)的法律已然改變，設(shè)計權(quán)不再類似于著作權(quán)，而是獨立的一類知識產(chǎn)權(quán)；其立法偏好不再是設(shè)計重疊保護(hù)與公共利益之間的平衡，而是盡量填補設(shè)計保護(hù)的法律漏洞，并提供最佳保護(hù)水平。

最終，德國最高法院在2014年的“生日火車玩具”案中廢棄了雙層獨創(chuàng)性理論。該案爭議的對象是由數(shù)字和蠟燭裝飾的木制玩具火車，如六歲兒童生日時就可以裝配數(shù)字6和6根蠟燭。有意思的是，該案并非侵權(quán)案件，而是設(shè)計師依據(jù)著作權(quán)法主張報酬權(quán)的案件。德國《著作權(quán)法》第32、32a條規(guī)定了作者獲得合理報酬的權(quán)利，包括合同約定的報酬，以及當(dāng)作品獲得商業(yè)成功后，當(dāng)初約定的報酬過低時作者可參與利益分配。原告為被告繪制了涉案玩具的草圖以及動物大篷車，并獲得了設(shè)計費。但該玩具大獲成功，成為同類玩具銷冠，故原告主張額外的報酬。該主張成立的前提是該設(shè)計屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，因為德國設(shè)計法上并無類似規(guī)定。相比市面上的木制玩具火車，盡管它設(shè)計很好，但也說不上很特別，所以它僅是工藝美術(shù)品。依雙層獨創(chuàng)性理論，其受著作權(quán)保護(hù)的可能性很低。但德國最高法院在該案中做出了重大變革，它指出：“議院已經(jīng)廢棄了以前的做法，即符合設(shè)計保護(hù)條件的實用藝術(shù)作品只有遠(yuǎn)超普通水平的創(chuàng)作性時才受著作權(quán)保護(hù)。原則上，相比其他非實用目的美術(shù)、文字或藝術(shù)作品，法律對實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)并無規(guī)定額外要求。依對藝術(shù)持開放態(tài)度和相當(dāng)熟悉藝術(shù)理論的公眾觀點，其達(dá)到了‘藝術(shù)創(chuàng)作程度的獨創(chuàng)性水平，就足以獲得著作權(quán)保護(hù)?！币虼耍瑢嵱盟囆g(shù)作品和其他作品一樣，只要構(gòu)成“個人智力創(chuàng)作”即受保護(hù)。

在德國法之后，歐盟法院于2019年底審結(jié)的Cofemel案是標(biāo)志性的事件。葡萄牙最高法院已確認(rèn)的事實主要包括：原告具有吸引力的服裝設(shè)計和制作被時尚界認(rèn)可具有創(chuàng)新性；設(shè)計的特點是許多特定元素的組合，如3D效果、不同配件的定位及其組裝方式，被告制作的服裝復(fù)制了部分元素。其爭議的法律問題是實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性條件。葡萄牙《著作權(quán)與相關(guān)權(quán)法》明確規(guī)定實用藝術(shù)作品、工業(yè)設(shè)計和設(shè)計作品受著作權(quán)保護(hù)，但沒有具體規(guī)定其受保護(hù)的獨創(chuàng)性水平。葡萄牙法院和學(xué)界也未形成相關(guān)共識。因此，它需要歐盟法院明確：獨創(chuàng)性即作者智力創(chuàng)作的結(jié)果這一標(biāo)準(zhǔn)是否一致適用于所有作品類型？實用藝術(shù)作品是否需要滿足特定程度的審美或藝術(shù)價值這一先決條件？

歐盟法院認(rèn)為，其先例已經(jīng)明確指出“作品”概念是必須統(tǒng)一解釋和適用的自治概念，它需要同時滿足兩個條件：（1）客體具有獨創(chuàng)性，即作者自己的智力創(chuàng)造（authors own intellectual creation）。具有獨創(chuàng)性的作品須體現(xiàn)作者人格，是自由和創(chuàng)作性選擇的表達(dá)。當(dāng)表達(dá)受技術(shù)、規(guī)則或其他因素限制，它沒有留下任何創(chuàng)作自由的余地，則其不能被視為構(gòu)成作品所需的獨創(chuàng)性。（2）作為受保護(hù)的客體類型，作品須能夠充分精確、客觀（sufficient preclsion and objectivity）地予以識別。首先是因為清晰、準(zhǔn)確地識別出受保護(hù)的客體是作者行使著作權(quán)的必要條件，當(dāng)其主張權(quán)利時，第三方也需要明確該客體。其次，識別客體時應(yīng)避免主觀性，因其有害于法律確定性，故它需以客觀方式表達(dá)出來。因為美學(xué)效果是主觀印象（美的感受）的產(chǎn)物，它不符合清晰、準(zhǔn)確識別客體的要求，與作品客觀性要求相悖。審美考慮是創(chuàng)作過程的一部分，美學(xué)效果本身并不一定表明其智力創(chuàng)作性即獨創(chuàng)性。法院進(jìn)一步指出，只要客體符合前述要求，即構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品，不得弱于其他類型作品的保護(hù)。此外，歐盟法院在分析了設(shè)計權(quán)和著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定后，認(rèn)為歐盟立法已經(jīng)選擇了兩者互不排除、相互重疊的保護(hù)機制。歐盟法院進(jìn)而指出，設(shè)計保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)具有根本不同的目標(biāo)和明顯區(qū)別的規(guī)則。設(shè)計保護(hù)的客體是獨特的新設(shè)計，實用且易于大規(guī)模生產(chǎn)；它保護(hù)期限較短，但足以使創(chuàng)造和生產(chǎn)所需的投資獲得回報，且不會因此過度限制競爭。著作權(quán)對于設(shè)計部分的保護(hù)，其期限更長，但它是屬于值得作為作品保護(hù)的客體。因此，設(shè)計保護(hù)的客體獲得著作權(quán)保護(hù)，不會影響兩種保護(hù)模式下各自目標(biāo)和效果的實現(xiàn)。

五、結(jié)論

盡管歐盟最新判例Cofemel案的歷史地位尚有待持續(xù)觀察，但始自工藝美術(shù)運動直至當(dāng)代的設(shè)計美學(xué)理論均揭示了一項常識：設(shè)計具有藝術(shù)屬性。著作權(quán)法歧視對待實用藝術(shù)作品的歷史遺跡應(yīng)該成為“歷史文物”。理論上，實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性水平有低于、等于和高于美術(shù)作品的不同觀點，不同觀點的理論證成均具有邏輯自洽和政策依據(jù)，特別是“雙層獨創(chuàng)性理論”具有一定的邏輯美感和秩序穩(wěn)定象征，它也是對中國司法實踐非常具有影響的理論之一。然而，一頁歷史勝于一部邏輯自洽的雄文。本文的貢獻(xiàn)在于從著作權(quán)制度發(fā)展史探尋對待實用藝術(shù)作品的根源，發(fā)現(xiàn)其受著作權(quán)保護(hù)的歷史規(guī)律。它不同于從政策體系角度、從規(guī)范解釋角度等研究成果，因為與其探尋“美”“藝術(shù)”在獨創(chuàng)性判斷中的沖突與溶解路徑，不如從歷史規(guī)律中尋求徹底的解決方案。實用藝術(shù)作品的藝術(shù)屬性并不當(dāng)然低劣于其他作品，它理應(yīng)具有受同等保護(hù)的地位，也必然包括同等的獨創(chuàng)性條件。因此，第157號指導(dǎo)案例中的“藝術(shù)性”并非指“雙層獨創(chuàng)性理論”中的“藝術(shù)價值”，而是“審美意義”的規(guī)范要求，即它是對其作品形式或表達(dá)（美術(shù)作品）的肯定。在這一層面，探尋實用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”就符合其歷史規(guī)律，并將避免經(jīng)驗型判斷的濫用。