馬光遠(yuǎn)，薛二濤

主觀主義與客觀主義在德、日刑法史上一度形成激烈的學(xué)派之爭(zhēng)。學(xué)派之爭(zhēng)對(duì)學(xué)術(shù)繁榮具有重要的推動(dòng)作用，故有學(xué)者極力提倡中國(guó)的學(xué)派之爭(zhēng)。①?gòu)埫骺骸缎谭ǖ幕A(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社1995 年版，第370 頁(yè)。但是，倡導(dǎo)學(xué)派之爭(zhēng)的學(xué)者大多具有日本刑法的學(xué)習(xí)背景，而日本刑法總體上抗拒主觀主義，②[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評(píng)論》2017 年第1 期，第372~383 頁(yè)。加上學(xué)派之爭(zhēng)的提倡者預(yù)設(shè)主客觀主義的內(nèi)涵，有“妖魔化”主觀主義的傾向，導(dǎo)致在主觀主義立場(chǎng)上響應(yīng)學(xué)派之爭(zhēng)者寥寥，間接導(dǎo)致學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的對(duì)立面缺位。最終，“學(xué)派之爭(zhēng)”變成了客觀主義的獨(dú)舞，引發(fā)“客觀不法絕對(duì)化”的現(xiàn)象。本文試從概念辨析出發(fā)，澄清主觀主義與客觀主義應(yīng)有的學(xué)術(shù)內(nèi)涵，并以此新認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，揭示客觀主義論者絕對(duì)化理論對(duì)立、誤解主觀主義內(nèi)涵的現(xiàn)象，再以此為基礎(chǔ)，申明主觀主義的理論價(jià)值。

一、刑法史上“主觀主義vs.客觀主義”的多維概念

刑事古典學(xué)派vs.刑事實(shí)證學(xué)派以及構(gòu)成要件意義上的主觀不法vs.客觀不法共享“主觀主義vs.客觀主義”的概念對(duì)立。而在我國(guó)語(yǔ)境下推行“學(xué)派之爭(zhēng)”，應(yīng)清楚界定其概念邊界。

（一）語(yǔ)境之一：刑事古典學(xué)派vs.封建刑法

刑事古典學(xué)派淵源自啟蒙時(shí)代，其思想基礎(chǔ)是理性主義、自由主義。啟蒙思想家提倡自由意志，反對(duì)思想入罪，主張司法機(jī)關(guān)只能將客觀于外的行為定罪，如格勞秀斯、霍布斯、孟德斯鳩都曾撰文支持客觀主義立場(chǎng)。③馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第49 頁(yè)。此后，貝卡利亞將客觀主義的立場(chǎng)具體化，提出“著手”的概念，并視之為刑事可罰之起點(diǎn)。④陳興良著：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第626 頁(yè)。此時(shí)客觀主義的理論動(dòng)機(jī)主要是為抵制封建權(quán)力對(duì)個(gè)體自由的侵害。與之相對(duì)，懲罰思想犯的封建刑法相應(yīng)地就被定性為“主觀主義”。這也是最早的主客觀主義對(duì)立。不過(guò)，在當(dāng)前對(duì)學(xué)派之爭(zhēng)的回顧中，較少將這一維度的主客觀主義對(duì)立視為學(xué)派之爭(zhēng)。從啟蒙運(yùn)動(dòng)的時(shí)代背景來(lái)看，彼時(shí)的主觀主義很大程度上是作為近現(xiàn)代刑法的靶子而存在，而“主觀主義”很大程度上是作為貶義詞而存在，且并未形成學(xué)派，也就不足為道。

（二）語(yǔ)境之二：刑事古典學(xué)派vs.刑事實(shí)證學(xué)派

19 世紀(jì)后半期，資本主義的無(wú)序發(fā)展導(dǎo)致犯罪猖獗，法學(xué)家被自然科學(xué)的研究范式吸引，并將其用以研究犯罪現(xiàn)象，即刑事實(shí)證學(xué)派。①馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第206 頁(yè)。刑事實(shí)證學(xué)派分為人類學(xué)派和社會(huì)學(xué)派。人類學(xué)派以意大利龍勃羅梭②龍勃羅梭因其學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向，并不完全被歸類為人類學(xué)派。參見(jiàn)姚建龍：《龍勃羅梭在中國(guó)：一個(gè)犯罪學(xué)史的考察》，載《法律科學(xué)》2021年第1 期，第112~122 頁(yè)。、菲力、加羅法洛為代表，重視對(duì)犯罪生物學(xué)原因的研究；社會(huì)學(xué)派的代表則包括李斯特③李斯特比較特殊，其在刑罰論上堅(jiān)持新派實(shí)證主義立場(chǎng)，但在犯罪論上堅(jiān)持舊派客觀主義立場(chǎng)。這也證明，兩套主客觀主義的概念體系是獨(dú)立發(fā)展的。、轉(zhuǎn)向后的菲力等，重視研究犯罪的社會(huì)原因。具體至刑法的內(nèi)容，刑事實(shí)證學(xué)派反對(duì)意志自由，提倡決定論和社會(huì)防衛(wèi)思想，認(rèn)為刑法規(guī)制的是行為人而非行為，其強(qiáng)調(diào)主觀主義、目的刑主義（預(yù)防）和保安處分。而為反擊新派，舊古典學(xué)派再度重申意志自由、客觀主義、報(bào)應(yīng)刑，但也接受了新派的部分思想。此論爭(zhēng)之過(guò)程即歷史上的“學(xué)派之爭(zhēng)”。重生后的古典學(xué)派形成規(guī)范主義（賓?。⑽幕?guī)范論（M.E.麥耶）、構(gòu)成要價(jià)論（貝林）等基本刑法理論，后又有M.E.麥耶發(fā)現(xiàn)規(guī)范要素、主觀要素，堅(jiān)持客觀違法性論的梅茲格將法益概念精神化，也因此為納粹刑法所利用。④馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第392 頁(yè)。直到戰(zhàn)后，韋爾策爾、耶塞克、羅克辛、雅各布斯等刑法學(xué)家都可以歸入古典學(xué)派，因?yàn)榉穸ㄒ庵咀杂傻摹靶屡伞币呀?jīng)不復(fù)存在。

與德國(guó)不同，日本是新派理論先于舊派理論而展開(kāi)。進(jìn)入到明治20 年代以后（1888 年），與歐洲的社會(huì)環(huán)境類似，舊社會(huì)的解體導(dǎo)致犯罪激增，源自法國(guó)的古典刑事學(xué)派對(duì)犯罪束手無(wú)策。日本刑法學(xué)者如富井政章、穗積陳重、古賀廉造等人開(kāi)始宣傳新派思想。⑤付立慶：《近代日本的刑法學(xué)派之爭(zhēng)及其特色》，載《法學(xué)雜志》2016 年第8 期，第27 頁(yè)。富井政章、穗積陳重、古賀廉造組成社會(huì)防衛(wèi)陣營(yíng)，主張重刑嚴(yán)罰主義；⑥李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第11 頁(yè)。其后的新派代表還有勝本堪三郎、牧野英一、宮本英修等人。⑦李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第14 頁(yè)。需要注意的是，雖然教科書(shū)普遍認(rèn)為日本是新派在前，舊派在后，但如果把具有古典色彩的折衷主義刑法計(jì)算在內(nèi)，也可以認(rèn)為日本刑法史的發(fā)展脈絡(luò)是法國(guó)刑事古典學(xué)派→德國(guó)刑事實(shí)證學(xué)派→德國(guó)刑事古典學(xué)派，與歐洲的知識(shí)譜系并無(wú)二致。隨后，大廠茂馬、瀧川幸辰、小野清一郎作為舊派代表，推廣刑事古典學(xué)派理論。

從德日兩國(guó)刑法的知識(shí)譜系來(lái)看，刑事古典學(xué)派注重懲罰行為本身，暫不涉及構(gòu)成要件內(nèi)部主觀要素與客觀要素的比重問(wèn)題，因而與下文“構(gòu)成要件內(nèi)主觀不法vs.客觀不法”這一層次上的主客觀主義構(gòu)成了相對(duì)獨(dú)立的兩條線索。

（三）語(yǔ)境之三：構(gòu)成要件內(nèi)的“主觀不法”vs.“客觀不法”

勞東燕教授認(rèn)為客觀主義vs.主觀主義的學(xué)派之爭(zhēng)有兩個(gè)維度。第一維度的客觀主義（刑事古典學(xué)派）與主觀主義（刑事實(shí)證學(xué)派）之爭(zhēng)涉及刑罰對(duì)象的爭(zhēng)論，即刑罰的對(duì)象究竟是對(duì)法益的侵害還是行為人的人身危險(xiǎn)性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思進(jìn)行判斷。⑧勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說(shuō)起》，載《比較法研究》2014 年第4 期，第67 頁(yè)。將兩條線索區(qū)分考察是值得肯定的。刑法史上有三點(diǎn)事實(shí)可作論據(jù)：第一，李斯特既屬于刑事實(shí)證學(xué)派（第一維度的主觀主義），也屬于刑事古典學(xué)派（第二維度的客觀主義）。這說(shuō)明兩組概念并無(wú)一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。第二，查看1813 年受費(fèi)爾巴哈影響的《巴伐利亞刑法典》，可以發(fā)現(xiàn)，“客觀主義”理念支配下的法典對(duì)故意、不確定故意、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、未遂、重大過(guò)失、輕過(guò)失等主觀內(nèi)容的規(guī)定較為完善和豐富，①陳惠馨著：《德國(guó)近代刑法史》，元照出版公司2014 年版，第199~200 頁(yè)。這也說(shuō)明第一維度上的客觀主義并非不注重主觀內(nèi)容。第三，第二維度的爭(zhēng)論才是現(xiàn)代刑法學(xué)派分立的主要焦點(diǎn)。例如臺(tái)灣學(xué)者陳子平教授在探討犯罪未遂問(wèn)題時(shí)，提及中國(guó)大陸語(yǔ)境下的“主觀主義vs.客觀主義”，即認(rèn)同勞東燕教授對(duì)兩個(gè)維度的劃分，并將主要爭(zhēng)議歸入“第二維度之爭(zhēng)”——對(duì)應(yīng)日本學(xué)者提出的“物的不法論”與“人的不法論”之爭(zhēng)。②陳子平：《未遂犯的處罰根據(jù) 從比較法觀點(diǎn)的思考》，載《中外法學(xué)》2021 年第2 期，第527 頁(yè)。在日本，爭(zhēng)論的場(chǎng)域同樣已經(jīng)轉(zhuǎn)進(jìn)客觀主義內(nèi)部。“二戰(zhàn)后的日本刑法理論，隨著新派理論的式微和主觀主義的退潮，逐漸演變?yōu)榕f派即客觀主義立場(chǎng)的內(nèi)部爭(zhēng)論，其中尤以關(guān)于違法性本質(zhì)的行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的論爭(zhēng)為典型?！雹鄹读c：《近代日本的刑法學(xué)派之爭(zhēng)及其特色》，載《法學(xué)雜志》2016 年第8 期，第36 頁(yè)。

二、我國(guó)語(yǔ)境下“主觀主義vs.客觀主義”的概念錯(cuò)亂

我國(guó)語(yǔ)境下的“客觀主義學(xué)派”混用了兩個(gè)維度的“主客觀主義”。如此，客觀主義輕易地“贏得了”學(xué)派之爭(zhēng)的勝利，卻也導(dǎo)致“學(xué)派之爭(zhēng)”未達(dá)到預(yù)計(jì)價(jià)值，因?yàn)榇藭r(shí)客觀主義的對(duì)立面實(shí)際上并不存在。

（一）主觀主義：“不存在”的靶子

“學(xué)派之爭(zhēng)”與“客觀主義”最早的提倡者是張明楷教授。其于20 世紀(jì)90 年代呼吁在中國(guó)推行學(xué)派論爭(zhēng)，并力挺客觀主義。他指出，“刑法理論上存在舊派與新派之爭(zhēng)，是眾所周知的事實(shí)；二者在犯罪論方面表現(xiàn)為客觀主義與主觀主義的對(duì)立，也是不言而喻的現(xiàn)象?！雹軓埫骺骸缎滦谭ㄅc客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997 年第6 期，第93 頁(yè)。但是，張明楷教授所使用的“學(xué)派之爭(zhēng)”一詞并未清楚地界定主客觀主義的內(nèi)涵。從其描述的靶子來(lái)看，客觀主義所反對(duì)的，是封建刑法或刑事實(shí)證學(xué)派對(duì)行為人主觀危險(xiǎn)的重視，例如張明楷教授在該文中將李斯特歸類為“主觀主義者”。⑤張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997 年第6 期，第94 頁(yè)。但實(shí)際上李斯特在德國(guó)刑法史上的角色比較復(fù)雜，其在構(gòu)成要件論上持客觀主義立場(chǎng)，并在刑罰論上持主觀主義立場(chǎng)，是犯罪論上的古典刑事法學(xué)派，又是刑罰論上的刑事實(shí)證學(xué)派。⑥[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載《刑事法評(píng)論（第26 卷）》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第247 頁(yè)。因此，我國(guó)學(xué)術(shù)語(yǔ)境下，客觀主義立場(chǎng)的最初闡釋即帶有理論瑕疵。

“客觀主義”立場(chǎng)的另一代表人物是周光權(quán)教授，其在2007 年《刑法總論（第一版）》的序言中寫(xiě)道，應(yīng)“允許多種犯罪成立理論并存，從而消除蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件理論一枝獨(dú)秀的不正常局面，以建立客觀主義的刑法學(xué)?！雹咧芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第3 頁(yè)。根據(jù)周光權(quán)教授對(duì)客觀主義立場(chǎng)的表述，其所謂的“學(xué)派之爭(zhēng)”在中國(guó)刑法的語(yǔ)境下似乎可以概括為：（1）蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件理論屬于主觀主義刑法；（2）其所要建立的是客觀主義刑法。而在2021 年第四版序言中，其又承認(rèn)“學(xué)派之爭(zhēng)的緩和”。⑧周光權(quán)著：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第3 頁(yè)。那么，周光權(quán)教授所謂的“主觀主義”“客觀主義”描述的是哪一語(yǔ)境下的“學(xué)派之爭(zhēng)”呢？根據(jù)該教科書(shū)第27 頁(yè)的說(shuō)明，刑法客觀主義最早是針對(duì)歐洲中世紀(jì)的封建刑法，也就是說(shuō)，其提倡之客觀主義是將封建刑法作為靶子。矛盾的是，四要件理論的支持者卻并不認(rèn)為自己堅(jiān)持的理論屬于“主觀主義”，例如馬克昌教授主編的《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》寫(xiě)明，蘇聯(lián)和我國(guó)舊刑法學(xué)者均批判刑事實(shí)證學(xué)派意義上的主觀主義。⑨馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第211 頁(yè)。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法學(xué)界的“學(xué)派之爭(zhēng)”存在概念不清以及對(duì)立面缺位的情況，主要體現(xiàn)為客觀主義論者并未說(shuō)明學(xué)派之爭(zhēng)的語(yǔ)境，也并未將其批判的對(duì)立學(xué)派的樣貌勾畫(huà)清楚。

（二）“主客觀主義”的實(shí)際所指

本文認(rèn)為，在中國(guó)刑法學(xué)語(yǔ)境下推行“主客觀主義”的“學(xué)派之爭(zhēng)”，應(yīng)當(dāng)將概念范疇限于主觀不法與客觀不法的語(yǔ)境下。而對(duì)張明楷、周光權(quán)教授等提倡的“客觀主義”，應(yīng)在不同于傳統(tǒng)語(yǔ)境的概念界定下予以把握：

第一，在法解釋技術(shù)上，以張明楷教授為代表的“客觀主義者”試圖推行客觀不法論（結(jié)果無(wú)價(jià)值），也就是客觀不法。與1997 年發(fā)表的《新刑法與客觀主義》對(duì)主客觀主義概念使用的方式不同，在張明楷教授的教科書(shū)中，其對(duì)主客觀主義在不同維度上的概念界分是較為清晰的。其認(rèn)為，刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派的論爭(zhēng)早已結(jié)束，“新派”已退出歷史舞臺(tái)，但客觀主義內(nèi)部還存在結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)辯。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2021 年版，第9~11 頁(yè)。在此認(rèn)識(shí)上，其最初推行的“學(xué)派之爭(zhēng)”試圖將行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值納入爭(zhēng)論范圍，并且傾向于客觀不法論的立場(chǎng)。但在批評(píng)想象中的“靶子”時(shí)，其又選擇將四要件理論所傾向的“主觀不法論”當(dāng)作歷史上的“刑事實(shí)證學(xué)派”甚至“封建刑法”加以批判。不過(guò)，即便“客觀主義學(xué)派”對(duì)這兩個(gè)維度的主客觀之爭(zhēng)作了簡(jiǎn)單粗暴的混淆，我們?nèi)钥筛Q見(jiàn)其基本的“學(xué)派思想”：在刑事古典學(xué)派內(nèi)部，根據(jù)對(duì)主客觀要素的不同側(cè)重，不法意義上的主觀主義與客觀主義在共犯的本質(zhì)、共犯的范圍、著手的判斷、未遂犯與不能犯的區(qū)別等問(wèn)題上幾乎均可提出不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而徹底貫徹“客觀主義”的張明楷教授在前述問(wèn)題上所采納的全部是不法意義上的客觀主義立場(chǎng)（結(jié)果無(wú)價(jià)值），這也全面影響其刑法理論體系的所有細(xì)節(jié)。如果該分析成立，那么中國(guó)語(yǔ)境下的“學(xué)派之爭(zhēng)”實(shí)際上僅存在于客觀不法vs.主觀不法，且大多是技術(shù)層面的爭(zhēng)議。至于封建刑法、刑事實(shí)證學(xué)派的弊端，則大多被附會(huì)成“主觀主義”這一不存在的靶子所具有的特征。

第二，我國(guó)刑法學(xué)界最初的“客觀主義論者”有將兩個(gè)維度的主客觀主義混為一談的傾向，即默認(rèn)：刑事古典學(xué)派的客觀主義、構(gòu)成要件的客觀不法論、結(jié)果無(wú)價(jià)值在立場(chǎng)上具有內(nèi)在的一致性；刑事實(shí)證學(xué)派的主觀主義、構(gòu)成要件的主觀不法論、行為無(wú)價(jià)值在立場(chǎng)上也具有內(nèi)在的一致性。但如果認(rèn)為兩個(gè)維度的主/客觀主義具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，則難以解釋支持“客觀主義”的周光權(quán)教授為何同時(shí)持不法層面的規(guī)范論和行為無(wú)價(jià)值立場(chǎng)。其主張，中國(guó)刑法學(xué)要取得長(zhǎng)足發(fā)展，必須堅(jiān)持刑法客觀主義立場(chǎng)，重視法益概念的基礎(chǔ)功能，同時(shí)在當(dāng)前公眾的法規(guī)范意識(shí)比較欠缺的時(shí)代背景下，凸顯規(guī)范對(duì)于社會(huì)生活的重要性，以行為無(wú)價(jià)值論為基礎(chǔ)建構(gòu)理論體系。②周光權(quán)著：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002 年版，第17~196 頁(yè)；周光權(quán)：《論刑法的公眾認(rèn)同》，載《中國(guó)法學(xué)》2003 年第1 期，第115~120 頁(yè)。此時(shí)，周光權(quán)教授所采取的是刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義與不法論層面上的主觀主義（行為無(wú)價(jià)值）。若這一分析成立，那么周光權(quán)教授所提倡的客觀主義在中國(guó)語(yǔ)境下也就失去了意義，因?yàn)榧幢闶恰八囊钡闹С终咭膊⒉徽J(rèn)可將刑事實(shí)證學(xué)派的主觀主義思想作為刑法的基礎(chǔ)。與之相對(duì)，張明楷教授所持的立場(chǎng)則是，采取刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義與不法論意義上的客觀主義（結(jié)果無(wú)價(jià)值），但同樣認(rèn)為兩個(gè)維度的立場(chǎng)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系。如此看來(lái)，僅就主觀主義vs.客觀主義而言，張明楷教授與傳統(tǒng)“四要件”理論的支持者僅僅是在主客觀不法論上存在分歧，而周光權(quán)教授與四要件理論在這一問(wèn)題上則未必有實(shí)質(zhì)不同，因?yàn)樗囊瑯涌梢栽谥饔^不法vs.客觀不法之間“站隊(duì)”。

第三，在理念上，以張明楷、周光權(quán)教授為代表的“客觀主義者”實(shí)際上是希望以“客觀主義”為旗幟驅(qū)逐殘存于中國(guó)司法實(shí)踐的封建刑法思想。這便能夠解釋，為何“客觀主義者”要刻意“攪渾”刑法史上的主客觀主義的多維概念，也能夠解釋，為何周光權(quán)教授在技術(shù)上采主觀不法論，理念上采客觀主義，因?yàn)橹芄鈾?quán)教授筆下的“客觀主義”更多地是與封建刑法相對(duì)應(yīng)的客觀主義。問(wèn)題在于，將中國(guó)的刑法環(huán)境與中世紀(jì)歐洲、納粹德國(guó)、納粹日本任意打擊“思想犯”的狀況作類比并不切合實(shí)際?；蛟S“客觀主義”立場(chǎng)上的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)“文革”“嚴(yán)打”時(shí)期的刑法與封建刑法并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，而這也正是張明楷、周光權(quán)教授想要驅(qū)逐的“主觀主義”。我國(guó)刑法學(xué)界于20 世紀(jì)末所提的“客觀主義”實(shí)際上既不是刑事古典學(xué)派，也不是不法論層面的“客觀主義”，而是歐洲啟蒙思想家所主張的“客觀主義”，因?yàn)槠鋵?duì)立面實(shí)際上是封建刑法。問(wèn)題在于，若將學(xué)派之爭(zhēng)的對(duì)立派別設(shè)定為封建刑法，又該如何期待學(xué)者自領(lǐng)“主觀主義”的“標(biāo)簽”，并推行學(xué)派之爭(zhēng)呢？

（三）“主客觀主義”的應(yīng)然內(nèi)涵

隨著法治建設(shè)的進(jìn)步，“客觀主義”所批判的“主觀主義刑法”（封建刑法）已經(jīng)實(shí)際上不復(fù)存在。學(xué)派之爭(zhēng)的焦點(diǎn)應(yīng)回歸不法內(nèi)涵的爭(zhēng)論；主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)應(yīng)限定為構(gòu)成要件內(nèi)主觀不法論與客觀不法論的爭(zhēng)論。遺留的問(wèn)題是：第一，兩個(gè)維度的“主客觀主義”是否真的完全獨(dú)立？第二，主客觀主義是否需要推進(jìn)至責(zé)任階層乃至罪數(shù)或競(jìng)合理論？前一個(gè)問(wèn)題更主要的意義是知識(shí)性的，而由于刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，后一個(gè)問(wèn)題還涉及責(zé)任與刑罰內(nèi)可能存在的主客觀主義之爭(zhēng)。

就第一個(gè)問(wèn)題而言，有學(xué)者指出兩個(gè)維度的主客觀主義存在一定的歷史關(guān)聯(lián)。①馬樂(lè)：《為刑法主觀主義辯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014 年第2 期，第68 頁(yè)。本文則反對(duì)將兩個(gè)維度的主客觀主義混為一談。理由是：刑事實(shí)證學(xué)派和主觀不法論的確都關(guān)注行為人，但這種關(guān)注點(diǎn)的交叉不過(guò)是一種偶然。刑事實(shí)證學(xué)派雖然關(guān)注人，卻是觀察人的外在表現(xiàn)，即便是人的心理也不過(guò)是判斷的素材，而非判斷的根據(jù)，因?yàn)樾淌聦?shí)證學(xué)派否定意志自由論，主張決定論，是將犯罪人作為科學(xué)研究之對(duì)象加以觀察，而拒不承認(rèn)人的主體地位。不同與此，主觀不法對(duì)人的關(guān)注始于韋爾策爾的“人的不法”理論，其理論基礎(chǔ)和刑事實(shí)證學(xué)派大異其趣。按韋爾策爾的主張，行為無(wú)價(jià)值是人本思考，以人為中心，繼而對(duì)主體趨向客體的意向、行為和價(jià)值關(guān)系的研究。②王安異：《穿越價(jià)值哲學(xué)——韋爾策爾（Welzel）之人本刑法思想研究》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第108 期（2009 年），第3 頁(yè)。換言之，刑事實(shí)證學(xué)派關(guān)注的是生物意義上的人，而行為無(wú)價(jià)值關(guān)注的是社會(huì)意義上具有意志自由的人。前者表面上關(guān)注人，實(shí)為對(duì)人本主義的背離；后者則是強(qiáng)調(diào)人的中心地位，從而與刑事古典學(xué)派的意志自由假設(shè)一脈相承。因此，認(rèn)為主觀不法論與刑事實(shí)證學(xué)派存在知識(shí)譜系上的繼承關(guān)系并不符合實(shí)際。

歷史上，至少在刑罰論中，刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義雖取得了勝利，但也吸收了刑事實(shí)證學(xué)派的預(yù)防思想，尤其是特殊預(yù)防。目前，以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)、以預(yù)防為調(diào)節(jié)的量刑原則已經(jīng)成為各國(guó)普遍貫徹的基本方案。問(wèn)題在于，責(zé)任和罪數(shù)理論中是否存在主客觀主義的對(duì)立？責(zé)任是刑罰之基礎(chǔ)，罪數(shù)或競(jìng)合理論則提供了量刑的評(píng)價(jià)前提。無(wú)論是人格責(zé)任論還是罪數(shù)理論或諸多量刑規(guī)則，在評(píng)價(jià)行為人的預(yù)防必要性時(shí)都是在“行為刑法”和“行為人刑法”的維度上產(chǎn)生爭(zhēng)論。以牽連犯為例，從一重的處斷方案實(shí)際上是考慮到牽連犯較普通數(shù)罪行為在人身危險(xiǎn)性上要低；責(zé)任理論中的人格責(zé)任論同樣是在評(píng)估行為人的人身危險(xiǎn)性。因此，將其歸類為第一維度的學(xué)派之爭(zhēng)更具合理性。而這與主客觀不法同樣不具有邏輯上的關(guān)聯(lián)性。

三、“客觀不法絕對(duì)化”的邏輯缺陷

我國(guó)語(yǔ)境下的客觀主義繼承自日本刑法抗拒主觀不法論的“政治正確”，且往往只論證立場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，不顧理論缺陷，而這導(dǎo)致不法的判斷呈現(xiàn)出“客觀不法絕對(duì)化”的傾向，帶來(lái)諸多技術(shù)性缺陷。

（一）抗拒主觀主義源自“政治正確”

“政治正確”（Political correctness），也稱政治掛帥或意識(shí)形態(tài)優(yōu)先，多指在言辭、行為、政策中出于顧忌意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀和輿論壓力而優(yōu)先照顧某些觀念的自我審查意識(shí)，通常是為避免對(duì)社會(huì)某些群體造成冒犯。③佟德志、樊浩：《美國(guó)“政治正確”的語(yǔ)義流變及其三重向度》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2020 年第3 期，第116 頁(yè)、第123 頁(yè)。在“主客觀主義”的問(wèn)題上，德日兩國(guó)均于二戰(zhàn)后出現(xiàn)將抵制主觀主義“政治正確化”的傾向。在德國(guó)，納粹刑法的重要標(biāo)志包括敵視法治國(guó)家的態(tài)度（Rechtsstaatsfeindlichkeit）等主觀內(nèi)容。④[德]約阿希姆·福格爾：《納粹主義對(duì)刑法的影響》，喻海松譯，載《刑事法評(píng)論》2010 年第1 期，第290 頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，主觀不法論曾淪為納粹刑法的重要技術(shù)工具。但需要申明的是，主觀不法論與納粹相互捆綁是不真實(shí)的“標(biāo)簽”。因?yàn)樵缭谖含敃r(shí)期，德國(guó)刑法對(duì)主觀不法的探討就已相當(dāng)成熟，如主觀因素、規(guī)范因素和目的理性論都被刑法體系納入其中。⑤[德]約阿希姆·福格爾：《納粹主義對(duì)刑法的影響》，喻海松譯，載《刑事法評(píng)論》2010 年第1 期，第290 頁(yè)。德國(guó)學(xué)者Hans Joachim Hirsch 甚至認(rèn)為，主觀主義刑法學(xué)說(shuō)的根源不僅可以追溯到20 世紀(jì)30 年代初，而且可以追溯到19 世紀(jì)的“主觀實(shí)驗(yàn)理論”（subjektive Versuchstheorie）。①Hans Joachim Hirsch,Die subjektive Versuchstheorie,ein Wegbereiter der NS-Strafrechtsdoktrin,JuristenZeitung,62.Jahrg.,Nr.10 （18.Mai 2007）,Mohr Siebeck GmbH&Co.KG,p.495.戰(zhàn)后，曾經(jīng)的納粹刑法學(xué)家韋爾策爾提出“人的不法”時(shí)，也曾引起學(xué)術(shù)同行的疑慮，但并不妨礙其成為廣為接受的理論。德國(guó)刑法最終接受了包括“人的不法”在內(nèi)的諸多“納粹法律技術(shù)”②See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of Nazi Law,Oxford University Press,p.1(2018).。采取類似態(tài)度的是意大利刑法。1930 年，納粹主導(dǎo)出臺(tái)“洛克刑法典”，盡管戰(zhàn)后一直因其“納粹烙印”而不斷地被呼吁廢除，但一直被意大利人民共和國(guó)沿用至今，原因是納粹時(shí)期的立法技術(shù)難以超越。③陳忠林：《關(guān)于我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)意大利現(xiàn)行刑法的幾點(diǎn)誤解》，載《中外法學(xué)》1997 年第5 期，第101~102 頁(yè)。唯獨(dú)在日本，抵制“主觀主義”成了學(xué)術(shù)上的“政治正確”，而原因正是其曾經(jīng)充當(dāng)納粹的理論工具。④[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評(píng)論》2017 年第1 期，第372 頁(yè)。

“技術(shù)無(wú)罪”的說(shuō)法在法律技術(shù)上也可以成立。一個(gè)證據(jù)是，德國(guó)刑法學(xué)家梅茲格提倡客觀主義，但其理論同樣被納粹所利用?？梢?jiàn)，專制和主觀主義并無(wú)絕對(duì)的因果關(guān)聯(lián)，因?yàn)閷Ｖ屏α靠梢赃x擇任一理論扭曲使用。另一個(gè)證據(jù)是，納粹制造的災(zāi)難甚至與法律文本和教義無(wú)關(guān)。根據(jù)德國(guó)學(xué)者M(jìn)eierhenrich 對(duì)納粹法的研究，納粹的法律文本大部分并非邪惡不公，實(shí)際上，納粹法律實(shí)踐中的邪惡和破壞力都是源自法律之外的司法者。他指出：“1933 年，魏瑪時(shí)的法律大部分還是在文本上的，是有效的，只是法官們背離了這些實(shí)證法”。⑤See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of NAZI Law,Oxford University Press,p.5(2018).學(xué)者Paulson 的發(fā)現(xiàn)更是“擊潰了德國(guó)人可憐的自尊”。他說(shuō)：“直到1933 年，建立在法治國(guó)理念上的實(shí)證法大部分還是有效的，只是法官們背離了字面法，而主動(dòng)向納粹的價(jià)值觀靠攏?！雹轘ee Paulson,S.L.,Lon L.Fuller,Gustav Radbruch,and the‘Positivist’Theses,Law&Philosophy,p.313-359(1994).可見(jiàn)，將法律文本或法律技術(shù)作為罪惡的幫兇，并不是客觀的立場(chǎng)。

與德日不同，中國(guó)雖有法治不健全的歷史時(shí)期，但與技術(shù)層面的主觀不法論沒(méi)有明顯關(guān)聯(lián)，更不存在德日的“歷史包袱”?！皣?yán)打”時(shí)期，在刑法學(xué)派不存在的年代，公權(quán)力過(guò)度擴(kuò)張是主客觀要素共同服務(wù)于入罪。以正當(dāng)防衛(wèi)難以認(rèn)定為例，雖然行為人主觀惡性極低，但僅僅因?yàn)榭陀^上造成了損害結(jié)果，就被輕易定罪，可以說(shuō)是客觀主義思維招致的刑罰擴(kuò)張。反之，主觀主義也可能成為擴(kuò)張入罪的根據(jù)，例如“嚴(yán)打”時(shí)期的諸多死刑判例都可以概括為“動(dòng)輒得咎”，其根據(jù)正是行為人主觀上的邪惡。這些事實(shí)說(shuō)明，就法律或理論技術(shù)而言，主觀不法、客觀不法都可能成為人權(quán)侵害的工具。中國(guó)刑法學(xué)不應(yīng)背負(fù)不屬于自己的“歷史包袱”，先入為主地選擇客觀主義立場(chǎng)，甚至將其絕對(duì)化。

（二）存在嚴(yán)重的技術(shù)性缺陷

除了將刑法立場(chǎng)“意識(shí)形態(tài)化”，“絕對(duì)客觀不法論”（純粹結(jié)果無(wú)價(jià)值論）還存在諸多技術(shù)性缺陷。

第一，“客觀不法絕對(duì)化”導(dǎo)致犯罪論體系例外滋生。結(jié)果無(wú)價(jià)值論傾向于認(rèn)為，故意是責(zé)任要素，而目的可以例外地作為不法階層的主觀要素。⑦周光權(quán)著：《刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第146 頁(yè)。這就難以解釋，為什么唯獨(dú)非法占有目的這一主觀要素被安排進(jìn)構(gòu)成要件，而動(dòng)機(jī)、故意等主觀要素卻沒(méi)有進(jìn)入不法階層的“資格”。這與德國(guó)刑法史上M.E.麥耶發(fā)現(xiàn)主觀不法要素后，依然遵循話語(yǔ)慣性，不愿承認(rèn)“不法未必客觀”的事實(shí)如出一轍。

第二，“客觀不法絕對(duì)化”導(dǎo)致評(píng)價(jià)結(jié)論更加偶然。以偶然防衛(wèi)為例，純粹結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)往往意味著行為人對(duì)規(guī)范的態(tài)度無(wú)足輕重。甲舉槍將乙殺死，后查明乙正在對(duì)丙實(shí)施不法侵害。若以結(jié)果無(wú)價(jià)值為基本立場(chǎng)，則需要將《刑法》第20 條“為了保護(hù)……”解釋為客觀原因。⑧張明楷著：《行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第158 頁(yè)。但是，這樣解釋的后果是，甲的殺人行為是否需要承擔(dān)責(zé)任將完全取決于偶然的運(yùn)氣，而偶然性和隨機(jī)性應(yīng)當(dāng)被刑法評(píng)價(jià)剔除。

第三，“客觀不法絕對(duì)化”導(dǎo)致行為類型更加粗糙。古典客觀主義堅(jiān)持不法是客觀的，進(jìn)而將主觀要素歸入責(zé)任階層。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2021 年版，第134 頁(yè)。但是，刑法條文充斥著大量的主觀不法要素，此時(shí)套用古典犯罪論體系難以在解釋論上自圓其說(shuō)。司法實(shí)踐中最常發(fā)的財(cái)產(chǎn)犯罪多規(guī)定有非法占有目的，而如果在不法層面剔除非法占有目的，會(huì)導(dǎo)致行為無(wú)法辨識(shí)。例如，學(xué)生甲將圖書(shū)館的書(shū)本夾帶出門(mén)，被門(mén)禁識(shí)別引發(fā)警報(bào)聲。如果甲是無(wú)意識(shí)舉動(dòng)，那么該行為就并非違法行為；如果甲是想非法據(jù)為己有，則可以評(píng)價(jià)為盜竊行為。換言之，只有判斷清楚非法占有目的這一主觀要素，才能界定行為的罪與非罪。②蔡福華：《“非法占有目的”之誤解與糾正》，載《海峽法學(xué)》2022 年第3 期，第12 頁(yè)。但是，在純粹結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)上，無(wú)論主觀內(nèi)容，甲已然構(gòu)成盜竊罪，只是需要根據(jù)其主觀內(nèi)容決定是否讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。依此理論，司法者甚至無(wú)法識(shí)別簡(jiǎn)單的無(wú)意識(shí)行為和違法行為。

第四，“客觀不法絕對(duì)化”在部分情形下會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪。雖然結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為其能夠縮小入罪范圍，但堅(jiān)持客觀主義的井田良承認(rèn)，結(jié)果無(wú)價(jià)值對(duì)過(guò)失犯以及結(jié)果加重犯更加苛刻。③[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評(píng)論》2017 年第1 期，第376 頁(yè)。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，過(guò)分突出結(jié)果，導(dǎo)致輕易入罪的例子不勝枚舉。以過(guò)失致人死亡罪為例，在飽受爭(zhēng)議的“貨拉拉女乘客墜亡案”“李心草案”中，裁判者都對(duì)行為人施加了極為苛刻的注意義務(wù)。在過(guò)失類犯罪中，結(jié)果無(wú)價(jià)值往往導(dǎo)致司法對(duì)行為人主觀心理的考察不足，容易擴(kuò)大入罪范圍。

第五，“客觀不法絕對(duì)化”導(dǎo)致對(duì)責(zé)任的排除機(jī)制不夠健全。在更加注重主觀主義、行為無(wú)價(jià)值的德國(guó)，根據(jù)行為人對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)法律評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)，其《刑法典》第16 條、第17 條分別規(guī)定構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤。構(gòu)成要件錯(cuò)誤系根據(jù)“主客觀相一致原則”縮小行為人的不法范圍，禁止錯(cuò)誤則依據(jù)行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)而排除罪責(zé)。但在強(qiáng)調(diào)客觀主義的日本，禁止錯(cuò)誤僅僅是減輕刑罰事由，于是難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)行為具有客觀危害但主觀上無(wú)反規(guī)范意思的行為。

第六，“客觀不法絕對(duì)化”導(dǎo)致解釋方案脫離常識(shí)。例如，在特定情形下，純粹的結(jié)果無(wú)價(jià)值容易將故意殺人、過(guò)失致人死亡和意外事件造成的死亡結(jié)果視為無(wú)區(qū)別的殺人行為。又如前例所說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論將無(wú)意識(shí)夾帶圖書(shū)的行為視為盜竊行為。這樣的解釋違背了公眾常識(shí)。實(shí)證研究表明，法律的“公眾認(rèn)同”是守法的前提，如果解釋方案難以被公眾認(rèn)同，會(huì)影響公眾對(duì)規(guī)范的認(rèn)可和遵守。④袁小玉、吳樂(lè)：《超越直覺(jué)正義？——有關(guān)正義的實(shí)證研究評(píng)述》，載《法律和社會(huì)科學(xué)》2018 年第2 卷，第195~211 頁(yè)。

四、主客觀主義的優(yōu)勢(shì)融合

絕對(duì)化主/客觀主義與諸多刑法條文的設(shè)定不符。在解釋論上，基于我國(guó)刑法立法兼具主客觀主義立場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定以主觀主義為基礎(chǔ)、折中主客觀主義立場(chǎng)的思想價(jià)值。

（一）客觀主義的優(yōu)勢(shì)

考察主/客觀主義路線的不同，即將“學(xué)派之爭(zhēng)”限于行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值的比較。前文列舉了過(guò)度強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值的六個(gè)技術(shù)性缺陷，而這也同時(shí)構(gòu)成行為無(wú)價(jià)值的技術(shù)性優(yōu)勢(shì)，包括：（1）主觀構(gòu)成要件要素體系地位的界定更合理；（2）防止基于偶然“運(yùn)氣”的不當(dāng)出罪；（3）行為類型的描述更清晰；（4）限制過(guò)失犯的責(zé)任范圍；（5）責(zé)任排除機(jī)制更完善；（6）評(píng)價(jià)結(jié)論更貼近常識(shí)；（7）更有利于解釋新型犯罪。

不過(guò)，這并不表示過(guò)度強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值沒(méi)有技術(shù)性弊端。首先，強(qiáng)調(diào)主觀意思的行為無(wú)價(jià)值論的確容易為專制權(quán)力所利用。不可否認(rèn)的是，無(wú)論是封建社會(huì)，還是德國(guó)、日本、意大利的納粹政權(quán)，都不約而同地承認(rèn)“思想犯”，在技術(shù)上也都更傾向于強(qiáng)調(diào)主觀要素之于犯罪認(rèn)定的意義。但是，這一極端社會(huì)形態(tài)下的技術(shù)性弊端對(duì)當(dāng)下的中國(guó)社會(huì)不構(gòu)成有效反駁，因?yàn)槲覀円呀?jīng)過(guò)了打擊“思想犯”“道德犯”的社會(huì)階段。更何況，任何社會(huì)都不可能依靠客觀主義的刑法立場(chǎng)抵擋專制。其次，過(guò)度強(qiáng)調(diào)主觀意思的行為無(wú)價(jià)值論容易給司法實(shí)踐帶來(lái)沉重的證明負(fù)擔(dān)。例如，實(shí)踐部門(mén)經(jīng)常受困于財(cái)產(chǎn)犯罪中“非法占有目的”的證明問(wèn)題，且往往需要采用推定的證明技術(shù)，①勞東燕：《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007 年第2 期，第21~37 頁(yè)。例如在檢例第91 號(hào)“溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案”中，司法機(jī)關(guān)即通過(guò)行為人不具備實(shí)際履行合同的能力而推定其具有非法占有目的。但是，在相當(dāng)多的情況下，細(xì)微的主觀內(nèi)容幾乎不可能在證據(jù)上加以識(shí)別。例如，隧道工地下暴雨，隨時(shí)有塌方可能，行為人為搶救機(jī)械，下令工人沖進(jìn)去。此時(shí)發(fā)生塌方，死傷數(shù)人。②李海東著：《刑法學(xué)原理入門(mén)》，法律出版社2003 年版，第61 頁(yè)。此時(shí)要確定行為人是未必的故意還是有認(rèn)識(shí)過(guò)失十分困難。刑法理論往往是憑空刻畫(huà)和區(qū)分行為人細(xì)微的主觀心理，包括不否定說(shuō)、有憑借說(shuō)、同意說(shuō)、可能性說(shuō)、放任說(shuō)等，但這些精細(xì)的理論很難在實(shí)際案件中發(fā)揮解釋力，③李海東著：《刑法學(xué)原理入門(mén)》，法律出版社2003 年版，第64 頁(yè)。因?yàn)榭陀^證據(jù)幾乎不可能還原如此細(xì)微的心理內(nèi)容。再次，行為無(wú)價(jià)值在特定情形下容易擴(kuò)張入罪范圍，這體現(xiàn)在犯罪未遂、中止、著手、預(yù)備的可罰性等問(wèn)題上。以不能犯的未遂為例，甲以殺人的故意用一個(gè)紙盒棒子（客觀上不可能打死人）對(duì)乙進(jìn)行攻擊，如果將行為無(wú)價(jià)值絕對(duì)化，則容易得出甲構(gòu)成故意殺人罪未遂的結(jié)論。此時(shí)未遂的標(biāo)準(zhǔn)是“主觀說(shuō)”，即認(rèn)為不能犯的未遂具有可罰性。④梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇（第一卷）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第439 頁(yè)。如果將主觀主義絕對(duì)化，著手的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更接近于“犯意表露說(shuō)”；預(yù)備犯也更容易因行為人的主觀惡性而被認(rèn)為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；中止犯則需要行為人放棄犯罪的動(dòng)機(jī)是“悔悟”。因此，過(guò)度強(qiáng)調(diào)主觀主義，也容易導(dǎo)致入罪范圍的擴(kuò)大。

由此可見(jiàn)，客觀主義的技術(shù)性收益是：第一，防止思想入罪，在極端的社會(huì)環(huán)境下與專制政權(quán)的需求不適配。不過(guò)，考慮到納粹刑法中同樣存在客觀主義，且該論據(jù)與我國(guó)當(dāng)下社會(huì)不符，其說(shuō)服力十分有限。第二，便利司法實(shí)踐，防止實(shí)體上設(shè)置過(guò)高的刑事證明負(fù)擔(dān)，給司法實(shí)踐造成障礙。借用臺(tái)灣學(xué)者許玉秀的比喻，偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)行為人主觀內(nèi)容的“掃描儀”。⑤許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005 年版，第34 頁(yè)。

（二）主觀主義的正當(dāng)性

主觀主義的正當(dāng)性首先在于前述“客觀不法絕對(duì)化”的弊端。其次還在于刑事證明環(huán)節(jié)：如果在立法或解釋中降低主觀要素的比例，那么犯罪證明會(huì)更加容易，其結(jié)果只能是擴(kuò)大入罪范圍，而非如客觀主義所宣稱的縮小入罪范圍。至于被批判最多的——主觀主義是入罪思維，容易擴(kuò)大處罰范圍，則有失公允，因?yàn)橹饔^主義同樣可以服務(wù)于出罪，且更能夠還原案件的發(fā)生次序。

其一，作為評(píng)價(jià)系統(tǒng)，刑法需要準(zhǔn)確還原行為的發(fā)生順序，而行為的起點(diǎn)必然是主觀內(nèi)容，故從發(fā)生次序來(lái)看，應(yīng)確立主觀主義的基礎(chǔ)地位。在論證結(jié)果無(wú)價(jià)值的意義時(shí)，張明楷教授著重指出，結(jié)果無(wú)價(jià)值的判斷更符合司法實(shí)踐的思維規(guī)律，即先發(fā)現(xiàn)客觀的危害后果，再進(jìn)行評(píng)價(jià)。⑥梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇（第一卷）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第10~11 頁(yè)。由此可見(jiàn)，兩種立場(chǎng)的認(rèn)識(shí)分歧是對(duì)刑法評(píng)價(jià)存在根本性的認(rèn)知分歧。強(qiáng)調(diào)客觀主義的學(xué)者是從“偵查視角”出發(fā)，即先識(shí)別危害結(jié)果，再具體評(píng)價(jià)行為人的罪行、罪責(zé)；強(qiáng)調(diào)主觀主義的學(xué)者則是從“發(fā)生順序”出發(fā)，按照時(shí)間順序更真實(shí)地還原犯罪行為的流程。換言之，強(qiáng)調(diào)主觀主義的學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)注重還原罪惡的發(fā)生，否則難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)；而強(qiáng)調(diào)客觀主義的學(xué)者則將刑法視為認(rèn)識(shí)罪惡的評(píng)價(jià)系統(tǒng)，也因此更強(qiáng)調(diào)其裁判規(guī)范的屬性。本文認(rèn)為，“偵查視角”會(huì)導(dǎo)致實(shí)體法與程序法的功能出現(xiàn)交叉，因?yàn)椴槊鞣缸锏某绦驊?yīng)當(dāng)交由程序法規(guī)定。如果認(rèn)為刑法需要在實(shí)體理論上設(shè)計(jì)好“偵查程序”，那么不僅是對(duì)刑法賦予了過(guò)重的任務(wù)，而且具有實(shí)體程序不分的原始色彩。實(shí)際上，即便刑法理論以時(shí)間順序還原罪惡的發(fā)生過(guò)程，司法實(shí)踐也仍然需要在偵查環(huán)節(jié)遵循“從客觀到主觀”的流程，所以客觀主義并無(wú)必要攬過(guò)程序法理論的內(nèi)容。

其二，主觀主義同樣有助于提高和明確罪量門(mén)檻。日本與中國(guó)的結(jié)果無(wú)價(jià)值論主張者都是在此意義上論證結(jié)果無(wú)價(jià)值縮小入罪門(mén)檻、抵御公權(quán)侵犯的功能。但是，承認(rèn)客觀主義不等于簡(jiǎn)單化結(jié)果的判斷過(guò)程，因?yàn)閷?duì)“罪量”的評(píng)估必然需要結(jié)合主觀內(nèi)容。在結(jié)果無(wú)價(jià)值論者看來(lái)，“社會(huì)危害”指的是已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的客觀危險(xiǎn)，與行為人的主觀內(nèi)容無(wú)關(guān)。但是，如果不結(jié)合行為人對(duì)規(guī)范的態(tài)度，不可能準(zhǔn)確界定社會(huì)危害性的大小。正如注重主觀內(nèi)容的學(xué)者所言，犯罪主體實(shí)施犯罪行為的過(guò)程，是行為人在認(rèn)識(shí)自己行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，用這種認(rèn)識(shí)來(lái)控制自己行為的過(guò)程；①陳忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第256 頁(yè)。主觀罪過(guò)是犯罪構(gòu)成之核心，因?yàn)樯鐣?huì)危害性是主觀要件的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)，受到主觀內(nèi)容的支配。②陳忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第269~280 頁(yè)。在積極立法觀之下，刑事介入的早期化更是強(qiáng)化了主觀要素對(duì)于判斷社會(huì)危害性的核心作用。③尹訓(xùn)洋：《人類命運(yùn)共同體語(yǔ)境下刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)》，載《海峽法學(xué)》2022 年第4 期，第82 頁(yè)。在此意義上，解釋論對(duì)主觀要素的重視正是對(duì)立法目的的尊重。

（三）主客觀一致原則的基本方法

主客觀一致原則常被批評(píng)為籠統(tǒng)和寬泛。而由于本文主張將主客觀主義之爭(zhēng)限定于不法層面，也就能夠在不法評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)融合主客觀主義的優(yōu)勢(shì)，提出具有實(shí)踐意義的判斷方法。

一是結(jié)合主觀內(nèi)容的客觀判斷。如果不結(jié)合行為人的主觀內(nèi)容，實(shí)際上難以判斷行為的客觀危害。例如，甲駕駛車輛，違章開(kāi)車將丙撞倒。根據(jù)丙的傷情，即使送到醫(yī)院，丙也無(wú)法救活。甲主觀上認(rèn)為，如果把丙送到醫(yī)院，丙有可能活，但是還是直接選擇逃逸。那么，甲是否符合交通肇事逃逸致人死亡的要件？在這一案例中，如果是主觀判斷先行，則甲具有“逃逸致人死亡”的主觀內(nèi)容。但是，在客觀上，死亡結(jié)果并非行為人的逃逸行為所致。因此，在主客觀相一致的范圍內(nèi)，不宜認(rèn)定行為性質(zhì)系逃逸致人死亡。與此同時(shí)，甲“逃逸致人死亡”的主觀內(nèi)容仍反映其行為的危險(xiǎn)性，可以成為酌定量刑情節(jié)，而這一點(diǎn)容易被客觀主義者忽略，導(dǎo)致評(píng)價(jià)的不充分。又如，甲有盜竊“數(shù)額特別巨大”的故意，且實(shí)施了盜竊行為，但實(shí)際上只盜得500 元。如果是主觀考察先行，那么很容得出甲主觀上有盜竊“數(shù)額特別巨大”財(cái)物之故意，客觀上創(chuàng)設(shè)了“盜竊數(shù)額特別巨大財(cái)物”之具體危險(xiǎn)，應(yīng)以“盜竊數(shù)額特別巨大財(cái)物”的未遂論處。但如果是客觀判斷先行，容易認(rèn)為甲只有盜竊500 元的客觀事實(shí)，而否認(rèn)其盜竊“數(shù)額特別巨大”的主觀內(nèi)容和客觀危險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)不充分。因此，所謂主客觀相一致原則應(yīng)當(dāng)是同時(shí)考察犯罪的主觀面和客觀面，而非先入為主地側(cè)重一種立場(chǎng)。

二是教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上的主客觀主義折中。在未遂、中止、著手、預(yù)備等多個(gè)領(lǐng)域提高可罰性的門(mén)檻，客觀主義立場(chǎng)均有利于縮小入罪范圍。但是，單純偏重客觀也會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪，無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)罪行的充分評(píng)價(jià)。例如，甲誤以為15 周歲的男孩乙是不滿14 周歲，將其拐賣。依客觀主義立場(chǎng)，15 歲男孩既不是兒童，也不是婦女，甲只能構(gòu)成非法拘禁罪。但是，甲的行為讓一般人感受到了拐賣兒童的具體危險(xiǎn)——15 周歲男孩與14 周歲男孩難以辨識(shí)，客觀主義的結(jié)論難以被接受。也因此，未遂、著手、預(yù)備等領(lǐng)域的學(xué)說(shuō)發(fā)展趨勢(shì)是主客觀之間的折中。以未遂為例，強(qiáng)調(diào)主觀容易造成處罰范圍過(guò)大，強(qiáng)調(diào)客觀則無(wú)法充分評(píng)價(jià)行為的危險(xiǎn)性，而德國(guó)刑法的“印象說(shuō)”主張未遂體現(xiàn)的是法規(guī)范對(duì)象對(duì)法信念的動(dòng)搖，④許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005 年版，第353 頁(yè)。融合了主客觀標(biāo)準(zhǔn)，趨向于以“社會(huì)一般人”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折中處理。

五、結(jié)語(yǔ)

以“學(xué)派之爭(zhēng)”為旗幟，客觀主義在中國(guó)刑法學(xué)界建立了強(qiáng)大的話語(yǔ)體系，但客觀主義的立場(chǎng)論證存在概念不清與絕對(duì)化的問(wèn)題，這也導(dǎo)致通過(guò)“學(xué)派之爭(zhēng)”繁榮中國(guó)刑法的預(yù)計(jì)目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在辨析概念的基礎(chǔ)上，應(yīng)將“學(xué)派之爭(zhēng)”限定為“主觀不法論vs.客觀不法論”之爭(zhēng)。因此，應(yīng)在不法判斷上設(shè)計(jì)主客觀相一致原則的適用方案。