李珂

關(guān)鍵詞：視聽作品；著作權(quán)；肖像權(quán)；權(quán)利沖突；銜接適用

近年來，我國短視頻行業(yè)用戶和市場規(guī)模持續(xù)增長。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年6月，我國網(wǎng)絡(luò)短視頻用戶規(guī)模為10.26億人，占網(wǎng)民整體的95.2%。短視頻具有短小精悍、內(nèi)容多元，創(chuàng)作門檻低、傳播速度快的特點，既契合當(dāng)代公眾碎片化的閱讀習(xí)慣，又順應(yīng)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的新風(fēng)潮，已迅速成為公眾喜聞樂見的新型傳播形態(tài)。與此同時，短視頻行業(yè)的迅速發(fā)展也引發(fā)了新的矛盾和沖突。短視頻作品將演員“形象”融入“智力成果”，同時涉及著作權(quán)、肖像權(quán)的行使與保護(hù)，權(quán)利復(fù)合所引發(fā)的沖突日漸凸顯。從立法層面來看，《民法典》雖然對“肖像作品”的權(quán)利沖突問題作出了規(guī)定，但該規(guī)定相對籠統(tǒng)，單從文義上無法涵蓋短視頻作品中肖像權(quán)與著作權(quán)相互沖突的情形，迫切需要通過《民法典》與《著作權(quán)法》的有效銜接予以協(xié)調(diào)。

一、現(xiàn)象透視：短視頻作品中著作權(quán)與肖像權(quán)沖突的表現(xiàn)及實質(zhì)

（一）主體分離與混同：短視頻作品中權(quán)利沖突的表現(xiàn)

短視頻作品中權(quán)利沖突的基本表現(xiàn)在于肖像權(quán)與著作權(quán)主體往往存在分離或混同，導(dǎo)致不同主體的不同權(quán)利之間產(chǎn)生積極沖突的可能性。

一般而言，短視頻作品中肖像權(quán)主體恒定。根據(jù)《民法典》第九百九十二條規(guī)定，人格權(quán)具有人身專屬性，與權(quán)利主體不可分離，不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承。肖像權(quán)作為能夠被商業(yè)化利用的標(biāo)表型人格權(quán)，其商業(yè)化利用方式也僅限于許可他人使用，故短視頻作品中的肖像權(quán)自始至終專屬于表演者本人。比較而言，短視頻作品中著作權(quán)主體則相對多樣。鑒于短視頻是產(chǎn)業(yè)概念而非法律概念，且種類繁多、內(nèi)容各異，本文所討論的短視頻作品，僅限于指時長較短且具有一定獨創(chuàng)性的連續(xù)視聽畫面，屬于新修訂《著作權(quán)法》規(guī)定的“視聽作品”范疇。具體而言，有制作者提供資金和組織制作，由編劇、導(dǎo)演、攝影等作者分工合作創(chuàng)作的短視頻作品，即可歸入“電影作品、電視劇作品”的范疇。反之，不論是個人單獨創(chuàng)作或是由松散的、非專業(yè)的團(tuán)隊合作創(chuàng)作的作品，則應(yīng)歸類為“其他視聽作品”。因此，短視頻作品的著作權(quán)主體存在多種可能：屬于電影作品、電視劇作品的，其著作權(quán)由制作者享有；而屬于其他視聽作品的，著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定，沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利。

根據(jù)上述規(guī)定，短視頻作品中肖像權(quán)主體與短視頻制作者、作者之間存在分離或混同。在分離情況下，肖像權(quán)人能否以拒絕授權(quán)的方式阻礙著作權(quán)人行使著作權(quán)；在混同情況下，著作權(quán)法意義上的讓渡或許可，可否理解為肖像權(quán)的授權(quán)許可，這些均屬于權(quán)利沖突的具體表現(xiàn)。

（二）權(quán)利對峙與僵局：短視頻作品中權(quán)利沖突的實質(zhì)

權(quán)利沖突與侵權(quán)行為、權(quán)利濫用之間會因為概念的模糊而發(fā)生混淆?？傮w來講，相異于侵權(quán)行為，權(quán)利沖突的任何一方行使權(quán)利均有法律依據(jù)，沖突造成的不利后果無法歸責(zé)于任何一方；相異于權(quán)利濫用行為，權(quán)利沖突的任何一方行使權(quán)利均具備正當(dāng)性，既符合權(quán)利目的，也未突破內(nèi)在權(quán)利界限。故權(quán)利沖突的實質(zhì)是合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)利相互對峙，陷入僵局。關(guān)于這一點，司法實踐中既給出了答案也保留了困惑，本文選取較具代表性的兩組案例加以對照說明：

司法對“含有可識別的演員本人形象的影視劇照，演員有權(quán)利對肖像利用的合法性問題提出主張”已達(dá)成共識，并無爭議。但案例1中，普為特公司作為影視劇著作權(quán)人和表演者之外的第三人，無論對著作權(quán)還是肖像權(quán)的使用，均無合法依據(jù)，因此該案直接涉及侵權(quán)行為，并非本文討論的權(quán)利沖突范疇。案例2中，云南白藥集團(tuán)經(jīng)授權(quán)依法取得影片相關(guān)元素的著作權(quán)使用權(quán)，與原告肖像權(quán)發(fā)生“重合”，此時涉及優(yōu)先維護(hù)何種權(quán)利的問題，則可納入權(quán)利沖突的討論范圍。

對比案例3、4，法院均認(rèn)為肖像權(quán)與著作權(quán)兩項權(quán)利可以聚合，但不能互相“吸收”或“淹滅”，且表演者出演行為構(gòu)成對制作者的允諾和許可，屬于以默許方式對其動態(tài)和靜態(tài)肖像使用權(quán)進(jìn)行了部分讓渡o。此時演員如果通過主張肖像權(quán)阻礙著作權(quán)人行使權(quán)利，屬于權(quán)利沖突還是權(quán)利濫用？本文認(rèn)為，若該情形發(fā)生在制作者超許可范圍對演員形象進(jìn)行使用，此時制作者權(quán)利行使存在瑕疵、不具有正當(dāng)性，構(gòu)成權(quán)利濫用；若該情形發(fā)生在制作者著作權(quán)正常行使范圍內(nèi)，則涉及權(quán)利沖突的問題。

綜合上述分析可見，短視頻作品中著作權(quán)與肖像權(quán)沖突的關(guān)鍵問題在于：第一，兩項權(quán)利未予約定的情況下，優(yōu)先維護(hù)何種權(quán)利；第二，兩項權(quán)利約定不明的情況下，肖像權(quán)許可行為的效力和許可使用范圍如何界定。

二、原因溯源：短視頻作品中著作權(quán)與肖像權(quán)沖突的多維困境

（一）法律規(guī)則維度：概念有待厘清，規(guī)則尚未明朗

1.關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)的法律規(guī)則

我國《民法典》確立了比較系統(tǒng)、完整的肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則。第一千零十八條第一款對自然人享有肖像權(quán)的積極權(quán)能作了明確規(guī)定，其中“許可他人使用”是指同意他人使用自己肖像，包括以商業(yè)為目的的使用；第二款對肖像的概念作出定義，即通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。由此可見，肖像權(quán)的載體與著作權(quán)保護(hù)對象發(fā)生“重疊”，其“影像”載體與“視聽作品”相互對應(yīng)，為沖突產(chǎn)生埋下伏筆。第一千零十九條第一款規(guī)定肖像權(quán)的消極權(quán)能，刪除了“以營利為目的”的構(gòu)成要件，并在列舉侵權(quán)行為的同時規(guī)定“但是法律另有規(guī)定的除外”；第二款則在“任何組織或者個人”之外，單獨對“肖像作品權(quán)利人”進(jìn)行行為規(guī)范，根據(jù)體系解釋“肖像作品”可以理解為所有肖像權(quán)載體上形成的作品。不得不說，該款直接回應(yīng)了視聽類“肖像作品”中著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突問題，目的是對肖像作品權(quán)利人使用或公開肖像權(quán)人肖像的行為作出限制性規(guī)定，但與第一款不同的是，該條款并沒有“但法律另有規(guī)定的除外”之類的限定。換句話說，并沒有給該類權(quán)利沖突解決留足“余地”。

緊接著，第一千零二十條是關(guān)于肖像合理實施的規(guī)定，這是在借鑒《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用立法經(jīng)驗、結(jié)合肖像權(quán)自身屬性的基礎(chǔ)上作出的規(guī)定。但與《著作權(quán)法》不同的是，該條規(guī)定的合理實施行為僅有五種，主要涉及個人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)、科學(xué)研究，以及新聞報道、國家機(jī)關(guān)履職、展示特定公共環(huán)境、維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人合法權(quán)益，并以“必要范圍”“不可避免”“依法”等條件予以限制?？梢?，《民法典》肖像權(quán)保護(hù)遵循擴(kuò)大保護(hù)為主，限制權(quán)利為輔的原則，其合理實施條款主要為了避免肖像權(quán)與社會公共利益或者他人利益沖突問題，且從字義上看并未針對著作權(quán)與肖像權(quán)沖突的問題作例外規(guī)定。在法律明文規(guī)定的情況下，能否通過“違法阻卻”或“合理使用”的方式解決沖突尚不明朗。

此外，合同條款存在爭議時，應(yīng)遵循平等、自愿、誠信的原則進(jìn)行合同解釋，但《民法典》第一千零二十一條、一千零二十二條卻強調(diào)對肖像權(quán)人有利的解釋。這種針對肖像權(quán)許可使用合同的特殊解釋方法，是為了保證肖像權(quán)人通過積極權(quán)能擴(kuò)張獲取經(jīng)濟(jì)利益的同時，人格利益能夠免受“折損”。但這種解釋是否以“有利于肖像權(quán)人”作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著發(fā)生條款爭議時著作權(quán)要絕對讓步于肖像權(quán)，立法尚未給出明確態(tài)度。

2.關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)則

如前所述，鑒于新修訂《著作權(quán)法》對“視聽作品”內(nèi)涵和外延未予明確，對其他視聽作品“制作者”界定模糊等o，理論和實踐中均存在視聽作品著作權(quán)人與肖像作品肖像權(quán)人主體不一致、權(quán)利相沖突的可能。且基于其專門法屬性，《著作權(quán)法》第十七條對視聽作品權(quán)利歸屬的規(guī)定僅涉及著作權(quán)范圍內(nèi)，與肖像權(quán)等其他權(quán)利無涉?？v觀整個著作權(quán)法體系，并無專門條款與肖像權(quán)直接關(guān)聯(lián)，新修訂《著作權(quán)法》也未對《民法典》中“肖像作品”及條款予以“實時”回應(yīng)或細(xì)化，關(guān)于此類作品中著作權(quán)人權(quán)利行使限度的規(guī)范和解釋也未出臺。與此同時，由于我國《民法典》未設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，純粹依靠著作權(quán)法體系內(nèi)部協(xié)調(diào)民事權(quán)利沖突、實現(xiàn)與《民法典》的“榫卯”相接，實屬不易。

此外，新修訂《著作權(quán)法》第三十九條對表演者權(quán)利范圍作出規(guī)定，包括表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲、現(xiàn)場直播、首次固定、復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，其中與肖像權(quán)勉強“掛鉤”的僅有“保護(hù)表演形象不受歪曲”一項。且司法實踐中，對視聽作品中的表演者是否享有表演權(quán)的問題尚存爭議，《視聽表演北京條約》雖賦予“以視聽錄制品錄制的表演”的表演者一系列權(quán)利，但同樣不涉及表演形象“商品化”使用的權(quán)利。

（二）當(dāng)事人維度：權(quán)利意識模糊，權(quán)益救濟(jì)缺失

1.行業(yè)現(xiàn)狀及慣常做法

權(quán)利沖突，實際上是社會利益沖突在法律中的反映。為了了解權(quán)利沖突的現(xiàn)實原因，筆者對視聽影視及短視頻行業(yè)相關(guān)從業(yè)人員進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)制作者與演員簽訂演藝或聘用合同時，以下現(xiàn)象值得關(guān)注：

結(jié)合上述行業(yè)慣常做法，對于著作權(quán)與肖像權(quán)授權(quán)問題，常常存在不約定或約定模糊的情形，很多情況下投射著制作者與演員的利益博弈，甚至主要靠“行規(guī)慣例”、制作者“自律”和演員“懂規(guī)矩”這樣的自我要求進(jìn)行約束，出現(xiàn)糾紛也大多協(xié)商解決為主，即使進(jìn)入訴訟階段，很大概率也會以調(diào)解方式“息訴”。

2.表演者權(quán)益救濟(jì)不足

實踐中，基于交易成本和安全的考慮，制作者與演員往往以“一錘子買賣”約定并支付報酬，無論是《視聽表演北京條約》還是我國現(xiàn)行著作權(quán)法律法規(guī)，尚未對表演者“二次獲酬權(quán)”予以認(rèn)可。短視頻作品表演者對其表演主張鄰接權(quán)屢屢受阻、對其表演形象主張“商品化權(quán)”或“形象權(quán)”尚無明確法律依據(jù)、對“二次獲酬權(quán)”缺乏期待和話語權(quán)，只能轉(zhuǎn)而利用其絕對控制的肖像權(quán)對表演形象附載的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行“分享”。

（三）審判實踐維度：沖突爭議多發(fā)，裁判思路滯后

隨著肖像權(quán)商業(yè)化利用方式的豐富和拓展，司法實踐中還出現(xiàn)以下爭議：一是演員向制作者進(jìn)行肖像權(quán)概括性授權(quán)并同時約定授權(quán)期限，到期后演員向制作者主張權(quán)利，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并停止對該短視頻作品的使用和傳播；二是演員參加短視頻錄制，并基于制作者與合作商的約定對某款產(chǎn)品進(jìn)行推薦或廣告植入，而后制作者授權(quán)合作商使用節(jié)目內(nèi)容，而演員則主張合作商承擔(dān)肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任。上述情形帶來的困惑在于，如何保證一方權(quán)利的行使不至于阻礙甚至架空另一方權(quán)利的實現(xiàn)，這也是化解權(quán)利沖突的根本所在。

三、價值辨析：以法經(jīng)濟(jì)學(xué)和權(quán)利沖突方法論為視角

肖像權(quán)與著作權(quán)的共性在于二者兼具人格和財產(chǎn)雙重屬性，因此當(dāng)二者產(chǎn)生沖突時，更多地體現(xiàn)在財產(chǎn)利益分配產(chǎn)生了重疊、分歧或矛盾，同時也要考慮二者人格屬性的差異性和比例權(quán)重。

（一）基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的分析

權(quán)利沖突的實質(zhì)是合法利益之間的矛盾狀態(tài)，也就是說，兩種或多種合法利益之間存在著此消彼長的否定性關(guān)系?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》中指出：人們一般將該問題視為A給B造成損害，因而所要決定的是：如何制止A？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對B的損害將使A遭受損害，必須真正決定的問題是：是允許A損害B，還是允許B損害A？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。具體而言，第一，一旦出現(xiàn)無法解決的相互負(fù)外部性，即權(quán)利沖突和法律模糊，法律應(yīng)當(dāng)出面重新界權(quán)或定則。其方法是，在不影響法律穩(wěn)定性的前提下，對交易成本高昂以致交易無門的權(quán)利沖突，通過比較不同權(quán)利的配置對社會產(chǎn)值最大化的貢獻(xiàn)度來確定權(quán)利的優(yōu)先程度。換句話說，就是將短視頻作品中權(quán)利優(yōu)先性問題轉(zhuǎn)換為利益衡量問題。

（二）基于權(quán)利沖突方法論視角的分析

權(quán)利沖突的實質(zhì)還在于利益和價值沖突，需通過權(quán)利背后的利益衡量使之歸于“和平”。從權(quán)利位階來看，《民法典》既突出人格尊嚴(yán)保護(hù)，也強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，故第三人使用肖像作品既要取得著作權(quán)人許可，也要取得肖像權(quán)人許可。但二者發(fā)生沖突時，《民法典》確實給予了肖像權(quán)更為“傾斜性”的保護(hù)，體現(xiàn)優(yōu)先保護(hù)人格尊嚴(yán)的價值理念。但這種傾斜性本就針對人格利益部分，當(dāng)沖突主要發(fā)生在肖像權(quán)商業(yè)化利用的經(jīng)濟(jì)利益與著作權(quán)經(jīng)濟(jì)利益之間時，則無需囿于該種優(yōu)先序位；此外，這種“優(yōu)先性”并非必然和絕對，還應(yīng)訴諸比例原則確保其必要性和適當(dāng)性，在最小侵害的前提下實現(xiàn)立法目的、在二者動態(tài)的沖突中促使其相互讓步，并由“優(yōu)先方”適當(dāng)補償對方因讓步造成的損失。具體而言，給予肖像權(quán)傾斜性保護(hù)的同時，對著作權(quán)人讓步的利益在賠償金額或責(zé)任承擔(dān)上予以考量。例如，在演員授權(quán)不明的情況下既作有利于肖像權(quán)人的解釋，也不至于讓制作者因此徑直承擔(dān)“停止侵權(quán)”的重大損失，不失為解決權(quán)利沖突的有效方式。

四、實踐出路：短視頻作品中著作權(quán)與肖像權(quán)沖突的化解路徑

（一）訴諸合理的法律解釋規(guī)則

如前所述，由于社會生活的變動性、立法者的有限理性和成文法所借助的語言的模糊性，著作權(quán)與肖像權(quán)在不同場景發(fā)生動態(tài)沖突，故應(yīng)通過對當(dāng)前法律的解釋與適用最大限度減少“沖突”。根據(jù)前述案例，如果認(rèn)可演員可以對劇照、角色表情包動圖中負(fù)載的肖像權(quán)主張權(quán)利，那么理論上同樣可以針對完整視聽作品本身主張肖像權(quán)，甚至可以以此限制制作者對外許可和轉(zhuǎn)讓，徒增社會交易成本，而盜版平臺也同時侵犯了制作者著作權(quán)和成千上萬演員的肖像權(quán)。如此一來，行業(yè)中約定俗成的“視聽作品當(dāng)然可以使用演員肖像”，與《民法典》中“未經(jīng)同意，不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式行使或者公開肖像權(quán)人的肖像”的規(guī)定形成矛盾，如果按照后者單一嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，則“演員云集”的海量短視頻作品時刻面臨因侵權(quán)被叫停的風(fēng)險，不利于保證交易安全和文化創(chuàng)作傳播。因此，為避免對《民法典》進(jìn)行不切實際的解讀，需要從權(quán)利保護(hù)與利益平衡的角度出發(fā)對相關(guān)條款予以解釋。

1.體系解釋的適用?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闶艞l第二款“肖像作品”條款，可以解釋為對第一款一般情形的特殊規(guī)定，參考第一款適用“但法律另有規(guī)定的除外”，為權(quán)利沖突的多元化解留有余地。

2.目的解釋的適用。作為新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，《民法典》充分體現(xiàn)以人民為中心的發(fā)展思想，而滿足人民日益增長的美好生活需要很大程度上有賴于優(yōu)質(zhì)文化產(chǎn)品的創(chuàng)作與傳播?！胺ǖ洹被姆蓪γ袷滦袨榈闹笇?dǎo)應(yīng)更加全面、細(xì)微，因此著作權(quán)保護(hù)不應(yīng)狹隘理解為私權(quán)的保護(hù)，在特定語境下或者共性因素積累到一定程度時，同樣涉及公眾對文化傳播需求的利益。因此，當(dāng)肖像權(quán)人行使權(quán)利的方式明顯阻礙著作權(quán)正常行使、架空著作權(quán)保護(hù)制度、擾亂市場秩序時，對著作權(quán)利益的保護(hù)當(dāng)然具有公益屬性和正當(dāng)性，可在“必要范圍”內(nèi)賦予其違法阻卻的效力。這本質(zhì)上也是對肖像權(quán)商業(yè)化市場秩序的保護(hù)，有利于“維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人合法權(quán)益”。

（二）適用多元的合同解釋方法

《民法典》規(guī)定對肖像許可使用合同采取特殊解釋方法，且“有利于”肖像權(quán)人的解釋方法之外，并未添加“明顯不當(dāng)?shù)某狻被蛘摺胺闪碛幸?guī)定的除外”等字眼。但這并不意味著只要該類合同中需要解釋合同條款時，首先或者只能采取該種解釋方法，而將《民法典》合同編規(guī)定的文義解釋、整體解釋（體系解釋）、目的解釋、習(xí)慣解釋和誠信解釋等方法棄之不顧。無論是對于合同還是法律，均不能拋開現(xiàn)實進(jìn)行解讀或解釋，試舉幾例予以說明。

《著作權(quán)法》之所以規(guī)定視聽作品著作權(quán)歸制作者所有，或約定不明時歸制作者所有，是基于視聽作品特點和保護(hù)交易安全、促進(jìn)有效傳播的目的。行業(yè)慣常做法也是基于這種考量，類推適用至肖像權(quán)領(lǐng)域。演員合同的目的在于通過支付對價，將演員表演固定于視聽作品中，并進(jìn)行著作權(quán)意義上的使用和推廣。如果其中任意一位演員已經(jīng)通過視聽作品獲益，卻以未明確授權(quán)為由阻礙制作者使用，則無法實現(xiàn)合同目的，也不符合誠信原則。也就能理解為，演員此時“默示”制作者肖像使用范圍包括作品播映、宣傳和回顧，且這種授權(quán)具有相對性，不包含“轉(zhuǎn)授權(quán)”的權(quán)利，超出范圍的可以認(rèn)定為“未經(jīng)授權(quán)”。

而對于演員肖像權(quán)授權(quán)所附期限，則不能一概而論，應(yīng)分情況討論：對于普通短視頻作品，如果相比于不約定或約定不明，單獨約定肖像權(quán)授權(quán)反而使得作品實際使用期短于著作權(quán)保護(hù)期，可根據(jù)情形將該授權(quán)期限的約束范圍解釋為正常傳播、宣傳之外的使用行為，例如衍生品開發(fā)、授權(quán)第三方使用相關(guān)元素等；而對于廣告宣傳性質(zhì)的短視頻作品，演員的出演同時具備表演和代言的性質(zhì)，而后者同樣附著了相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)利益。此時對肖像權(quán)授權(quán)期限的約定，往往來自演員代言的“同業(yè)競爭”利益考慮，應(yīng)基于短視頻作品及元素的全部使用行為，超期使用屬于侵權(quán)。同樣，對于在短視頻中進(jìn)行產(chǎn)品推薦或廣告植入的情形，需根據(jù)具體情況判斷是否排除“默示許可”的可能，不應(yīng)將節(jié)目片段使用行為一律認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)。

（三）發(fā)揮行業(yè)慣例的重要作用

當(dāng)然，在層出不窮的新類型肖像權(quán)商業(yè)化利用與著作權(quán)行使的沖突中，法律不可能“全程在線”，應(yīng)鼓勵權(quán)利人參考行業(yè)慣例、積極協(xié)商解決。我國民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律，法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。這里的“習(xí)慣”包含行業(yè)群體內(nèi)長期形成并普遍認(rèn)可的行業(yè)性習(xí)慣和交易習(xí)慣，如果當(dāng)事人主張存在某種行業(yè)慣例時，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在該特定習(xí)慣，當(dāng)然，法官也可以依職權(quán)適用，某些情形下，面對約定俗成的合理慣例，司法實踐不應(yīng)脫離實際，貿(mào)然“節(jié)外生枝”。