何冰洋

貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽 550025

刑法的主觀、客觀主義爭論一直是法律界的一個熱點話題。在我國，由于法學(xué)界近年一直提倡刑法的客觀主義，因此很多時候主觀主義的思想被批評得一無是處，可以說在這一場主客觀的爭論過程中，主觀主義的思想并不有任何優(yōu)勢。主觀主義的思想，顧名思義就是看重行為人的主觀思想，但是這并不等于只看重思想，拋棄其他的客觀條件而直接對犯罪嫌疑人定罪處罰。主觀主義也絕對不等于單純的評價行為人的主觀意識脫離客觀存在。同樣，客觀主義也不是極端地去思考行為人的客觀行為，而不評價行為人的主觀惡性。相較于刑法的客觀主義而言，在某些具體的罪名當(dāng)中，主觀主義刑法思維反而一些優(yōu)越和可取之處。它的理論價值不應(yīng)在學(xué)術(shù)爭論中被完全摒棄。學(xué)界很多人認(rèn)為，如果過于強調(diào)刑法主觀主義有可能嚴(yán)重威脅法治發(fā)展，而重用客觀主義能達到未來現(xiàn)代刑法的發(fā)展方向。那么，主客觀主義到底有哪些爭議，主觀主義又是否還有價值上的可取之處呢？

爭議一：罪刑法定原則是否與主觀主義存在矛盾，換句話說，主觀主義是否會導(dǎo)致罪刑法定原則在客觀上無法順利實現(xiàn)。作為刑法三大基本原則，罪刑法定原則可以說是刑法的基礎(chǔ)，然而爭議者認(rèn)為，有主觀主義思想的刑法會認(rèn)為罪刑法定原則會妨礙對犯罪分子的追究，進而阻礙社會防衛(wèi)功能。該論斷是針對新派的主觀主義思想而言的，這種論斷的邏輯在于：從對犯罪關(guān)注的角度來看，主觀主義相較于其他思維有可能對某些領(lǐng)域給予特別的關(guān)注，比如：人身危險性。甚至有人認(rèn)為，只要犯罪分子的危險性通過作為的方式用身體、肢體動作表達出來的那一刻，就嚴(yán)重危害社會應(yīng)該定罪并處罰。這一派人的觀點進一步來看就是不管犯罪分子的“動作”是否合乎刑法的規(guī)定，都不予考慮。然而。這有可能導(dǎo)致公民難以預(yù)測自己的行為性質(zhì)，而且現(xiàn)實上導(dǎo)致限制公民行為。

爭議二：要從法律與道德的關(guān)系進一步分析。很多人認(rèn)為如果堅持刑法的主觀主義容易陷入無法將法律與道德相區(qū)分的泥沼中無法自拔。會讓法律裁判者僅以罪犯的主觀惡意來作為定案甚至處罰的重要依據(jù)，他們認(rèn)為，主觀主義過于強調(diào)行為人的主觀意志、主觀惡性、主觀動機，從而忽略了本應(yīng)更為在意的法益侵害。

爭議三：認(rèn)為刑法主觀主義與歷史文化有聯(lián)系，是中國古代歷史重刑主義思想的延續(xù)，不利于法治現(xiàn)代化的發(fā)展。對行為人主觀思想的把握是一項很困難的事情，而且這會沖淡行為人客觀行為定型的意義。幾千年的儒家法律文化傳統(tǒng)，主觀主義刑法思維已不符合時代發(fā)展的進程。

針對以上的爭議，筆者認(rèn)為不無道理，但是因此而全盤否定刑法主觀主義未免也有失偏頗，因此筆者提出以下三個觀點：

第一，所謂緩和甚至取消罪刑法定原則并非刑法主觀主義本身的邏輯使然，主觀主義同樣重視刑法的預(yù)防功能，而預(yù)防的實現(xiàn)就需要規(guī)則的事先公開。

第二，強調(diào)主觀主義，并不是要天馬行空脫離具體法益而言，更不可能是直接對犯罪分子的危險性格進行評價。我們強調(diào)的主觀主義它只關(guān)注那些有可能導(dǎo)致法益侵害行為發(fā)生的危險性格，反之，則屬于道德譴責(zé)范疇，無涉刑法。

第三，擯棄罪刑法定原則空談主義是萬不可取的：一來法無安定，二來國民不安，最后的結(jié)果只能是社會秩序動蕩，這是主觀主義亦所認(rèn)同的基本前提。回應(yīng)二主觀主義重視主觀惡性不假，但絕非意圖行道德評價之事，僅僅是對行為人實施某種法益侵害行為傾向的評估而已。如果因為有人假借主觀主義之名而行違法犯罪之事便完全苛責(zé)于主觀主義本身，甚至主張全盤否定，這無疑是有失妥當(dāng)?shù)摹；貞?yīng)三許多人誤以為主觀主義純粹探尋內(nèi)心意思，完全排除客觀行為。這一說法既有違主觀主義真諦，又與常理不合。事實上，主觀主義者堅持必須以客觀的行為作為推測內(nèi)心的現(xiàn)實依據(jù)。

當(dāng)然，筆者在此為刑法主觀主義爭辯，并不意在學(xué)派之爭中插邊站隊，而是想要解除對刑法主觀主義的誤讀，它并不是嚴(yán)重威脅法治與自由的洪水猛獸，也絕不是有待肅清的過時思想，我們不應(yīng)當(dāng)抹殺刑法主觀主義存在的合理性，正如馬克昌教授所說的：“其有不少值得肯定的見解”。正是因為有了主觀主義，我們才開始對犯罪的原因進行深入的思考，我們開始立足社會考察犯罪現(xiàn)象推動犯罪學(xué)的發(fā)展；我們把機械的行為理解轉(zhuǎn)換為對人主觀惡性差異的研究；我們把懲罰犯罪和對犯罪者的回歸社會都看得重要，從根源上遏制犯罪。筆者這篇文章并不是要為刑法主觀主義來辯護，只是認(rèn)為在紛繁復(fù)雜的學(xué)說中，刑法主觀主義有它的可取之處、存在道理。未來我們應(yīng)該以更加寬廣的胸懷接納刑法主觀主義，在批判中取其精華。