張智輝

[湖南大學，長沙 410012]

追訴時效是刑法規(guī)定的對犯罪人追訴刑事責任的有效期限。我國刑法對追訴時效有明確的規(guī)定。但是在近年來的掃黑除惡專項行動中，關(guān)于追訴時效的計算問題，時常在公、檢、法三機關(guān)中引起爭論。司法實踐對追訴時效的理解與適用提出了新的挑戰(zhàn)，需要我們認真研究追訴時效的制度設(shè)計與法律適用。

一、追訴時效的制度主旨

刑法為什么要設(shè)置追訴時效制度？傳統(tǒng)的刑法理論認為，一方面，犯罪發(fā)生以后，經(jīng)過一定的時間，犯罪人沒有再犯新罪，在絕大多數(shù)情況下可以推定其已經(jīng)悔改，不致再危害社會的，因而沒有再追究其刑事責任的必要。(1)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京：中國法制出版社，2000年，第556頁；何秉松：《刑法教科書 》上卷，北京：中國法制出版社，2000年，第622-623頁。另一方面，罪案發(fā)生已久，因犯罪而遭破壞的某一方面的社會秩序以及因犯罪而引起的人們心理的失衡狀態(tài)已經(jīng)得到恢復(fù)，若重新追究舊案，會使積怨重提，易引起新的不安因素；犯罪發(fā)生后經(jīng)過一定期限沒有追訴、審理，時過境遷，證據(jù)失散，偵查、起訴、審判也難以順利進行。(2)參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第668-669頁；陳興良：《刑法學》(第三版)，上海：復(fù)旦大學出版社，2016年，第210-211頁。因此，犯罪行為發(fā)生后一定時間內(nèi)沒有追訴就沒有再追訴的必要了。

近年來，一些學者對追訴時效制度設(shè)置的根據(jù)提出了新的看法。

一種觀點認為，追訴時效制度的設(shè)置是為了防止放縱犯罪。如有學者指出，如果刑事案件在立案偵查或者受理后受追訴時效的限制，那么，必然會導(dǎo)致相當一部分犯罪案件因超過追訴期限不能追究，這樣不僅可能放縱了犯罪，而且有悖于情理法理。(3)參見馮耀輝：《刑事案件在立案偵查后不應(yīng)受追訴時效的限制》，《人民檢察》2006 年第 12 期。如果因追訴時效的規(guī)定，使犯罪逃避懲罰的機會過多，必將有礙犯罪的預(yù)防，因此，法律一方面要規(guī)定追訴時效制度，另一方面也要對追訴時效附加一定的限制。追訴時效的延長制度，就是限制追訴時效的一種方法。該制度的最大功能就是保證司法機關(guān)對已經(jīng)超過追訴期限的案件仍有處置權(quán)。(4)李毅：《追訴時效若干問題芻議》，《中國檢察官》2016年第7期。

另一種觀點認為，追訴時效制度的設(shè)置是為了鼓勵司法機關(guān)及時追訴犯罪?！叭绻讣磳?dǎo)致時效停止，偵查機關(guān)完全可以將所有發(fā)現(xiàn)的案件立案，什么時候想查哪件查哪件，這無異于鼓勵偵查機關(guān)怠于履職?！?5)黃國盛、林莉莉：《刑事案件追訴時效應(yīng)在一審判決作出時停止》，《福建法學》2013 年第 5 期。時效就是用來限制權(quán)力與權(quán)利的，時效制度的目的之一在于促使公權(quán)與私權(quán)(權(quán)力與權(quán)利)的及時行使，而不是讓權(quán)力和權(quán)利“沉睡”。(6)曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

還有一種觀點認為，合理的追訴時效正當根據(jù)應(yīng)當是刑法本身的寬恕，即追訴時效正當根據(jù)的源泉，既不在于規(guī)范感情的緩和、社會和被害人的遺忘，也不在于對現(xiàn)實狀態(tài)的尊重、證據(jù)的湮滅以及逃亡生活對犯罪人的折磨等，而是刑法本身的寬恕。刑法對一個犯罪人的評價依據(jù)并不完全在于過去，因此，刑法自身就有可能放棄絕對的報應(yīng)立場寬恕一個過去的犯罪。正義以及懲罰的局限性為刑法采用寬恕的態(tài)度提供了可能，其最終表現(xiàn)就是追訴時效制度的誕生。當懲罰不足以解除人們的憤恨時，刑法就只能訴諸正義邏輯之外的辦法，譬如寬恕。寬恕體現(xiàn)了刑法的人道性價值。追訴時效制度的立法，很重要的原因就是該制度體現(xiàn)了刑法的寬恕和人道主義精神。(7)孫強：《追訴時效的正當根據(jù)》，《國家檢察官學院學報》2013年第5期。

這些觀點，雖然都具有一定的道理，但在筆者看來，并沒有抓住追訴時效制度的核心。從制度設(shè)計的初衷來看，追訴時效制度設(shè)置的主要意圖是為了有條件地放棄對犯罪的追究。也就是說，刑法之所以要規(guī)定追訴時效制度，是為了在犯罪行為發(fā)生之后，經(jīng)過一定的時間，不再追究犯罪人的刑事責任。

追訴時效制度的設(shè)置，既不是為了防止放縱犯罪，也不是為了鼓勵司法機關(guān)及時追訴犯罪，當然也不是為了寬恕犯罪。如果是為了防止放縱犯罪，刑法就根本沒有必要設(shè)置追訴時效制度。因為，沒有追訴時效制度，司法機關(guān)在任何時候，只要發(fā)現(xiàn)了犯罪人，都可以追訴其刑事責任，這就不存在放縱犯罪的問題。而設(shè)置了追訴時效制度，司法機關(guān)追訴犯罪的行為就要受到時效的限制，顯然不利于追訴犯罪。如果是為了鼓勵司法機關(guān)及時追訴犯罪，也沒有必要設(shè)置追訴時效制度。因為設(shè)置了追訴時效制度，對司法機關(guān)追訴犯罪的活動并沒有任何益處，司法機關(guān)不可能從追訴時效制度中得到任何好處，或者受到任何鼓勵。追訴時效制度的設(shè)置，雖然可能會使司法機關(guān)有一種緊迫感，即必須在一定時間內(nèi)查明案件的事實真相，以便有效地追訴犯罪。但是，在追訴時效內(nèi)是否能夠查明案件的事實真相，是否能夠抓獲犯罪嫌疑人，往往受到許多客觀因素的制約，而不是由司法機關(guān)的主觀愿望決定的。不可能因為有了追訴時效的限制，司法機關(guān)追訴犯罪的活動就會加快進度；沒有追訴時效制度，司法機關(guān)追訴犯罪的活動就會減緩或者懈怠。同樣的，寬恕并不是追訴時效制度設(shè)置的主要根據(jù)，更不是其正當性的根據(jù)。寬恕雖然是人類應(yīng)有的道德情感，也是刑法應(yīng)有的胸懷，但寬恕絕不是追訴時效制度設(shè)置的根本宗旨或者正當性根據(jù)。因為刑法的根本宗旨是懲罰犯罪，而不是寬恕犯罪。刑法之所以存在，就是為了有效地懲罰犯罪，是為了向人們宣示國家禁止實施某種(被刑法規(guī)定為犯罪的)行為。盡管受犯罪行為侵害的某些被害人可能會基于仁慈的道德情感而寬恕給自己造成侵害的犯罪人，但刑法不是根據(jù)個別被害人的道德情感制定的，刑法中設(shè)置的制度并不是為了滿足人類的仁慈，至少其主要目的不是為了寬恕。

刑法中之所以會設(shè)置追訴時效制度，完全是基于理性選擇的結(jié)果。刑法是通過懲罰犯罪來禁止人們實施危害社會的行為以維護社會安全、秩序和穩(wěn)定的。而刑法用以懲罰犯罪的手段——刑罰本身，又是給犯罪人造成侵害的方法，它通過追究犯罪人的刑事責任，可以使其人身自由在一定范圍內(nèi)受到限制，或者使其財產(chǎn)受到損失或者被沒收，甚至可能使其生命被剝奪。這些制裁犯罪的方法都不可避免地要給犯罪人甚至包括其家庭造成難以估量的損失。不僅如此，為了保證刑法作用的發(fā)揮，國家不得不投入大量的人力、物力、財力來實現(xiàn)對犯罪的追訴。而追訴犯罪的活動中一旦發(fā)生錯誤，刑罰所伴隨的傷害就會落在無罪的人身上，使其本人或家庭受到不應(yīng)有的侵害。正如德國學者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！?8)轉(zhuǎn)引自林山田著：《刑罰學》，臺北：臺灣商務(wù)印書館，1975年，第127頁。因此，刑法始終面臨著要不要動用刑罰來禁止人們實施某種行為的拷問，始終要在兩害相權(quán)中進行選擇。在立法的時候，立法者不僅要考慮某些行為可能給社會造成的危害，而且要考慮用刑罰來禁止這種行為的必要性，要考慮是否值得、是否需要將其規(guī)定為犯罪。在司法的時候，司法機關(guān)不僅要考慮犯罪行為的發(fā)生是否確實系某人所為，而且要考慮該行為是否達到了需要追究刑事責任的程度(情節(jié)顯著輕微危害不大的不作為犯罪來處理)。在犯罪行為實施之后，過了較長時間還沒有進行追訴，無論是立法者還是司法機關(guān)都要考慮是否有必要繼續(xù)追訴的問題。這種必要性的考量至少包括三個方面：

第一，在犯罪行為已經(jīng)實施并經(jīng)過較長時間之后，追訴犯罪是否有利于刑法目的的實現(xiàn)？人們普遍認為，刑法的目的是預(yù)防犯罪。一方面，通過對實施了犯罪行為的人適用刑罰，彰顯刑法禁令的權(quán)威性，警誡人們不要實施犯罪行為，從而達到一般預(yù)防的效果；另一方面，通過對犯罪人適用刑罰強制其接受教育，從而達到特殊預(yù)防的效果。但是，在犯罪行為實施之后，如果沒有及時予以追訴，經(jīng)過較長時間再來追訴，還能不能達到適用刑法所期望的效果，這是立法者和司法機關(guān)不能不考慮的問題。而司法實踐反復(fù)證明，刑法適用越及時，預(yù)防犯罪的效果越明顯。犯罪行為實施后，及時被發(fā)現(xiàn)、被追究，可以使犯罪人切身體驗觸犯刑法給自己帶來的痛苦，促使其改過自新，同時也可以使其他人看到犯罪的后果而引起警覺。如果犯罪發(fā)生后很長時間沒有及時追究，人們就會淡忘(被害人除外)犯罪所造成的危害，也不再關(guān)心犯罪人是否最終受到了懲罰。正如貝卡利亞曾經(jīng)指出的：懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。說它比較公正是因為：它減輕了刑罰適用的捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨；說它比較有益是因為：犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果。只有使犯罪與刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。推遲刑罰只會產(chǎn)生使這兩個概念分離開來的結(jié)果。(9)參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第56-57頁。貝卡里亞的這個論斷被幾百年來的實踐反復(fù)證明是正確的。正是基于這個理由，各國的立法者都在考慮犯罪經(jīng)過一定時間之后還有沒有必要繼續(xù)追訴？這個“一定時間”如何確定其長度？追訴時效制度的設(shè)置，更多的是基于刑法適用有效性的考量，而不是基于什么寬恕的心態(tài)。

第二，在犯罪行為已經(jīng)實施并經(jīng)過較長時間之后，追訴犯罪是否會傷及無辜？對于司法機關(guān)而言，犯罪始終是已經(jīng)發(fā)生過的事實。已逝的事實是如何發(fā)生的，需要用證據(jù)來還原、來證明。在犯罪行為已經(jīng)實施并經(jīng)過較長時間之后，偵查機關(guān)是否還能夠收集到足夠的證據(jù)來證明犯罪的事實真相，這些證據(jù)材料是否真實可靠，這對檢察人員和審判人員來說，都是不能不充分考慮的問題。一旦因為時間過于久遠而出現(xiàn)證據(jù)失真的問題，追訴的結(jié)果就可能使沒有實施犯罪行為的人受到不應(yīng)有的刑罰之苦，從而傷及無辜。不僅如此，犯罪實施后過了較長時間，再來追訴，還涉及偵查機關(guān)收集的證據(jù)是否能夠滿足定罪所要求的證據(jù)確實充分的程度，是否能夠經(jīng)得起辯方的質(zhì)證。因為時間久遠，證據(jù)瑕疵的補救難度增大，提起追訴是否能夠達到追訴犯罪的效果，同樣是司法機關(guān)不能不考慮的問題。

第三，在犯罪行為已經(jīng)實施并經(jīng)過較長時間之后，追訴犯罪是否值得司法資源的投入？追訴犯罪雖然能夠彰顯刑法的威嚴，有利于在人們心目中樹立刑法的權(quán)威性，但是，一方面，常識告訴我們，在犯罪發(fā)生一定時間之后，人們會逐漸淡忘犯罪行為所造成的危害，即使是受到犯罪行為侵害的人，大多數(shù)人都會隨著時間的流逝，忘卻曾經(jīng)受到的傷害或損失，尤其是在犯罪人通過賠償損失、賠禮道歉等行為已經(jīng)取得了被害人及其親屬的諒解，被破壞的社會關(guān)系已經(jīng)恢復(fù)的情況下，追究犯罪人的刑事責任必然會重新揭開愈合的傷疤，打破已經(jīng)修復(fù)的社會關(guān)系。刑法為了自己的威嚴，有沒有必要這么做，是立法者不能不考慮的一個問題。另一方面，犯罪行為實施后，經(jīng)過較長的時間，犯罪人沒有再犯罪，在一定程度上就表明其主觀惡性不是特別嚴重，再犯罪的可能性較小(至少對于大多數(shù)犯罪人而言)，因而從特殊預(yù)防的角度看，繼續(xù)追究的必要性可以說已經(jīng)大大減弱。而追究一個人的刑事責任，不僅需要偵查機關(guān)投入一定的警力去收集、固定、保存證據(jù)，需要花費時間和警力來查找并抓獲犯罪嫌疑人、詢問被害人，而且需要檢察機關(guān)投入一定數(shù)量的檢察官來審查案卷、訊問犯罪嫌疑人、核實證據(jù)材料，并提起公訴；進而還需要法官、法警和法庭來審判被告人，犯罪嫌疑人或被告人則需要花費一定的時間和精力來應(yīng)對追訴，需要聘請辯護人提供法律幫助，甚至需要受到人身自由的限制。與這種社會資源的投入相比，追訴犯罪的必要性不能不受到來自社會各個方面的拷問。

正是在這些多種因素的拷問、權(quán)衡中，立法者為刑法的適用設(shè)置了追訴時效制度，即犯罪實施后經(jīng)過一定時間沒有追訴的不再追訴，除非有必須追訴的特殊情況。一方面，追訴時效制度設(shè)置的基本精神是犯罪實施后經(jīng)過一定時間沒有追訴的就不再追訴。不再追訴，可以說是追訴時效制度設(shè)置的主要目的。無論什么犯罪，在其實施之后，經(jīng)過一定時間而沒有追訴的，原則上就不再追訴(“一定時間”即追訴期限，根據(jù)犯罪本身的嚴重程度確定)。這樣可以使犯罪人安心地回歸社會，重新做人；可以使司法機關(guān)集中更多的資源追究剛剛發(fā)生的犯罪；可以使已經(jīng)恢復(fù)的社會關(guān)系不再破裂。另一方面，不再追訴是有例外的。這些例外情況既包括犯罪人方面的原因，如因犯罪人逃避偵查和審判，也包括其他方面的原因，如罪行過于嚴重以致社會包括被害人對其發(fā)生的憤怒雖然經(jīng)過很長時間仍然不能平息等。在這些特殊情況下，國家保留了繼續(xù)追究的權(quán)利，這就是時效制度中關(guān)于延長追訴時效的規(guī)定。這些規(guī)定可以彌補不再追訴可能出現(xiàn)的問題，保證追訴時效制度設(shè)置的合理性。

總之，以不再追訴為原則、以有條件的追訴為例外，可以說是立法者在各種因素的權(quán)衡中理性選擇的結(jié)果。正如有的學者指出：“追訴時效集中體現(xiàn)了刑法的謙抑性和保障人權(quán)功能。即使是例外終止情形，亦不能脫離其宗旨和價值?！?10)許佳：《論我國追訴時效終止制度的溯及力》，《法律適用》2016年第11期?！皶r效制度就其本質(zhì)而言，不過是在這兩種對立的秩序和相互沖突的利益中做出的在立法者看來是適當?shù)倪x擇。”(11)柳經(jīng)緯：《關(guān)于時效制度的若干理論問題》，《比較法學》2004 年第 5 期。準確理解追訴時效制度設(shè)置的主旨，是正確理解和適用追訴時效制度中各項具體規(guī)定并解決司法實踐中的問題的關(guān)鍵。

二、追訴的含義

追訴時效制度的關(guān)鍵詞是“追訴”。如何理解追訴的含義，是正確適用追訴時效制度的前提。

一般認為，追訴時效是指刑法規(guī)定的對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。(12)參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第667頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000年，第321頁；陳興良：《刑法學》(第三版)，上海：復(fù)旦大學出版社，2016年，第210頁。因此，追訴就是追究犯罪分子的刑事責任。對此，有的學者提出了不同的看法。他們認為，追訴與追究刑事責任是不同的。如有的學者指出：“追訴”與“追究刑事責任”不同，前者是程序性術(shù)語，后者屬于實體性概念。一般而言，追訴是指起訴而言，主要是公訴，也包括自訴。追訴時效也就是提起訴訟的有效期限。而“追究刑事責任”這一實體概念轉(zhuǎn)化為程序性形式，是從立案、偵查、提起公訴(以及自訴)到審判以及刑事裁判生效與執(zhí)行的整個司法過程。(13)曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

這種觀點值得商榷。

首先，追訴本身是實體法中的術(shù)語，而不僅僅是程序性術(shù)語。至少在我們國家，追訴是刑法在其時間效力的規(guī)定中出現(xiàn)的術(shù)語，并且在時效制度中再次出現(xiàn)，表明它是刑法中規(guī)定的一種制度。無視刑法的規(guī)定，僅僅將其理解為程序性術(shù)語，與法律事實不符。正如有的學者指出的，追訴時效制度是刑罰消滅制度的組成部分，追訴時效期限的經(jīng)過意味著刑事責任的消滅。刑法是規(guī)定犯罪的刑事責任的法律規(guī)范，這決定刑事責任消滅的追訴時效規(guī)定就具備了實體性規(guī)定的意義，至少不能簡單視為程序性規(guī)定。(14)許佳：《論我國追訴時效終止制度的溯及力》，《法律適用》2016年第11期。作為實體法上的概念，追訴只能作為追究刑事責任來理解，而不可能作其他解釋。

其次，即使是在程序法意義上看，把追訴僅僅理解為起訴即提起公訴或者自訴，似乎更符合該詞的字面含義，但并不全面。第一，如果把追訴僅僅解釋為起訴，那么，公安機關(guān)在犯罪發(fā)生之后，開展立案偵查的活動甚至追捕犯罪嫌疑人的活動就要被排除在追訴犯罪的活動之外。這顯然與人們的常識不符，也給公安機關(guān)立案偵查活動的性質(zhì)帶來了疑問。第二，如果把追訴僅僅理解為起訴，并按照這些學者的觀點把追訴理解為開始追訴，那么，檢察機關(guān)審查起訴的活動是不是追訴犯罪的活動，就成了疑問。特別是在檢察機關(guān)經(jīng)過對公安機關(guān)移送審查起訴的案件進行審查，并根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第二款作出不起訴決定的情況下，按照一般人的理解，追訴已經(jīng)結(jié)束。但是如果按照上述學者的觀點，只有起訴才是追訴的開始，這些案件沒有起訴，也就意味著還沒有追訴。這顯然也與人們的常識不符。第三，如果把追訴僅僅理解為起訴，那么，人民法院的刑事審判活動是否屬于追訴犯罪的活動也就成了疑問。因為審判并不是起訴的組成部分，而是起訴以后的另外一個訴訟環(huán)節(jié)。并且，把追訴理解為開始追訴，而這種追訴只是起訴，顯然就把審判排除在追訴之外了。事實上，在刑法及其適用過程中，以及在整個刑事訴訟活動中，“追訴”追什么、訴什么，無非是追查、訴請追究犯罪人的刑事責任。而追查犯罪人的刑事責任離不開偵查活動、訴請追究犯罪人刑事責任的活動則離不開審判活動。

再次，把追訴僅僅理解為起訴，可能導(dǎo)致審判活動不受時效限制的結(jié)論。如前所述，起訴是無法包括審判活動的。如果追訴只是起訴，并且追訴只是指開始追訴，那么，一個案件，只要檢察機關(guān)提起公訴，就意味著追訴已經(jīng)進行并且已經(jīng)完成。其后實施的對該案件的審判活動，就與追訴時效沒有關(guān)系了。然而事實上，人民法院的審判活動不可能不受追訴時效的限制。

我國《刑法》第12條明確規(guī)定：“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任?！边@句話的含義明白無誤地告訴人們，法律認為是犯罪的，如果應(yīng)當追訴，就要按照法律的規(guī)定追究刑事責任。也就是說，追究刑事責任就是追訴，追訴就是追究犯罪人的刑事責任。

所謂刑事責任，按照刑法學界的通常理解，是指刑事法律規(guī)定的、因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的、由司法機關(guān)強制犯罪人承受的刑事懲罰或否定性評價的負擔。(15)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，第208頁；張明楷：《刑法學》(第四版)，北京：法律出版社，2011年，第446頁。由于刑法規(guī)定了犯罪行為應(yīng)當承擔的刑事責任，所以犯罪行為一旦實施，就產(chǎn)生了行為人對所實施的犯罪行為應(yīng)當承擔刑事責任的法律義務(wù)，同時也就產(chǎn)生了司法機關(guān)追究犯罪人刑事責任的職責義務(wù)?，F(xiàn)代社會為了防止國家追訴權(quán)的濫用對人權(quán)造成不應(yīng)有的侵害而強調(diào)追究刑事責任的正當程序，因此追究刑事責任的活動首先是從偵查機關(guān)追查犯罪行為發(fā)生的事實情況開始的(自訴案件只是刑事案件中的一種例外)，在查清事實真相的基礎(chǔ)上，有檢察機關(guān)依法提起公訴，進而有審判機關(guān)審理并作出判決，從而形成公、檢、法三機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約的訴訟環(huán)節(jié)。由此也就決定了追究刑事責任不可能是單純指刑事訴訟的某一個環(huán)節(jié)，如起訴環(huán)節(jié)；也不可能由某一個司法機關(guān)獨立完成，如檢察機關(guān)。追究刑事責任必然有一個過程，這個過程就是司法機關(guān)從追查犯罪人并收集證據(jù)以證實犯罪行為系犯罪人所為，到訴請追究犯罪人的刑事責任，再到確認犯罪人應(yīng)當承擔什么樣的刑事責任的訴訟過程。

因此，追訴，既是實體法中的術(shù)語，也是程序法中的術(shù)語。正如有的學者指出的，追訴既是程序性規(guī)定，也是實體性規(guī)定。一方面，追訴時效所規(guī)定的并非犯罪構(gòu)成要件和刑罰的內(nèi)容，而是司法機關(guān)在怎樣的時間范圍內(nèi)可以追究行為人的刑事責任，決定著一個案件能否啟動訴訟程序，故屬于程序性規(guī)定。另一方面，由于追訴時效制度是刑罰消滅制度的一部分，而刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范，故從實質(zhì)效果來看屬于實體規(guī)定，由此在我國被規(guī)定在實體刑法中。(16)聶昭偉：《新舊刑法交替后追訴時效的適用》，《人民司法》2018年第5期。

此外，有的學者認為，追訴就是開始追訴犯罪人的刑事責任，即“將‘追訴’解釋為‘開始’追訴，是妥當?shù)摹?。追訴時效，意味著公安司法機關(guān)只要是在追訴時效期限內(nèi)正式開始(發(fā)動)刑事追訴活動即可，并不同時要求追訴活動必須在時效期限內(nèi)完成。結(jié)論只能是追訴應(yīng)當理解為“開始”而不是“完成”，追訴不以整個“追究”刑事責任訴訟過程的完成(有罪判決宣告甚至于判決裁定生效)為必要。(17)曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

這種觀點也難以成立。如果把追訴理解為追究刑事責任，就應(yīng)當看到，追訴是一個過程，不是一個節(jié)點。因為追究刑事責任的活動是通過刑事訴訟來實現(xiàn)的。刑事訴訟包含了立案偵查、審查起訴、審判等一系列彼此相連的環(huán)節(jié)，其中任何一個單獨的環(huán)節(jié)都不能代替刑事訴訟的全程，都難以獨立完成對犯罪人追究刑事責任的任務(wù)。僅有“開始”追訴，即起訴，是遠遠不夠的。因為起訴只是“提請”審判機關(guān)追究犯罪人的刑事責任，僅有起訴并不能實現(xiàn)起訴所追求的目的。只有通過法院的審判活動，確認了犯罪人因其犯罪行為應(yīng)當承受的刑事責任并付諸實施，才可以說完成了追究刑事責任的任務(wù)，實現(xiàn)了追究犯罪人刑事責任的目的。

不僅如此，如果認為追訴只是“開始”追究刑事責任，那么，追訴時效制度就失去了存在的意義。因為，公安司法機關(guān)對一個刑事案件立案偵查，或者對犯罪嫌疑人采取強制措施、通緝、網(wǎng)上追逃等，只是意味著公安司法機關(guān)已經(jīng)開始了對犯罪的追訴。而從開始追訴到確定犯罪人的刑事責任通常都要經(jīng)過一個偵查、起訴、審判的過程。這個過程有時可能是漫長的。如果追訴時效不要求在時效期限內(nèi)完成對犯罪的追訴，那么，公安機關(guān)一旦立案偵查，或者在發(fā)出通緝令或網(wǎng)上追逃，追訴就已經(jīng)完成，之后無論過了多久，都可以將案件移送檢察機關(guān)審查起訴；檢察機關(guān)可以不受追訴時效的限制將案件起訴到法院，法院也可以不受追訴時效限制地進行審判，追訴時效制度的主旨即犯罪實施后經(jīng)過一定期限就不再追訴，就不可能實現(xiàn)。即使按照這些學者的觀點，追訴是從起訴開始，提起公訴即意味著追訴的完成。人民法院的審判活動可以不受追訴期限的限制，那么，《刑事訴訟法》第16條規(guī)定的“犯罪已過追訴時效期限的”，應(yīng)當“終止審理或者宣告無罪”的規(guī)定，就成了多余的，甚至是與《刑法》的規(guī)定相矛盾的了。這顯然與追訴時效制度設(shè)置的初衷相悖。

當然，刑事訴訟的全部過程是否都屬于追究刑事責任的活動，需要具體分析。一方面，在刑法理論中，刑事責任的實現(xiàn)是通過追究刑事責任和適用刑罰兩個環(huán)節(jié)完成的。追究刑事責任的活動可以視為追訴犯罪的活動，適用刑罰的活動被認為是實現(xiàn)刑事責任的重要環(huán)節(jié)，即追究刑事責任的目的行為。追訴犯罪的活動，包含了從立案偵查開始到判決裁定確定的各個訴訟環(huán)節(jié)，但不包括刑事責任“實現(xiàn)”的環(huán)節(jié)即執(zhí)行刑罰的環(huán)節(jié)。另一方面，在《刑事訴訟法》中，法律不僅規(guī)定了追究刑事責任的活動，而且為了保證追訴的公正性和追訴的權(quán)威性，法律還規(guī)定了對追訴的救濟程序，即審判監(jiān)督程序和判決裁定的執(zhí)行程序，這些并不是追究刑事責任的活動，但與追究刑事責任的活動密切相關(guān)，因而也是《刑事訴訟法》的重要組成部分。與之類似的還有辯護制度，也是保障犯罪嫌疑人權(quán)利和公正審判不可或缺的制度，但其本身并不是追究刑事責任的活動。正因為如此，《刑事訴訟法》第16條規(guī)定：犯罪已過追訴時效期限的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。這就意味著，一個案件，如果已經(jīng)在追究刑事責任即刑事訴訟的過程中，那么，正在立案偵查的，應(yīng)當撤銷案件；正在審查起訴的，應(yīng)當作出不起訴的決定；正在審判的，應(yīng)當終止審判(如果已經(jīng)審理完畢尚未宣判的，則應(yīng)當宣告無罪)。這個法律規(guī)定本身，也意味著追訴包含了立案偵查、審查起訴、審判三個訴訟階段，無論是立案偵查，還是審查起訴，抑或是審判，都屬于追訴犯罪的活動，都要受追訴時效的限制，但執(zhí)行刑罰的過程是不受追訴時效限制的。

在司法實踐中，存在爭議的問題是：公安機關(guān)立案偵查后撤銷案件的、檢察機關(guān)審查起訴后作出了不起訴決定的，能否視為已經(jīng)追訴。實踐中，有的案件，公安機關(guān)在追訴期限內(nèi)立案偵查后撤銷了案件，檢察機關(guān)認為撤案決定不當，要求公安機關(guān)重新立案偵查，要不要受追訴期限的限制？檢察機關(guān)作出不起訴決定后，被害人不服，向人民法院起訴的，人民法院受理案件要不要受追訴期限的限制？如果認為公安機關(guān)的撤案決定和檢察機關(guān)的不起訴決定意味著已經(jīng)追訴，那么，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的撤案決定進行監(jiān)督糾正，人民法院受理被害人的起訴，就不能適用《刑法》第87條關(guān)于“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴”的規(guī)定。因為這個規(guī)定是針對犯罪經(jīng)過一定時間沒有追訴的情況所作出的規(guī)定。如果認為公安機關(guān)的撤案決定、人民檢察院的不起訴決定并不意味著已經(jīng)追訴，那么，人民檢察院對公安機關(guān)的撤案決定進行監(jiān)督糾正，人民法院受理被害人的起訴，就應(yīng)當適用《刑法》第87條的規(guī)定，受追訴時效的限制。

如前所述，追訴是指追究刑事責任。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機關(guān)在偵查過程中，只有在“發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責任的”情況下，才有權(quán)自行撤銷案件(《刑事訴訟法》第163條)。因此，公安機關(guān)撤銷案件，就意味著公安機關(guān)認為在該案件中“不應(yīng)”追究犯罪嫌疑人的刑事責任，也就是說，“撤案”即意味著不追究刑事責任。在這種情況下，雖然立案偵查即意味著開始追究犯罪嫌疑人的刑事責任，但因最終沒有追究犯罪人的刑事責任，因而不能視為“已經(jīng)追訴”。

檢察機關(guān)的不起訴決定與之有所不同。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)在四種情況下有權(quán)作出不起訴的決定，即所謂絕對不起訴、相對還起訴、存疑不起訴、附條件不起訴。其中，絕對不起訴是因為犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者有不追究刑事責任的情形而不起訴的，存疑不起訴是因為證據(jù)不足、不符合起訴條件(即不符合“犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責任”)而不起訴的。這兩種不起訴都是因為檢察機關(guān)經(jīng)過審查，認為不能追究犯罪嫌疑人的刑事責任而作出不起訴決定的，因而都應(yīng)當視為“沒有追究犯罪嫌疑人的刑事責任”，即沒有追訴。這兩種情況與公安機關(guān)的撤案一樣，都是已經(jīng)開始但終歸沒有追訴。因此，對于這些案件，檢察機關(guān)通知公安機關(guān)立案、人民法院受理被害人的起訴，都應(yīng)當適用《刑法》第87條的規(guī)定，受追訴期限的限制。但是，檢察機關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第二款作出的相對被起訴，是對已經(jīng)構(gòu)成犯罪只是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪嫌疑人作出的一種非刑罰的處理；檢察機關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》第282條作出的附條件不起訴，是對可能判處一年有期徒刑以下刑罰、符合起訴條件但有悔罪表現(xiàn)的未成年犯罪嫌疑人作出的特殊處理。這兩種情況都意味著犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當追究刑事責任，只是基于法律的特別規(guī)定，追究刑事責任的方式不是由人民法院判處刑罰，而是適用了非刑罰的處理方式。因此，這兩種情況，應(yīng)當視為“已經(jīng)追訴”，不能適用《刑法》第87條的規(guī)定。至于被追訴人在附條件不起訴的考察期內(nèi)因為沒有遵守所附條件而被檢察機關(guān)起訴的情況，應(yīng)當視為繼續(xù)追訴。因為，附條件不起訴是一個尚未確定的過程。在這個過程結(jié)束前，起訴還是不起訴處于不確定的狀態(tài)。在考察期內(nèi)，被不起訴人遵守了所附的條件，不起訴的決定就正式生效了；一旦被不起訴人違反了所附條件，就可能被起訴。所以，只有在這個過程結(jié)束時，附條件不起訴的決定因正式生效而意味著追訴的完成。如果檢察機關(guān)因被不起訴人違反所附條件而撤銷附條件不起訴的決定，對其提起公訴，則意味著追訴還在繼續(xù)。

三、關(guān)于追訴時效的延長問題

如前所述，追訴時效制度設(shè)置的主要目的是犯罪實施后經(jīng)過一定時間，沒有追訴的就不再追訴(沒有追訴，包括尚未開始追訴，也包括已經(jīng)開始但尚未結(jié)束追訴)。也就是說，就追訴時效制度而言，不追訴是原則，追訴是例外。過了追訴期限而追訴，既然是例外，就應(yīng)當按照法律的明確規(guī)定，從嚴把握。

按照我國《刑法》的規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定期限還需要追訴的例外，包括四種情況：

(一)必須追訴的

按照《刑法》第87條的規(guī)定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，雖然經(jīng)過二十年，如果認為必須追訴的，仍然可以追訴。

必須追訴，受三個條件的限制：

第一，罪行嚴重。必須追訴的犯罪僅限于法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪。對于其他犯罪，不能按照該條的規(guī)定來追訴。法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，并不意味著一定要適用無期徒刑或者死刑。但是，如果仔細研究我國《刑法》的規(guī)定，就不難發(fā)現(xiàn)，法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，其起刑點通常都是十年有期徒刑，即十年有期徒刑與無期徒刑、死刑，通常都在一個法定刑幅度內(nèi)。雖然法定最高刑是無期徒刑或者死刑，但根據(jù)案件的具體情況，如果不是必須判處無期徒刑或者死刑的，經(jīng)過二十年，就應(yīng)當適用“不再追訴”的規(guī)定。因為，追訴時效制度設(shè)置的主旨是不追訴，如果不是罪行十分嚴重，原則上就不再追訴。

第二，認為必須追訴。認為必須追訴，是指司法機關(guān)根據(jù)案件的具體情況，認為不追訴就不足以修復(fù)被破壞的法律秩序。認為必須追訴的主體是承辦案件的機關(guān)，包括負責立案偵查的公安機關(guān)、負責審查起訴的檢察機關(guān)、負責審判的審判機關(guān)。案件在哪個階段，即案件由哪個機關(guān)負責辦理，就由哪個機關(guān)來判斷是否必須追訴。(18)如果是在審判階段，人民法院認為正在審理的案件中還存在著“必須追訴”的罪行或者“必須追訴”的被告人時，因為應(yīng)當判處無期徒刑或者死刑的案件本身都是公訴案件，所以人民法院應(yīng)當通知檢察機關(guān)，由檢察機關(guān)按照提請核準的程序?qū)訄笞罡呷嗣駲z察院核準。但在司法實踐中，經(jīng)過二十年沒有追訴的案件需要追訴的，通常是因為案件沒有及時偵破，所以，認為必須追訴，其主體往往是公安機關(guān)。而追訴的核準權(quán)在最高人民檢察院，僅有公安機關(guān)的“認為”是不行的，還必須是檢察機關(guān)認為必須追訴的，才有可能追訴。

如何認定“必須追訴”？對此，最高人民檢察院于2012年8月21日發(fā)布的《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“報請核準追訴的案件應(yīng)當同時符合下列條件：(一)有證據(jù)證明存在犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；(二)涉嫌犯罪的行為應(yīng)當適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑或者死刑的；(三)涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴重，雖然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果，而必須追訴的；(四)犯罪嫌疑人能夠及時到案接受追訴的?！逼渲校谝豁検顷P(guān)于案件成立的條件，第二、四項是關(guān)于報請核準的基本條件，第三項是關(guān)于追訴必要性的條件。根據(jù)第三項的規(guī)定，“必須追訴” 包含了三個要素：一是涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴重；二是雖然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在；三是不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果。對于這些因素，結(jié)合最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例，可以作如下解讀：“涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴重”，是指犯罪人所實施的犯罪屬于故意殺人、搶劫、強奸、綁架、爆炸等嚴重危害社會治安的犯罪(馬世龍案)；犯罪手段殘忍，危害后果嚴重，社會影響惡劣(鄔定國案)；被害人是未成年人；沒有法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)等?！半m然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在”，是指經(jīng)過二十年追訴期限，仍然嚴重影響人民群眾安全感，被害方、案發(fā)地群眾、基層組織等強烈要求追究犯罪嫌疑人刑事責任。如在鄔定國案中，最高人民檢察院認為，死者家屬、當?shù)厝罕?、村民委員會以及鎮(zhèn)黨委政府仍要求嚴懲殺人兇手，證明由鄔定國故意殺人造成的惡劣社會影響尚未消除，追究其法律責任是有必要的。在丁國山案中，最高人民檢察院認為，經(jīng)過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有明顯悔罪表現(xiàn)，也未通過賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解，犯罪造成的社會影響沒有消失。這些因素，往往也是表明“不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果”的因素。此外，認為不是必須追訴的因素主要有：因婚姻家庭等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險性，并且通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害人及其家屬對犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會秩序明顯恢復(fù)，不追訴有利于化解社會矛盾、恢復(fù)正常社會秩序，同時不會影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果等(楊菊云案、蔡金星案等)。

第三，必須報請最高人民檢察院核準。按照《刑法》的規(guī)定，犯罪經(jīng)過二十年，需要追訴的，必須報請最高人民檢察院核準，而案件通常是由基層包括地市一級公安機關(guān)辦理的，如何報請最高人民檢察院核準，就涉及一個復(fù)雜的程序問題。比如，應(yīng)當判處死刑的案件，通常是由地市一級公安機關(guān)立案偵查的，承辦案件的公安機關(guān)認為必須追訴時，是報自己的上一級公安機關(guān)還是移送同級人民檢察院，由檢察機關(guān)報自己的上一級檢察機關(guān)；上一級公安機關(guān)或者檢察機關(guān)是直接轉(zhuǎn)送到最高人民檢察院核準，還是要進行實體和程序兩方面的審查，并在“認為必須追訴”后再報請最高人民檢察院，都涉及一個復(fù)雜的程序安排。對此，最高人民檢察院在《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》中作了明確的規(guī)定，即：偵查機關(guān)報請核準追訴的案件，由同級人民檢察院受理并層報最高人民檢察院審查決定；地方各級人民檢察院對偵查機關(guān)報請核準追訴的案件，應(yīng)當及時進行審查并開展必要的調(diào)查，經(jīng)檢察委員會審議提出是否同意核準追訴的意見，在受理案件后十日之內(nèi)制作《報請核準追訴案件報告書》，連同案件材料一并層報最高人民檢察院。這種層次把關(guān)的程序設(shè)置，正是體現(xiàn)了作為不再追訴的例外的精神。

應(yīng)當注意的是，“必須追訴”作為時效制度的一個例外，是因為罪行的嚴重性而設(shè)置的，與犯罪人是否逃避偵查或?qū)徟袩o關(guān)，與被害人是否提出控告無關(guān)，也與司法機關(guān)是否立案偵查或者采取強制措施無關(guān)。

(二)逃避追訴的

追訴時效制度所規(guī)定的不再追訴，不能成為犯罪分子在犯罪之后逃避懲罰的護身符。所以刑法在規(guī)定追訴時效時，總是同時規(guī)定“逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。這就意味著，一個人犯了罪，如果因為其本人故意逃避以致司法機關(guān)不能在時效期限內(nèi)對其進行追訴，那么，即使過了法定的追訴時效，司法機關(guān)也有權(quán)追究其刑事責任。作為時效制度的例外，刑法對逃避追訴不受時效限制的情況設(shè)置了兩個條件：

第一，前置條件，即時間限制。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，逃避追訴的時間，必須是“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后”。這個規(guī)定意味著，對公訴案件而言，只有在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)作為刑事案件的偵查機關(guān)，對該案已經(jīng)立案并開始偵查以后，犯罪嫌疑人逃避偵查的，才能符合不受追訴期限限制的例外情況；而對于自訴的刑事案件而言，只有在人民法院受理案件以后，被告人逃避審判的，才能符合不受追訴期限限制的例外情況。而在犯罪發(fā)生之后、偵查機關(guān)立案偵查之前或者在人民法院受理之前，犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查或者審判的，則因不符合刑法明文規(guī)定的前置條件而不在例外情況之列。也就是說，如果一個人在實施犯罪行為之后，偵查機關(guān)還沒有對其立案偵查時就已經(jīng)逃跑，以致司法機關(guān)無法對其進行追訴，那么，追訴時效已過，司法機關(guān)就不能根據(jù)《刑法》第88條第一款的規(guī)定對其進行追訴。

值得注意的是，我國1979年《刑法》第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！倍F(xiàn)行《刑法》第88條第一款規(guī)定則是：“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！北容^這兩個規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，對逃避追訴的前置條件，刑法的前后規(guī)定并不一致。按照1979年《刑法》的規(guī)定，只有在司法機關(guān)采取了強制措施以后(19)對此，有的認為，只要司法機關(guān)做出了采取強制措施的決定，如簽發(fā)了拘留證，或做出了批準逮捕的決定，或者發(fā)出了通緝令，就算采取了強制措施；有的認為，只有在對犯罪嫌疑人實際采取了強制措施，如已經(jīng)拘留或者逮捕(至少已經(jīng)對其宣布了拘留或者逮捕的決定)，才能算采取了強制措施。雖然從理論上講，“采取強制措施以后”應(yīng)當理解為實際采取了強制措施，但是從司法實踐中看，已經(jīng)拘留或者逮捕以后再逃避偵查或者審判的可能性是極小的，通常的情況都是犯罪嫌疑人一旦覺得或者發(fā)覺司法機關(guān)要對其采取強制措施就馬上逃跑以逃避偵查或者審判的，不大可能等到司法機關(guān)對其采取強制措施以后再設(shè)法逃避偵查或者審判。因此，不能簡單地把“采取強制措施以后”理解為實際采取強制措施以后。逃避偵查或者審判的，才符合不受時效期限限制的前置條件。一個案件，即使司法機關(guān)已經(jīng)立案，只要承辦案件的機關(guān)沒有對犯罪人采取《刑事訴訟法》規(guī)定的強制措施，就不能認定其逃避追訴。而按照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，只要司法機關(guān)已經(jīng)立案，即使尚未采取強制措施(通常是尚未發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人)，犯罪嫌疑人逃避追訴的，就不受追訴時效的限制。因此，對于1997年《刑法》頒布以前發(fā)生的刑事案件，在考慮要不要追訴的時候，應(yīng)當充分考慮《刑法》的這種差別。

由于偵查機關(guān)已經(jīng)“立案偵查”是不受追訴時效限制的前置條件，所以，如何理解“立案偵查”就成為該項例外適用的一個重要方面。對此，無論是在司法實踐中，還是在學術(shù)研究中，都存在著不同的理解和做法。有的認為，《刑法》第88條中的立案偵查是指偵查機關(guān)根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的犯罪事件作出了立案偵查的決定。這時候，雖然犯罪嫌疑人還沒有確定，但立案的決定已經(jīng)作出。此后，犯罪嫌疑人逃避偵查的，就不受追訴時效的限制。也有的認為，追訴是追究犯罪人的刑事責任，只有在有明確的犯罪嫌疑人的情況下，追訴才能夠成立，所以，立案偵查應(yīng)當是針對具體的犯罪嫌疑人進行的立案偵查，在沒有確定具體的犯罪嫌疑人之前，不能認為追訴已經(jīng)開始，犯罪嫌疑人逃跑的，亦不能認為不受追訴時效的限制。如有的學者強調(diào)：立案不僅是“對事”，而且是“對人”，僅僅對于犯罪事實而沒有對犯罪嫌疑人立案的，不屬于暫停追訴時效進行的事由；在共同犯罪之場合，立案是指對于所有共同犯罪人，未立案的共同犯罪嫌疑人追訴時效仍然進行，不能暫停計算其追訴時效期限；而且公安司法機關(guān)在立案之后至少必須告知犯罪嫌疑人被作為犯罪嫌疑人在調(diào)查對待，才可以暫停追訴時效期限的計算。(20)曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。從情理上看，似乎后一種觀點更具有合理性，但是從規(guī)范學的角度看，刑法并沒有對司法實踐中存在的“以事立案”與“以人立案”作出區(qū)分，因此對于“立案偵查”應(yīng)當做統(tǒng)一的理解。凡是偵查機關(guān)按照《刑事訴訟法》的規(guī)定對一個案件作出立案偵查決定的，就應(yīng)當承認偵查機關(guān)已經(jīng)對該案立案偵查，而不能以犯罪嫌疑人是否確定來區(qū)分是否已經(jīng)立案偵查。

在此，值得研究的問題是：國家監(jiān)察機關(guān)管轄案件的追訴時效問題。《刑法》中關(guān)于追訴時效的規(guī)定，是與《刑事訴訟法》緊密相連的。按照原來《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件的立案偵查分別由人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)負責。所以，《刑法》規(guī)定“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。隨著國家監(jiān)察體制的改革，監(jiān)察法賦予國家監(jiān)察機關(guān)對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進行調(diào)查的權(quán)力，并且隨著《刑事訴訟法》的修改，檢察機關(guān)立案偵查的案件僅限于“司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪”，而不再對國家工作人員貪污賄賂犯罪和瀆職侵權(quán)案件行使偵查權(quán)。在這種情況下，國家監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查的公職人員的職務(wù)犯罪案件，是否受追訴時效的約束？在國家監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查以后，犯罪人逃避追訴的，要不要適用“不受追訴期限的限制”的規(guī)定？

首先，應(yīng)當明確的是公職人員職務(wù)犯罪案件在檢察機關(guān)審查起訴階段、在審判機關(guān)審判階段，必須受《刑法》《刑事訴訟法》的約束，即犯罪經(jīng)過追訴期限不再追訴，而追訴期限，按照《刑法》第89條的規(guī)定，應(yīng)當從犯罪行為實施之日起計算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。并且，國家監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪案件，如果需要追究刑事責任，就必須移送檢察機關(guān)審查起訴，并由人民法院進行審判。無論是檢察機關(guān)審查起訴還是人民法院審判案件，都必須在追訴期限內(nèi)進行。一個案件，如果已經(jīng)過了追訴期限，又沒有不受追訴期限限制的例外情況，按照《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，檢察機關(guān)就應(yīng)當作出不起訴的決定、人民法院就應(yīng)當終止審理或者宣告無罪。因此，國家監(jiān)察機關(guān)管轄的公職人員職務(wù)犯罪案件，如果要追究刑事責任，就不可避免地要受到追訴時效的限制。

其次，國家監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查以后逃避調(diào)查的，是否能夠適用《刑法》第88條第一款的規(guī)定不受追訴時效的限制，需要考慮兩個問題：一是追訴時效制度設(shè)置的目的。追訴時效制度設(shè)置的目的，雖然是為了在犯罪發(fā)生并經(jīng)過一定時間之后，沒有追訴的不再追訴，以使犯罪人和司法機關(guān)都能夠從追訴犯罪的訴累中解脫出來，但追訴時效制度也不能成為犯罪人逃脫法網(wǎng)的避風港。對于在有關(guān)國家機關(guān)開始追訴犯罪之后逃避追訴的，即使過了時效期限，也必須予以追訴。這正是《刑法》第88條規(guī)定的目的，是完備的追訴時效制度的題中應(yīng)有之義。因此，犯罪人在犯罪被發(fā)現(xiàn)之后有意識地逃避法律制裁，就應(yīng)當不受時效期限的限制。二是立案調(diào)查的性質(zhì)。國家監(jiān)察機關(guān)對公職人員職務(wù)犯罪案件的調(diào)查與人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)對犯罪案件的立案偵查具有同質(zhì)性：都是查明案件的事實真相、收集犯罪證據(jù)的活動，都是為了追究犯罪人的刑事責任，都要按照法律規(guī)定的程序進行，受相關(guān)法律的約束(盡管法律淵源不同)，都有對調(diào)查或偵查的對象采取包括限制人身自由在內(nèi)的強制性調(diào)查措施的權(quán)力。并且，國家監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查所獲取的證據(jù)，與人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)的立案偵查所獲得的證據(jù)，具有相同的法律效力，都可以作為指控犯罪的證據(jù)材料在法庭上使用，都有證明犯罪事實存在和犯罪行為系犯罪人所為的效果。因此，盡管監(jiān)察法沒有使用“偵查”的用語，在具體實施中也不完全等同于偵查，但在法律效果上，與刑事訴訟中的“偵查”具有異曲同工之效，在追訴時效問題上，也應(yīng)當具有與“偵查”相同的效果。基于以上兩個方面的考慮，筆者認為，在國家監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件立案調(diào)查之后，犯罪人逃避調(diào)查的，應(yīng)當援引《刑法》第88條第一款的規(guī)定，不受追訴時效的限制(當然，這種情況需要立法的進一步確認)。

第二，實質(zhì)條件，即行為限制。不受追訴時效限制的實質(zhì)條件是犯罪人實施了“逃避偵查或者審判”的行為。如果一個人在犯罪之后，沒有實施任何逃避偵查或者審判的行為，僅僅是因為司法機關(guān)沒有在時效期限內(nèi)找到犯罪嫌疑人或被告人，就不能認定其逃避偵查或者審判。因為，逃避應(yīng)當是一種積極主動的行為，即為了不被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)而采取的行為。這種行為只能是故意實施的、有目的的行為。在實踐中，有的人實施犯罪行為之后到外地甚至外國去打工、經(jīng)商或居住，既沒有更換聯(lián)系方式，又與原居住地保持著正常的聯(lián)系，既沒有逃避偵查或者審判的故意，也沒有實施任何逃跑的行為，只是因為司法機關(guān)沒有認真進行查找，就不能認為犯罪人故意逃避偵查或者審判。

因此，對于逃避追訴這種例外，應(yīng)當排除兩種情況：一是犯罪后即刻逃避偵查或者審判的，因為這種情況發(fā)生在立案偵查之前或者法院受理之前，因而不符合該例外所規(guī)定的前置條件；二是沒有故意實施逃避行為的，因為在這種情況下，犯罪人沒有逃避的故意，司法機關(guān)只要認真查找，就能夠發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人。

在實踐中，有的犯罪發(fā)生后，公安機關(guān)就立案偵查，并采取了強制措施，如取保候?qū)?，但是一直沒有對案件作出任何進一步的處理，犯罪嫌疑人也沒有實施任何逃避偵查或者審判的行為。但在追訴期限屆滿后，公安機關(guān)、檢察機關(guān)根據(jù)專項行動的要求，將犯罪嫌疑人移送審查起訴或者提起公訴。辯護律師提出，該案已過追訴期限；而司法機關(guān)認為，該案在立案時沒有過追訴期限，以后一直處在追訴過程中，僅僅是追訴的過程沒有結(jié)束，因而不能適用追訴時效的規(guī)定。

如前所述，追訴時效制度設(shè)置的主旨就是犯罪經(jīng)過一定時間，沒有追訴的，非因《刑法》規(guī)定的例外因素，不再追訴。沒有追訴的原因，可能是司法機關(guān)方面的原因，也可能是犯罪人方面的原因，還可能是客觀條件方面的原因，但只要不是《刑法》規(guī)定的例外因素，就不能妨礙時效制度的適用。因此，無論是因為犯罪人過于狡詐而沒有被發(fā)現(xiàn)，還是因為司法機關(guān)怠于職守而沒有追訴，都不能成為再追訴的理由。司法機關(guān)已經(jīng)開始追訴，但由于自身原因沒有完成追訴，而不是因為犯罪嫌疑人實施了逃避偵查或者審判的行為導(dǎo)致追訴沒有完成的，就沒有理由不受追訴時效的限制。正是因為這個原因，《刑事訴訟法》第16條規(guī)定，雖然已經(jīng)開始追究，但犯罪已過追訴時效期限的，(案件在偵查階段的)應(yīng)當撤銷案件，或者(案件在審查起訴階段的)應(yīng)當不起訴，(案件在審判階段的)應(yīng)當終止審理或者宣告無罪。據(jù)此，對于已經(jīng)立案偵查并采取了強制措施但沒有移送起訴的案件，或者起訴后人民法院尚未作出生效判決的案件，如果追訴期限已滿，無論訴訟進行到哪個階段，都應(yīng)當適用《刑法》第88條的規(guī)定，不再追訴。同樣的，對已過追訴時效的案件，無論是尚在取保候?qū)忂^程中還是已經(jīng)撤案的，檢察機關(guān)不能以法律監(jiān)督的名義要求公安機關(guān)繼續(xù)偵查或移送起訴。

(三)要求追訴而未追訴的

《刑法》第88條第二款規(guī)定：“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！边@也是關(guān)于追訴時效的例外規(guī)定。對于這個規(guī)定，應(yīng)當從四個方面來理解和把握：

第一，追訴期限內(nèi)。追訴期限是刑法根據(jù)法定最高刑為不同類型犯罪規(guī)定的可以追訴的最長時間。在追訴期限內(nèi)，司法機關(guān)可以依法追訴犯罪，被害人可以就導(dǎo)致自己被害的犯罪向司法機關(guān)提出控告。犯罪經(jīng)過追訴期限，司法機關(guān)沒有例外情況就不能追訴，被害人提出控告的，同樣也不能啟動追訴。但是在追訴期限內(nèi)被害人提出控告的，司法機關(guān)就應(yīng)當追訴。

追訴期限的確定，應(yīng)當按照《刑法》第87條的規(guī)定，結(jié)合具體案件來計算。即根據(jù)被害人所控告的犯罪的具體情況，應(yīng)當對所控告的犯罪適用《刑法》哪個條文、哪個款項以及該條款所規(guī)定的法定刑來確定追訴的期限。比如，被害人控告的是故意傷害罪，并且沒有重傷或死亡的后果，按照《刑法》第234條第一款的規(guī)定，其法定最高刑為三年有期徒刑，而按照《刑法》第87條第一款的規(guī)定，其追訴期限就是五年。被害人在五年內(nèi)提出控告的，就是在追訴期限內(nèi)提出的控告。

第二，提出控告。提出控告是指被害人向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)提出具體的人實施了犯罪并請求追究其刑事責任的控告。

提出控告的主體，按照《刑法》第88條的規(guī)定，僅限于被害人。在刑事訴訟中，所謂被害人，是指其合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人。被害人在公訴案件中，有權(quán)向公安機關(guān)、人民檢察院提出控告；在自訴案件中，有權(quán)直接向人民法院起訴。按照《刑事訴訟法》第101、112條的規(guī)定，被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬可以代為行使其權(quán)利。如果不是被害人，也不是被害人的法定代理人或近親屬，而是第三人提出控告的，則不能適用該條規(guī)定。報案人、舉報人向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報犯罪的，不能適用該款規(guī)定。

提出控告是向有管轄權(quán)的司法機關(guān)提出，還是包括向任何一個司法機關(guān)提出？一般來說，控告應(yīng)當是向有管轄權(quán)的司法機關(guān)提出，該機關(guān)才能夠受理。但是《刑事訴訟法》第110條明確規(guī)定，被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當接受。對于不屬于自己管轄的，應(yīng)當移送主管機關(guān)處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應(yīng)當先采取緊急措施，然后移送主管機關(guān)。這個規(guī)定即意味著被害人提出的控告可以是向任何一個公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院提出，無論其是否對所控告的犯罪有管轄權(quán)。被害人向有管轄權(quán)的司法機關(guān)提出控告，該機關(guān)應(yīng)當直接立案；被害人向沒有管轄權(quán)的司法機關(guān)提出控告，該機關(guān)應(yīng)當將案件移送給有管轄權(quán)的司法機關(guān)辦理。因此，《刑法》第88條中的“提出控告”，應(yīng)當不受司法機關(guān)是否有管轄權(quán)的限制，只要是被害人在追訴期限內(nèi)向司法機關(guān)提出了控告，就符合這個條件。

在司法實踐中，案件如果是司法機關(guān)自行發(fā)現(xiàn)的，或者是報案人、舉報人向司法機關(guān)報案或者舉報，司法機關(guān)立案偵查以后，向被害人核實被害事實時，被害人承認被害事實并證實犯罪發(fā)生的情況，不能認為是被害人“提出控告”。在一些盜竊、詐騙等案件中，被害人雖然眾多，但往往不是自己主動提出控告，而是司法機關(guān)通過其他渠道發(fā)現(xiàn)犯罪線索，找到被害人的。雖然被害人也承認了被害事實，并要求賠償損失，但不能認為是“提出控告”。因為，《刑法》之所以要把被害人在追訴期限內(nèi)提出控告作為時效制度的例外情況，是為了保護被害人請求追訴的權(quán)利。“提出控告”是一種積極主動的行為，是被害人主動行使權(quán)利，要求司法機關(guān)追訴犯罪的行為。而在司法機關(guān)詢問到自己時，被動地承認被害事實，并不是積極主動地要求追訴犯罪的意思表示，不是《刑法》所要保護的權(quán)利。

第三，應(yīng)當立案。立案是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的追究刑事責任必須經(jīng)過的一個程序。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人時應(yīng)當按照管轄范圍立案偵查；人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案。就《刑法》第88條第二款的情況而言，應(yīng)當立案首先意味著被害人提出控告的行為是構(gòu)成犯罪的行為。如果被害人提出控告的犯罪，經(jīng)過人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)的審查，不構(gòu)成犯罪，或者不符合刑事立案的條件，因而沒有立案的，就不能適用該條的規(guī)定?！皯?yīng)當立案”也意味著提出控告的犯罪事實還沒有經(jīng)過追訴期限。

“應(yīng)當立案”的判斷主體是司法機關(guān)。對于被害人提出控告的行為，是否應(yīng)當立案，要由受理案件的司法機關(guān)來判斷。被害人認為應(yīng)當立案，但受理案件的司法機關(guān)認為不應(yīng)當立案而沒有立案的，被害人可以向不立案的司法機關(guān)或者其上一級司法機關(guān)申請復(fù)議。如果受理復(fù)議的上一級司法機關(guān)仍然認為不應(yīng)當立案，就要認可司法機關(guān)的決定。

第四，不予立案。對于應(yīng)當立案的犯罪，在被害人提出控告后，有管轄權(quán)的人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)不予立案的，按照《刑法》第88條第二款的規(guī)定，不受追訴時效的限制。在司法實踐中，被害人提出控告的案件沒有立案，可能是因為各種原因。有的是因為有“保護傘”不讓承辦人立案，或者是因為熟人說情或收受賄賂，以致明知應(yīng)當立案而故意不予立案；有的是因為承辦人員確實認為不符合立案的條件而不予立案。對于應(yīng)當立案而沒有立案的，無疑應(yīng)當作為例外不受追訴期限的限制；但對于確實不應(yīng)當立案的，即使有被害人提出控告，也不能適用追訴時效的例外規(guī)定。

實踐中時常遇到的爭議問題是：被害人認為侵害自己合法權(quán)益的人的行為構(gòu)成了犯罪，從而向人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)提出了控告，但是有關(guān)司法機關(guān)經(jīng)過審查，認為所控告的行為不構(gòu)成犯罪，或者認為該行為雖然符合《刑法》規(guī)定的犯罪但情節(jié)顯著輕微不需要追究刑事責任，因而不予立案。這種情況是否屬于《刑法》第88條第二款所指的情況？筆者認為，對這種情況應(yīng)當具體分析。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人提出控告，司法機關(guān)經(jīng)過審查，認為不具備立案條件，進而認為不應(yīng)當立案而不予立案的，被害人作為控告人，有權(quán)申請復(fù)議；認為公安機關(guān)應(yīng)當立案偵查而不立案偵查的，還有權(quán)請求人民檢察院繼續(xù)監(jiān)督。如果被害人在追訴期限內(nèi)按照《刑事訴訟法》的規(guī)定向有關(guān)司法機關(guān)提出了復(fù)議或監(jiān)督申請，而有關(guān)司法機關(guān)沒有答復(fù)，以致案件不了了之的，就應(yīng)當適用該條規(guī)定，不受追訴期限的限制。因為被害人提出復(fù)議申請，就意味著再次向司法機關(guān)提出控告，而負責復(fù)議或監(jiān)督的司法機關(guān)沒有給出明確的答復(fù)，即意味著復(fù)議申請及提出控告仍然有效。但是對于司法機關(guān)不予立案的決定，如果被害人在追訴期限內(nèi)沒有提出復(fù)議的，或者提出復(fù)議后有關(guān)司法機關(guān)仍然作出不予立案決定的，就應(yīng)當受追訴期限的限制。因為是否應(yīng)當立案的判斷權(quán)是司法機關(guān)，而不是被害人。在這種情況下，即意味著被害人提出控告后，司法機關(guān)依照自己的職權(quán)，對被害人控告的行為作出了不應(yīng)當立案的判斷。該案不再屬于“應(yīng)當立案”的案件。

與此類似的問題是：被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機關(guān)認為不應(yīng)當立案而不予立案，過了追訴期限，檢察機關(guān)認為公安機關(guān)不予立案的決定不當，要求公安機關(guān)立案的，是否受追訴時效的限制？有人認為，《刑事訴訟法》第111條規(guī)定：“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當立案?！边@個規(guī)定并沒有設(shè)置任何限制條件，人民檢察院根據(jù)這個規(guī)定，在任何時候發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件沒有立案偵查的，都有權(quán)提出糾正意見。因而，案件雖然已過追訴期限，但因被害人在追訴期限內(nèi)提出了控告，公安機關(guān)應(yīng)當立案而沒有立案，就應(yīng)當適用《刑法》第88條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制。

但是在筆者看來，檢察機關(guān)辦理刑事案件同樣應(yīng)當遵守追訴時效的規(guī)定，案件已過追訴期限，就不應(yīng)當再追訴。不再追訴，不僅包括不再啟動或不再繼續(xù)立案偵查、審查起訴、審判等追訴活動，而且應(yīng)當包括不再提出監(jiān)督糾正的意見。一個案件，即使公安機關(guān)辦理過程中存在問題，檢察機關(guān)本應(yīng)提出糾正意見督促公安機關(guān)糾正，但是如果沒有在法律規(guī)定的辦案期限內(nèi)提出，包括沒有在法律規(guī)定的追訴期限內(nèi)提出，就喪失了繼續(xù)監(jiān)督的權(quán)力。因為，如前所述，《刑法》之所以要規(guī)定追訴時效制度，目的是為了在犯罪經(jīng)過一定時間之后不再追訴。檢察機關(guān)應(yīng)當在追訴期限內(nèi)行使檢察權(quán)包括對應(yīng)當立案而沒有立案的案件進行監(jiān)督糾正的權(quán)力。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有提出，就如同追訴權(quán)沒有在法定的追訴期限內(nèi)行使一樣，喪失了繼續(xù)行使的機會。因此，對于公安機關(guān)應(yīng)當立案而沒有立案的，如果檢察機關(guān)在追訴期限內(nèi)提出糾正意見，并通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)就應(yīng)當按照檢察機關(guān)的要求立案(在這種情況下，追訴的期限仍然要從犯罪之日起計算，而不能從檢察機關(guān)通知糾正之日起計算)；但是如果在追訴期限已過的時候提出糾正意見，公安機關(guān)就不能按照檢察機關(guān)的要求立案。因為，即使公安機關(guān)按照檢察機關(guān)的要求立了案，案件也會因為追訴期限已過，而不得不適用《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定撤銷案件，無法移送檢察機關(guān)審查起訴。這也是追訴時效制度設(shè)置的效力所及。

(四)又犯罪的

一個人犯罪之后，過了一定時間又犯罪，說明他沒有悔罪改過的意識。因此，作為一種例外，《刑法》規(guī)定前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算，以便延長追訴的有效時間。

又犯罪包括兩種情況：一種是犯罪之后在一定時間內(nèi)又實施了相同或相關(guān)的犯罪；另一種是犯罪之后在一定時間內(nèi)又實施了與前罪沒有關(guān)聯(lián)的犯罪。

我國《刑法》第89條對又犯罪的情況分別作了規(guī)定。其中，第一款規(guī)定：犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，追訴期限從犯罪行為終了之日起計算；第二款規(guī)定：在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。

在刑法理論中，犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，稱為連續(xù)犯；犯罪行為有繼續(xù)狀態(tài)的，稱為繼續(xù)犯。連續(xù)犯是指行為人基于一個概括的或者相同的犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的形態(tài)，(21)高銘暄、馬克昌：《刑法學》，第198頁。如多次盜竊。繼續(xù)犯是指行為人對同一對象所實施的犯罪行為及其所造成的不法侵害一直處于持續(xù)狀態(tài)，直到行為終了的情況，如非法拘禁。(22)參見陳興良：《刑法學》(第三版)，上海：復(fù)旦大學出版社，2016年，第157頁。繼續(xù)犯應(yīng)當從行為終了時計算追訴期限，在實踐中沒有問題。但對于連續(xù)犯而言，司法實踐中常常會就犯罪行為之間間隔多長就不再構(gòu)成連續(xù)犯而引起爭論。(23)如間隔的時間問題。一個人，一年前實施了一個犯罪，一年后再次實施了一個性質(zhì)相同的犯罪，過了兩年，又實施性質(zhì)相同的犯罪，能否認定為連續(xù)犯？又如行為的性質(zhì)問題。一個人在三年時間內(nèi)連續(xù)實施了多個尋釁滋事行為，其中每一個行為的情節(jié)都不是很嚴重，孤立地看，每一個都不能構(gòu)成犯罪，能否綜合起來認定為連續(xù)犯？無論是連續(xù)犯還是繼續(xù)犯，對其追訴的期限，都要從犯罪行為終了，即后一個犯罪行為結(jié)束或者犯罪的持續(xù)狀態(tài)結(jié)束之日起，來計算追訴有效的期限。

在《刑法》第89條中，與第一款相對應(yīng)的第二款，顯然不包括第一款所規(guī)定的連續(xù)犯和繼續(xù)犯。因此第二款所規(guī)定的，應(yīng)當是犯罪之后，在追訴期限內(nèi)又實施了新的犯罪的情況。這種新的犯罪可能是與前罪不同類型、不同性質(zhì)的犯罪，也可能是與前罪性質(zhì)相同但不是在同一犯罪故意支配下實施的犯罪(即不能構(gòu)成連續(xù)犯的犯罪)。

關(guān)于第二款的規(guī)定，值得研究的是如何理解“前罪”與“后罪”。因為《刑法》條文中沒有作出任何限制，所以，“前罪”和“后罪”都可以是故意犯罪，也可以都是過失犯罪，還可以一個是故意犯罪、一個是過失犯罪；可以是同種類的犯罪，也可以是不同種類的犯罪。但是，“前罪”與“后罪”都必須是能夠獨立構(gòu)成犯罪、應(yīng)當追究刑事責任的行為。如果“前罪”本身并不構(gòu)成犯罪，而是僅僅因為“后罪”的出現(xiàn)，才把以前本已認定為不構(gòu)成犯罪的行為作為犯罪來認定為“前罪”，就是不當?shù)摹Ｍ瑯拥?，“后罪”也?yīng)當是能夠獨立構(gòu)成犯罪的行為。如果“后罪”的認定要依賴于“前罪”，即只有把“前罪”作為認定后面實施的行為構(gòu)成犯罪的一個情節(jié)或因素，后面的行為才能認定為犯罪，就是不合理的。比如，某甲在五年前對某乙實施了故意傷害行為，公安機關(guān)當時認為情節(jié)顯著輕微，沒有作為刑事案件立案處理。五年后，某甲非法侵入某乙的住宅，某乙再次向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)遂對某甲立案偵查并移送人民檢察院審查起訴。人民檢察院在審查起訴某甲的非法侵入住宅罪的同時，能否對某甲五年前實施的故意傷害行為一并起訴？筆者認為，不能。因為一個人所實施的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當以行為時的具體情況為依據(jù)，而不能以行為人多年后的表現(xiàn)為依據(jù)。在行為發(fā)生時，有權(quán)管轄的機關(guān)已經(jīng)認定不構(gòu)成犯罪的，就不存在再追訴的問題。用多年以后發(fā)生的事實來反證以前實施的行為是否構(gòu)成犯罪，是本末倒置的邏輯思維，對當事人顯然不公平，也于法無據(jù)。在我國《刑法》中，有許多犯罪是以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件的。對于這類犯罪，如果行為發(fā)生時不能認定“情節(jié)嚴重”，就不能作為犯罪來處理。既然當時不能認定其行為構(gòu)成犯罪，就不能在多年之后將其認定為“前罪”，進而延長其追訴期限。

司法實踐中遇到的另一個問題是“后罪”是否要受追訴時效的限制。例如，某甲2009年8月15日參與聚眾斗毆，2013年8月10日實施故意傷害(輕傷)，2019年5月10日某甲因其曾經(jīng)參與的聚眾斗毆罪被移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)在審查起訴中認為某甲實施的故意傷害罪應(yīng)當一并移送起訴，但公安機關(guān)認為某甲曾實施的故意傷害罪已過追訴期限，不應(yīng)再移送起訴。主張一并追訴的理由是：一個人犯罪后又犯罪，表明其主觀惡性大，不追訴不符合追訴時效制度設(shè)置的初衷，并且《刑法》第89條第二款只是規(guī)定了前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算，并沒有涉及后罪要不要追訴的問題。實際上，這種觀點是對追訴時效制度的誤解?！缎谭ā返?9條只是規(guī)定了追訴時效如何計算的問題，并沒有涉及后罪要不要追訴的問題，那么，對于后罪的追訴，就應(yīng)當遵循《刑法》關(guān)于追訴時效的一般規(guī)定，即《刑法》第87條的規(guī)定。《刑法》第87條關(guān)于追訴時效的規(guī)定，不僅適用于前罪，同樣適用于后罪，即無論是前罪，還是后罪，也無論一個人實施過幾個犯罪，其中的每一個犯罪都應(yīng)當在追訴期限內(nèi)進行追訴，過了追訴期限而沒有追訴的，如果沒有刑法規(guī)定的例外情況，就不能再予以追訴。這是追訴時效制度的基本精神。至于如何計算追訴的期限，則要根據(jù)《刑法》第89條的規(guī)定，前罪的追訴期限從犯后罪之日起算，而后罪的追訴期限從其本身的實施之日起算(后罪有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起算)。

與之不同的是，一個人先后實施過多個犯罪，并且時間跨度較大，如果獨立地計算，有的犯罪已過追訴期限，有的沒有過追訴期限，對于已過追訴期限的，還能不能追訴？《刑法》規(guī)定的是“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的”，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。這就意味著，對前罪延長追訴期限，必須以其沒有過追訴期限為前提。如果犯罪人在實施后罪時，前罪已經(jīng)過了追訴期限，就不能對其延長追訴期限。如一個人故意傷害他人(輕傷)，六年后又尋釁滋事(沒有加重情節(jié))，三年后又強迫交易，雖然三個行為都分別構(gòu)成犯罪，但由于第一個犯罪已經(jīng)過了追訴期限，就不能從實施后罪之日起計算追訴期限；而行為人在第二個犯罪的追訴期限以內(nèi)又實施了第三個犯罪，所以第二個犯罪的追訴期限就可以從第三個犯罪實施之日起計算。同樣的，因又犯罪而延長追訴期限的，并不是無限延長，而是要受到延長后的追訴期限的限制，即從犯后罪之日起計算前罪的追訴期限。如一個人犯詐騙罪(數(shù)額較大)后，三年內(nèi)又犯搶劫罪，但十年后才被追訴。那么，詐騙罪的追訴期限應(yīng)當從犯搶劫罪之日起計算，五年后追訴期限已滿，對其十年前所犯搶劫罪進行追訴時，詐騙罪的追訴期限已過，就不能再追究其詐騙罪的刑事責任了。

值得研究的問題是共同犯罪。聚眾斗毆、尋釁滋事、強迫交易等涉黑涉惡犯罪，往往是多人共同實施的犯罪，并且時間跨度往往比較大。除了黑社會性質(zhì)組織犯罪中基本固定的骨干成員之外，多數(shù)是臨時糾集的人員。這些人員中，有的只參加了一兩次犯罪活動，有的分別與不同的人參加犯罪活動。如果把黑惡勢力犯罪作為一個整體看待，可能會因為“又犯罪”而沒有過追訴期限。但是對于其中個別人而言，則可能由于其并沒有參加全部犯罪活動而使其所參與的犯罪對其本人而言過了追訴期限。對此，司法實踐中有的法院按照共同犯罪案件來計算追訴期限，其理由是只要案件本身沒有超過追訴期限，對同案被告人就應(yīng)當一并追訴；有的法院按照個人參與的具體犯罪來計算追訴期限，其理由是對具體犯罪人的追訴應(yīng)當按照他本人是否又犯罪來計算追訴期限，從而導(dǎo)致類似情況不同處理的結(jié)果。

筆者認為，在共同犯罪有分有合的情況下，每個犯罪人的追訴期限應(yīng)當獨立計算，而不能因為是黑惡勢力犯罪，就籠統(tǒng)計算追訴期限。否則，對只參加個別犯罪活動的人，就可能有失公正。其理由主要是：

第一，以案計算追訴期限不符合追訴時效制度設(shè)置的基本精神。如前所述，追訴時效的制度主旨是過了一定時間就不追訴。就具體的犯罪人而言，其以前參與過共同犯罪，但在追訴期限內(nèi)沒有再犯罪，對其追訴的期限就已經(jīng)結(jié)束。如果再對其進行追訴，就背離了追訴時效制度設(shè)置的宗旨，不利于鼓勵犯了罪的人不再犯罪的刑法精神。

第二，以案計算追訴期限不符合刑法的明文規(guī)定?！缎谭ā返?9條第二款明確規(guī)定，“在追訴期限內(nèi)又犯罪的”，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。本人在追訴期限內(nèi)沒有再犯罪，就沒有延長追訴期限的法定理由，在追訴期限屆滿后對其進行追訴，就失去了法律依據(jù)。如前所述，追訴是指對具體的犯罪人追究刑事責任，因此前罪與后罪都應(yīng)當是指被追究的具體犯罪人所實施的，“又犯罪”也只能是具體犯罪人又犯罪，而不應(yīng)當包括他人又犯罪。如果被追究刑事責任的具體犯罪人沒有“又犯罪”，就不能適用《刑法》第89條第二款的規(guī)定來延長對其追訴的期限。

第三，以案計算追訴期限不符合罪責自負的原理。在《刑法》規(guī)定的追訴期限內(nèi)沒有在犯罪，依法就不應(yīng)該對犯罪人進行追訴。如果僅僅因為其他人的犯罪，而使一個本不應(yīng)該被追訴的犯罪人受到追訴，那就是因為他人又犯罪而牽連受追訴。這對沒有再犯罪的人而言，顯然是不公平的。

共同犯罪案件中，有的人在共同犯罪之后，又與其他人或者單獨實施其他犯罪的，因為“又犯罪”而延長追訴期限，完全符合刑法的規(guī)定，也體現(xiàn)了對犯罪后不悔改的人從嚴的法治精神，特別是對黑社會性質(zhì)組織犯罪中多次參與實施共同犯罪的骨干成員一并進行追訴是完全必要的。但是這種延長追訴期限的例外規(guī)定只能適用于“又犯罪”的人，而不能及于沒有再犯罪的人。對于“又犯罪”的人，特別是涉黑涉惡犯罪的人，需要嚴厲打擊；對其與其他人共同犯罪的案件也應(yīng)當一并審理。但前提應(yīng)當是對每一個犯罪人的追訴都沒有超過追訴期限，如果超過了追訴期限，就喪失了一并審理的法律依據(jù)。因此，在審理涉黑涉惡案件特別是時間跨度較大的涉黑涉惡案件中，應(yīng)當根據(jù)各個共同犯罪人參與共同犯罪的具體情況，計算其追訴期限。對于在追訴期限內(nèi)沒有再犯罪的共同犯罪人，應(yīng)當依法不追訴，而將其列為證人；對于在追訴期限內(nèi)又犯罪的共同犯罪人，則應(yīng)當對其所參與實施的所有犯罪一并追訴。