于小川，李德鵬

（1.中國人民公安大學(xué)，北京 100038；2.北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 102600）

一、場域的交代與問題的提出

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利，是與不法行為作斗爭的重要法律武器。為捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神，2020 年9 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）發(fā)布，從總體要求、具體適用和工作要求三個維度，對依法準確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度作出了較為全面系統(tǒng)的規(guī)定。近年來，全國治安案件受理數(shù)幾乎為刑事立案數(shù)的二倍①《國務(wù)院關(guān)于公安機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)工作情況的報告》（2020 年8 月10 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議）：自2016 年以來，全國公安機關(guān)年均查辦治安案件940 余萬起、刑事案件540 余萬起。，然而，與刑事案件中正當(dāng)防衛(wèi)問題紛繁各表的場面相比，對于治安案件查處中正當(dāng)防衛(wèi)的理論研究和實踐適用都頗為冷落。治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的效力問題，勢必嚴重影響治安案件查處實踐的社會效果。

從治刑銜接層面上看，《治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》在立法目的、價值選擇、調(diào)整范圍、制裁手段等方面具有協(xié)調(diào)一致性。體系和內(nèi)容上的立法契合造就了治安管理處罰和刑罰的實體銜接?！吨伟补芾硖幜P法》明確規(guī)定，尚不夠刑事處罰的要依法給予治安管理處罰。正當(dāng)防衛(wèi)屬于排除犯罪性的違法阻卻事由，不負刑事責(zé)任，如果刑事制裁程序不啟動，治安處罰程序是否應(yīng)當(dāng)啟動也必須明確。治安案件查處中理應(yīng)有正當(dāng)防衛(wèi)的制度依據(jù)和適用空間，這是治安管理處罰和刑罰銜接關(guān)系的自然延伸，不可回避。

從整體法秩序角度來看，一國整體法下的各法域應(yīng)當(dāng)盡可能地避免矛盾，法律制定、解釋和適用過程中的判斷都應(yīng)在整體法秩序下進行［1］。正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性在于法律在特定情形下賦予行為人侵犯他人法益的權(quán)利，受損者有義務(wù)對行為人行使權(quán)利及造成損害加以忍受［2］。《憲法》規(guī)定“國家、公共利益、本人或者公民合法權(quán)利不受侵害”，是正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法基礎(chǔ)和根本依據(jù)，是“防衛(wèi)權(quán)”的效力來源［3］。正當(dāng)防衛(wèi)在刑事法和民法（如《民法典》第一百八十一條）中均有規(guī)定，在行政法中亦應(yīng)予以認可。

實際上，治安處罰體系已經(jīng)承認正當(dāng)防衛(wèi)的效力?！豆矙C關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》（以下簡稱《治安處罰解釋》）第一條①《公安機關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》（公通字〔2007〕1號）第一條規(guī)定：“為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為， 應(yīng)當(dāng)予以治安管理處罰?！标P(guān)于“制止違反治安管理行為②本文使用狹義的違反治安管理行為概念，指擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰的行為。”的規(guī)定，即對正當(dāng)防衛(wèi)的間接承認［4］［5］。但與刑事規(guī)范體系相比，治安處罰制度僅對違反治安管理行為的性質(zhì)和特征作了概括限定，沒有進行再解釋。不法侵害內(nèi)涵和權(quán)益保護范圍的不明確將限制正當(dāng)防衛(wèi)在治安違法領(lǐng)域的適用空間。治安案件查處實踐總體上能夠妥善處理治安違法行為，但仍有一些案件對正當(dāng)防衛(wèi)的把握過于嚴苛。鑒于此，有必要細化治安領(lǐng)域正當(dāng)防衛(wèi)的認定標準，反思個別治安案件查處中的錯誤傾向，塑造和保障治安案件查處的體系功能，以實現(xiàn)良好的法律和社會效果。

二、問題的根源：規(guī)則缺失、職能撕裂和行政主導(dǎo)

治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)認定問題探討往往停留于應(yīng)然層面，而實踐適用卻被淡化。問題的產(chǎn)生看似是《治安管理處罰法》中正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法缺失，實際是法律適用層面的認可和規(guī)范問題，導(dǎo)致立基于行為評價的法律功能遭到實踐弱化，以至于即使承認治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的效力，正當(dāng)防衛(wèi)制度在查處實踐中的適用空間依然可能面臨狹小逼仄的窘境。

（一）認定規(guī)則缺失影響“防衛(wèi)權(quán)合理行使”

1979 年《刑法》確立正當(dāng)防衛(wèi)制度，但對防衛(wèi)行為、防衛(wèi)限度的界定都較為籠統(tǒng)，防衛(wèi)權(quán)在司法適用層面受到嚴格限制；1997 年《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)制度作重大修改，提出“制止不法侵害行為”概念，放寬限度條件，但部分案件中仍然存在適用過于嚴苛、罪責(zé)不相適應(yīng)的問題。近幾年，隨著司法理念更新和司法能力提升，正當(dāng)防衛(wèi)的實踐適用取得極大突破，多起涉正當(dāng)防衛(wèi)案件引發(fā)社會關(guān)注，更直接推動《指導(dǎo)意見》出臺。正當(dāng)防衛(wèi)制度寫入刑法已四十余載，“防衛(wèi)權(quán)合理行使”卻曾長期是一個司法實踐認定難題，況且治安處罰法律迄今無“正當(dāng)防衛(wèi)”制度設(shè)計，配套行政解釋僅作原則性規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)認定問題的探討和規(guī)范明顯不足，適用效果更難樂觀，尤其是起因和意圖條件規(guī)定缺失，難以從實質(zhì)要件層面全面考察案件事實，導(dǎo)致防衛(wèi)行為被認定為違法行為，影響“防衛(wèi)權(quán)合理行使”。

一是起因條件缺失，導(dǎo)致執(zhí)法實踐將不法侵害不當(dāng)限縮，提高緊迫性認定標準。根據(jù)《治安處罰解釋》，起因條件是存在違反治安管理行為的侵害，但該解釋未能明確“違反治安管理行為”的類型，也未界定“侵害”的程度。實踐中就此產(chǎn)生一種觀點，正當(dāng)防衛(wèi)是針對較為嚴重的不法侵害，治安違法行為侵害程度低，防衛(wèi)必要性弱，只有面對明顯侵犯人身權(quán)利、具有防衛(wèi)緊迫性的侵害才能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。但這種觀點是對違反治安管理行為及其侵害的誤解?！吨伟补芾硖幜P法》中規(guī)定的違反治安管理行為從違法行為的“質(zhì)”和“量”上都遠達不到犯罪的程度，以故意傷害行為為例，達到輕傷二級后果才足夠追究刑事責(zé)任，但只要造成輕微傷甚至僅有毆打他人的行為即可給予治安處罰?？梢姡`反治安管理行為一般情形達不到“嚴重侵害人身安全”的程度，難以造成嚴重后果，似乎沒有“防衛(wèi)迫在眉睫”的緊迫性。但對于被侵害人而言，再輕微的傷害也是傷害，當(dāng)事人不應(yīng)遭受，有權(quán)制止。如果對起因條件進行過于嚴格的限制，提高侵害程度和緊迫性要求的認定標準，必然限制被侵害人“防衛(wèi)權(quán)”的合理使用，影響正當(dāng)防衛(wèi)制度在治安案件中的適用。

二是時間條件缺失，導(dǎo)致對防衛(wèi)時機的判斷偏于限縮。在治安案件中，時間條件是指違反治安管理行為的侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。一些辦案人員認為，侵害正在進行是指違反治安管理的行為正在進行。實際上，一些違反治安管理的行為雖然尚未著手實施但已經(jīng)造成了侵害他人的現(xiàn)實危險，或者已經(jīng)實施完畢，但侵害人仍然可能繼續(xù)實施侵害行為，現(xiàn)實危險仍然存在。傳統(tǒng)刑事司法實踐對防衛(wèi)時機存在“事后視角”的不當(dāng)限縮，不能立足于防衛(wèi)人當(dāng)時所面臨的情景和社會一般人認知下的反應(yīng)進行判斷，也在治安執(zhí)法中沿襲。尤其在治安案件中，侵害多表現(xiàn)為推搡拉扯、撕咬抓撓、拍打踢踹、拳擊掌摑等動作且程度較輕，但突發(fā)性較強并呈現(xiàn)連續(xù)性，以某一行為的起止孤立判斷侵害是否正在進行會縮小防衛(wèi)空間。

三是意圖條件缺失，導(dǎo)致有互毆外觀就否定防衛(wèi)意識，有反擊行為就認定侵害故意。正當(dāng)防衛(wèi)必須具備防衛(wèi)意圖，即為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而予以制止。正當(dāng)防衛(wèi)與相互斗毆的界限在行為意圖上十分明確，即“制止不法侵害”和“實施不法侵害”。在面對不法侵害時，防衛(wèi)人本應(yīng)處于主動性地位，既可以退避、逃離，也可以防御、抵抗，既可以對抗、攻擊，也可以反擊、追擊，只要沒有超出防衛(wèi)限度并達成免受侵害的目的，都應(yīng)被法律所支持。但倘若要求防衛(wèi)人額外承擔(dān)一部分秩序維護者角色，不選擇退避而選擇主動制止即必須額外承擔(dān)一定審慎義務(wù)，要優(yōu)先選擇約束性、緩和的防衛(wèi)姿勢而不是進攻性、強力的防衛(wèi)姿勢，要在達到制止的效果后及時停止，不能為消除風(fēng)險繼續(xù)防衛(wèi)行為，這必然影響防衛(wèi)意圖的認定。

（二）治安管理職能撕裂弱化 “防衛(wèi)正當(dāng)性”評價

公安機關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)決定了工作職責(zé)和工作方式，公安機關(guān)必須將社會控制、秩序維護和危機處置作為治安管理的主要內(nèi)容［6］。維護社會大局穩(wěn)定作為公安機關(guān)的工作重心和核心目標，成為公安工作中思考和解決問題的首要標準，這一工作思路和職能定位已深入貫徹到治安案件查處實踐中?！吨伟补芾硖幜P法》第一條規(guī)定立法目的在于加強社會治安管理和規(guī)范警察權(quán)行使，第六條提出社會治安綜合治理，第九條規(guī)定治安調(diào)解制度及法律后果，說明治安案件查處實踐已經(jīng)不僅僅是打擊和懲治違反治安管理行為，更演變?yōu)榻逃?、調(diào)解和處罰等多種措施化解社會矛盾糾紛，服務(wù)社會治安綜合治理的法律手段。

實踐中，大量治安案件的違法行為人并非窮兇極惡，更多是因民間糾紛和對社會矛盾處理不當(dāng)。正確處理治安案件，平息社會矛盾，能夠有效降低因矛盾激化導(dǎo)致民事糾紛或治安案件演變?yōu)樾淌掳讣母怕剩瑢崿F(xiàn)治安案件查處的社會效果。因此，治安案件查處更追求找到各方當(dāng)事人滿意的平衡點，迅速實現(xiàn)“案結(jié)、事了、人和”的社會效果，恢復(fù)穩(wěn)定有序的秩序狀態(tài)。但在查處實踐中，部分基層人員倒置了“公平正義”和“定紛止爭”的因果關(guān)系，忽視了“正與不正”“法與不法”的本質(zhì)區(qū)別，衍生了“和稀泥”式調(diào)解和“各打五十大板”式執(zhí)法，過于關(guān)注秩序維護和矛盾化解，忽視了公正裁決和權(quán)利保障，曲解了治安管理職能和治安案件查處的關(guān)系，甚至偏頗激進地認為穩(wěn)定的社會秩序不需要公民采用暴力性的手段制止違反治安管理行為，排斥公民的自行防衛(wèi)，更不容許公民私力救濟導(dǎo)致的沖突升級和法益損害，混淆了互毆和制止違反治安管理活動的區(qū)別，背離了治安管理的初衷。

由于個體經(jīng)驗、性格、力量對比的差別和案件情勢的變化，糾紛當(dāng)事人在應(yīng)對糾紛的過程中可能并不平等是治安案件的普遍特征，而“和稀泥”和“一窩端”式的基層執(zhí)法邏輯將會加劇糾紛雙方的不平等性。在遭受突發(fā)、陌生的攻擊時，被侵害者已經(jīng)處于弱勢的一方。但部分執(zhí)法人員對被侵害者的應(yīng)對進行了極為嚴苛的限制，割裂看待糾紛雙方的行為，只要過程中表現(xiàn)出相互纏斗和主動攻擊的行為，就簡單粗暴地認定為相互斗毆，否認反擊行為的正當(dāng)性?？此票帧胺擅媲叭巳似降取痹瓌t作出處罰，實則將侵害者與被侵害者的法律地位等同起來，割裂地看待單個當(dāng)事人的行為而不考慮加害者的先前行為，忽視沖突發(fā)生的起因經(jīng)過，反而影響了公正地追究責(zé)任。

割裂地看待治安案件查處的“執(zhí)法辦案”和“社會治理”職能定位，將治安案件查處“化解矛盾糾紛、維護治安秩序”的價值追求曲解為“以和為首、以穩(wěn)為大”，將會極大地左右執(zhí)法過程中的行為示范。

（三）二元法律屬性下行政權(quán)力主導(dǎo)地位加劇實踐偏差

《治安管理處罰法》沒有明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，更不用說針對起因、時間、主觀、對象、限度等條件作出明確規(guī)定。面對治安案件中具有防衛(wèi)性質(zhì)的行為，“治刑兩棲”的分化和內(nèi)在矛盾進一步凸顯，影響了正當(dāng)防衛(wèi)制度在治安案件中的實踐走向。

有觀點認為，治安案件中不存在辯護人制度，不存在刑事訴訟活動中的控辯爭訟，當(dāng)事人在治安案件查處中面對于其不利的決定時天然處于較為弱勢的地位。而《治安管理處罰法》第九十四條對違法行為人的陳述權(quán)和申辯權(quán)作出規(guī)定，有利于查明案件事實和準確適用法律，保障當(dāng)事人的權(quán)利。公安機關(guān)處罰決定作出即可生效并付諸執(zhí)行，為了加強當(dāng)事人的權(quán)利保障，《治安管理處罰法》對申請行政復(fù)議和提起行政訴訟作出相應(yīng)規(guī)定，第一百零七條特別規(guī)定可以暫緩執(zhí)行行政拘留。但有觀點認為，治安處罰的復(fù)議機關(guān)與處罰機關(guān)存在工作上的利害關(guān)系，復(fù)議審查側(cè)重書面審查和形式審查，環(huán)境封閉，救濟作用可能并不明顯［7］。另外，《治安管理處罰法》第九十八條規(guī)定了聽證制度，但僅限于吊銷許可證和處兩千元以上罰款的處罰決定，沒有對毆打或故意傷害他人身體行為①《治安管理處罰法》對于毆打或者故意傷害他人身體行為的處罰最高為十五日拘留，并處一千元罰款，不屬于適用聽證的治安管理處罰類型。的適用可能，幾乎排除了絕大多數(shù)涉及正當(dāng)防衛(wèi)的場合。這些因素都可能導(dǎo)致行政權(quán)力的變相擴張，在復(fù)雜模糊的正當(dāng)防衛(wèi)案件中影響法律適用。

同時，司法制約的控制遲滯并未得到改良。比如，有學(xué)者認為，刑事案件中檢察機關(guān)對偵查監(jiān)督工作和以審判為中心的訴訟制度有利于保障當(dāng)事人一方的訴訟地位，但治安案件并沒有納入檢察監(jiān)督和司法審查視野中，治安案件查處的單方性和內(nèi)部監(jiān)督的形式化可能導(dǎo)致治安處罰的程序失范［8］。治安案件查處的行政屬性和司法屬性不協(xié)調(diào)可能導(dǎo)致錯誤認定涉及正當(dāng)防衛(wèi)案件的性質(zhì)且不能及時糾正，阻礙正當(dāng)防衛(wèi)制度在治安案件中的效力實現(xiàn)，加劇治安案件查處體系功能的實踐偏差。

三、防衛(wèi)權(quán)保障：塑造治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認定體系和制度功能

在治安案件中保障正當(dāng)?shù)摹胺佬l(wèi)權(quán)”，關(guān)鍵在于責(zé)任承擔(dān)。必須立基于客觀主義立場和違法行為評價，在規(guī)范目的內(nèi)實現(xiàn)制度的行為示范功能，塑造治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認定體系，將為正當(dāng)防衛(wèi)“松綁”的司法理念有效傳導(dǎo)至治安案件查處過程中。

（一）基于治安案件查處的法律功能視角評價防衛(wèi)行為

法律價值是法存在的正當(dāng)性、必要性和有用性之所在，是對實然法的認識和應(yīng)然法的追求，其能否在法律適用中得以實現(xiàn)，關(guān)鍵在于法律功能是否取得實效。法律的規(guī)范功能使得人們能夠清楚地認識到國家允許和保護的行為以及相應(yīng)保障措施、國家禁止和限制的行為及相應(yīng)制裁手段［9］。法律的機能在于向社會一般人宣示遵從規(guī)范的價值取向，為市民提供行為的方向和行動模式的指引［10］?！吨伟补芾硖幜P法》針對擾亂公共秩序行為、妨害公共安全行為、侵犯人身財產(chǎn)權(quán)利行為、妨害社會管理行為四類行為設(shè)定了處罰依據(jù)，以規(guī)范性條文明確了什么行為不應(yīng)當(dāng)做或者某些行為不應(yīng)當(dāng)做到何種程度，要求人們履行“不為”義務(wù)，其規(guī)范功能得以建立。在《治安管理處罰法》的實施過程中，其規(guī)范功能引導(dǎo)人們在法律所容許的范圍內(nèi)進行社會活動，并為國家機關(guān)行使教育、約束和懲罰職能提供遵循。因此，治安案件查處活動的社會控制邏輯在于通過指引、教育和強制，示范人民應(yīng)當(dāng)如何行為，保障《治安管理處罰法》的實施，實現(xiàn)其法律價值——維護社會治安秩序、維護社會公平正義、保障公民合法權(quán)益。

在治安案件查處過程中，追求迅速化解矛盾、解決糾紛、恢復(fù)秩序的同時，不能采取“和稀泥”的方式進行調(diào)解，不應(yīng)以“雙方都有過錯”或者“誰傷重誰有理”等理由，“強迫”雙方當(dāng)事人“握手言和”，更不應(yīng)調(diào)解不成就以“互毆不是防衛(wèi)”和“損害程度超出防衛(wèi)目的”等理由進行處罰。對于治安管理處罰法律來說，其首要價值在于人權(quán)和正義，秩序和效率應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)構(gòu)建。秩序維護和矛盾化解僅是治安管理處罰法律的價值追求之一，而非法律功能。將秩序維護和矛盾化解作為治安法律的功能，法律適用走向結(jié)果主義和功利主義，必然忽視指引、教育、強制功能的內(nèi)在邏輯，使得治安案件查處的法律功能脫離規(guī)范目的和價值內(nèi)核，喪失普遍、合理的社會認同。指引、教育、強制功能建立在設(shè)定好的行為模式和法律后果基礎(chǔ)之上，通過對具體行為的評價實現(xiàn)。如果不能準確對具體行為性質(zhì)和后果進行評價，必然出現(xiàn)不問因果的“唯結(jié)果論”式執(zhí)法和成本均攤的“各打五十大板”式處罰。

因此，應(yīng)當(dāng)明確治安案件查處的首要價值在于保障人權(quán)和實現(xiàn)正義，功能在于行為示范，通過引導(dǎo)、教育和強制減少違反治安管理行為，絕不能傳遞“正當(dāng)防衛(wèi)也是治安違法”的錯誤信號，讓防衛(wèi)人成為社會秩序和執(zhí)法效率的犧牲品，應(yīng)當(dāng)將依法準確進行行為評價作為治安案件查處的工作主線和邏輯起點，基于治安案件查處的法律功能視角評價防衛(wèi)行為，堅決捍衛(wèi)正當(dāng)?shù)摹胺佬l(wèi)權(quán)”。

（二）堅持主客觀相統(tǒng)一準確考量防衛(wèi)行為

刑法客觀歸責(zé)理論主張，當(dāng)行為制造了法所禁止的危險，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實現(xiàn)，該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，由人的行為所造成的結(jié)果才可能被歸責(zé)［11］。治安管理處罰作為具有司法屬性的行政處罰，應(yīng)當(dāng)對刑法的客觀主義立場予以借鑒，先還原客觀事實，再進行主觀判斷，優(yōu)先評價客觀行為是否具備違法性，再衡量主觀上有無違法意思和應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，以保證人權(quán)保障和執(zhí)法公正的實現(xiàn)。

在治安案件查處實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)被否認的理由之一即從當(dāng)事人采取行為的時機、手段和造成的結(jié)果等來看不具有防衛(wèi)意圖或超出了防衛(wèi)目的，但實際上并沒有真正基于違法性評價客觀行為。以客觀主義的立場評價違反治安管理行為，要求突出實質(zhì)判斷，評價行為是否在制造不被法律容許的法益風(fēng)險，是否違背法律規(guī)范的保護目的，是否實現(xiàn)了不被允許的法益風(fēng)險，是否屬于構(gòu)成要件的效力范圍，具有法律意義上的危害性。換言之，要具備構(gòu)成要件符合性和違法性，才能討論社會危害性和處罰必要性。以毆打他人和正當(dāng)防衛(wèi)行為為例，毆打行為制造并實現(xiàn)了法律所不容許的傷害他人人身權(quán)益的風(fēng)險，違背了法益保護目的，符合《治安管理處罰法》第四十三條之規(guī)定，應(yīng)受治安處罰；正當(dāng)防衛(wèi)是在制止或消除法律所不容許的侵犯法益的風(fēng)險，所造成的損害是法律所容許和支持的，符合法益保護目的，不符合《治安管理處罰法》第四十三條之規(guī)定。再如，擾亂公共秩序行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為，結(jié)伙斗毆等擾亂公共秩序行為制造并實現(xiàn)了法律所不容許的破壞公共秩序的風(fēng)險，違背了法益保護目的，符合《治安管理處罰法》第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定；正當(dāng)防衛(wèi)是在制止違反治安管理行為甚至是犯罪行為，其目的是恢復(fù)公共秩序，因此公共秩序被破壞僅能歸結(jié)于先前行為，正當(dāng)防衛(wèi)行為沒有制造法律所不容許的新的風(fēng)險，或者僅僅是在法律容許的范圍內(nèi)放大了風(fēng)險，不應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》歸責(zé)。

危害結(jié)果是由主體有意識支配下的危害行為所產(chǎn)生的。執(zhí)法部門出于執(zhí)法成本、執(zhí)法效率的考慮，極可能只考慮行為外觀與法律條文的契合程度，但沒有準確評價行為人的主觀意圖，未能考量法律規(guī)范中行為模式的內(nèi)在邏輯和危害性，只要相對人的行為具備法律禁止行為的外在表現(xiàn)形式，執(zhí)法機關(guān)即忽視對主觀意圖、阻卻事由的調(diào)查和證明，影響了社會危害性的評價［12］，導(dǎo)致處罰不當(dāng)。立足防衛(wèi)人當(dāng)時所面臨的情景，堅持主客觀相統(tǒng)一進行判斷，準確認定正當(dāng)防衛(wèi)和治安違法的界限，將構(gòu)成要件符合性和違法性評價納入治安處罰的考量范疇，才能進一步凸顯治安案件查處的行為示范功能，引導(dǎo)人們面對不法侵害敢于防衛(wèi)、正當(dāng)防衛(wèi)，以法律對公民防衛(wèi)權(quán)的保障警示不法侵害人。

（三）建立治安處罰領(lǐng)域的防衛(wèi)條件認定體系

嚴格來說，治安案件查處中并沒有明確的正當(dāng)防衛(wèi)制度，“制止違反治安管理行為的侵害”能夠排除違法性，是治安處罰法律規(guī)范對正當(dāng)化事由的接納，但非對《中華人民共和國刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)理論的全盤吸收和移植，認定體系與刑事法律規(guī)定存在明顯的差距，對防衛(wèi)條件的把握受到限制，亦是二元制裁體系下治安案件對正當(dāng)防衛(wèi)效力持消極態(tài)度的原因。因此，不僅有必要將正當(dāng)防衛(wèi)制度明確寫入《治安管理處罰法》，增設(shè)正當(dāng)防衛(wèi)免責(zé)條款，也應(yīng)當(dāng)參照《指導(dǎo)意見》，建立完善的治安處罰領(lǐng)域正當(dāng)防衛(wèi)認定體系，使得治安案件查處中對正當(dāng)防衛(wèi)的認定有法可依。

在正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件上，必須存在違反治安管理行為的侵害。既包括侵犯身體、健康權(quán)利的行為，也包括侵犯人格權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為，還包括擾亂公共秩序、妨害公共安全的行為；既包括針對本人人身及財物的不法侵害，也包括針對他人、國家和公共利益的侵害；既包括達到治安管理處罰程度的行為，也包括未達到治安管理處罰程度或者依法不給予治安管理處罰，但屬于治安管理處罰法規(guī)定的行為，還當(dāng)然地適用于可能達到刑事犯罪程度的不法侵害［13］28。校園暴力、家庭暴力等不法侵害持續(xù)時間長，被侵害人遭受的侵害處于不斷疊加累積狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)整體考量，而不是僅考慮最后一次侵害行為的作用力。

在正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件上，面臨的侵害必須正在進行。既可以針對正在實施的違反治安管理行為，也可以針對已經(jīng)形成現(xiàn)實侵害危險的行為、侵害行為暫時中斷或被制止但仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的情形，還可以針對侵害行為雖已實施完畢但不法狀態(tài)和法益侵害仍然存在的情形。對于防衛(wèi)時間條件的把握，要立足行為人所處的情境和社會一般人的認知進行判斷。

在正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件上，必須針對侵害來源，即實施違反治安管理行為等侵害的行為人進行防衛(wèi)。對于針對侵害人的財物進行防衛(wèi)可以免受侵害、制止不法的， 亦視為針對侵害人進行防衛(wèi)。對于明知是未成年人、精神病人等所采取的嬉鬧、挑逗等侵害程度顯著輕微行為，應(yīng)當(dāng)盡量退避；對于明知是盲人、聾啞人、老年人等所采取的侵害行為，應(yīng)當(dāng)盡量避免對抗性的防衛(wèi)姿勢［13］28；但沒有退避可能或者不對抗可能導(dǎo)致更嚴重后果的，可以予以反擊。

在正當(dāng)防衛(wèi)的意圖條件上，必須具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，要求行為人認識到存在正在進行的違反治安管理行為的侵害，并為了免受侵害而采取防衛(wèi)行為。對于事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害再予以反擊的防衛(wèi)挑撥不認定為防衛(wèi)行為。但對方實施的侵害行為與防衛(wèi)挑撥行為雖然存在時間或者空間的關(guān)聯(lián)，但侵害行為非因防衛(wèi)挑撥行為產(chǎn)生的，允許進行防衛(wèi)。例如，行為人雖然率先實施了謾罵行為，但已經(jīng)被制止，另一方基于報復(fù)目的實施侵害的，應(yīng)當(dāng)允許行為人進行防衛(wèi)。對于具有互毆外觀的場合，要根據(jù)矛盾產(chǎn)生原因、沖突升級經(jīng)過、暴力行為表現(xiàn)等綜合判斷行為人是否具有泄憤、報復(fù)、立威意圖。

在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件上，治安處罰法律規(guī)范沒有針對防衛(wèi)過當(dāng)作出限制解釋?！吨笇?dǎo)意見》指出，所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，防衛(wèi)行為是否過限要進行綜合判斷，不要求行為人采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶蛷姸龋斐奢p傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害［13］28。在治安案件中，亦不應(yīng)要求行為人采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式和強度。并且，治安案件僅需考慮造成不法侵害人輕傷二級以下?lián)p害即輕微傷的情形，否則案件將進入刑事程序，故治安案件中不可能有重大損害后果。

（四）避免保守式司法理念的流弊延續(xù)

由于“正”與“不正”界定模糊，在正當(dāng)防衛(wèi)的認定上長期存在保守式司法理念。傳統(tǒng)刑事司法實踐對防衛(wèi)條件存在“事后視角”的不當(dāng)限縮；在防衛(wèi)限度的認定標準上出現(xiàn)“死傷有理”的“唯結(jié)果論”；在防衛(wèi)與互毆的界分上體現(xiàn)過程主義傾向。個別基層民警“重偵查、輕審查，①在刑事案件中，公安機關(guān)行使偵查職能，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料；人民檢察院審查逮捕和審查起訴并最終作出提起公訴或不起訴的決定。因此，一般來說，公安機關(guān)側(cè)重于偵查，檢察機關(guān)側(cè)重于審查。重入罪、輕出罪②個別民警對于證據(jù)標準和法律適用的把握能力不足，出于打擊犯罪的目的和避免錯案的心態(tài)，在罪與非罪的爭議問題上可能更傾向于認定犯罪嫌疑人有罪?！?。由此產(chǎn)生的保守式司法理念不僅影響刑事案件中的行為評價，還在治安執(zhí)法中沿襲，侵蝕正當(dāng)防衛(wèi)在治安案件中的合理適用空間。

《指導(dǎo)意見》旨在指導(dǎo)司法人員正確理解不法侵害的范圍，準確把握防衛(wèi)時機，避免機械適用法律，避免行為評價陷入事后理性主義、過程中心主義和結(jié)果主義傾向的窠臼，為既往的不當(dāng)司法習(xí)慣糾偏?；鶎訄?zhí)法人員需要修正保守式司法理念，避免錯誤的判斷邏輯。在雙方暴力行為強度有限、武力值對等或相差不大的情況下，更應(yīng)當(dāng)判斷糾紛中雙方的地位與角色，評價矛盾糾紛產(chǎn)生和沖突升級的原因，衡量雙方是否存在挑撥、泄憤等意圖，區(qū)分主動性攻擊與防御性進攻，不能以“互毆”“不退讓”或者“先動手”為由擠壓正當(dāng)防衛(wèi)的適用空間。另外，違反治安管理行為往往是比較輕微的不法侵害，侵害行為的性質(zhì)和手段行為并不嚴厲，不能以具備違反治安管理行為外觀的防衛(wèi)行為超過侵害行為的強度和力度為由，認定為防衛(wèi)過當(dāng)，影響正當(dāng)防衛(wèi)行為的法理評價。

理念革新還體現(xiàn)在特殊場合的涉正當(dāng)防衛(wèi)案件中。例如，因長期持續(xù)貶損他人人格尊嚴、嚴重影響行為人學(xué)習(xí)生活的校園暴力、長期實施違反婚姻家庭道德、嚴重侵害行為人身心健康的家庭暴力所引發(fā)的攻擊行為，應(yīng)當(dāng)充分考慮全案事實和起因經(jīng)過，特別是要考慮到行為人的主觀過錯和造成后果的嚴重程度，不宜過于嚴苛把握防衛(wèi)的時間條件；即使不能認定為正當(dāng)防衛(wèi)，也可以依據(jù)《治安管理處罰法》第十九條減輕處罰或不予處罰。因民間糾紛引起的打架斗毆或者損害他人財物等案件中亦可能存在正當(dāng)防衛(wèi)事由。如果以調(diào)解結(jié)案，亦不能過于簡單化處理，應(yīng)當(dāng)在還原基本事實的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如果認定一方行為人屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成違反治安管理行為，則不應(yīng)適用治安調(diào)解程序；如果另一方不法侵害人構(gòu)成違反治安管理行為，可以組織調(diào)解，但應(yīng)當(dāng)說明行為法律性質(zhì)和責(zé)任分擔(dān)依據(jù)。

加強治安案件查處體系和能力建設(shè)，強化對違反治安管理行為人陳述權(quán)和申辯權(quán)的實質(zhì)保障，突出審查實質(zhì)化，對于違法行為人提出有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的事實和理由，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實和法律論證，在作出行政處罰決定時應(yīng)當(dāng)對違法行為人予以回應(yīng)。未來可以考慮依據(jù)《行政處罰法》第六十三條將可能涉及正當(dāng)防衛(wèi)的復(fù)雜疑難案件納入聽證范圍，建立專家論證咨詢和行政機關(guān)內(nèi)部案件討論制度，將對涉及正當(dāng)防衛(wèi)的行政復(fù)議案件依據(jù)《行政復(fù)議法》第二十二條進行實質(zhì)審查，加強對行為評價的論證說理，圍繞質(zhì)疑進行充分的釋法說理，細致分析案件事實、處理依據(jù)和理由，化解當(dāng)事人的疑問，以辦案理念革新改善行政權(quán)力的閉塞外觀，從行政機關(guān)自身培育正當(dāng)防衛(wèi)的法治果實，發(fā)揮治安案件查處的行為示范功能。

四、主要結(jié)論與啟示

承認治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的效力是治刑銜接和法秩序統(tǒng)一性原理下違法性判斷的必然結(jié)論，需要盡快在《治安管理處罰法》中引入正當(dāng)防衛(wèi)的法律話語和制度規(guī)范，構(gòu)建治安案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認定體系，通過治安案件查處功能促進正當(dāng)防衛(wèi)制度價值在治安領(lǐng)域的實現(xiàn)。

第一，明確治安案件查處的首要價值在于人權(quán)保障和公平正義，而非執(zhí)法效率，應(yīng)在個案中協(xié)調(diào)好人權(quán)、正義和秩序、效率的價值位階與辯證關(guān)系，在人權(quán)保障和維護正義的基礎(chǔ)上實現(xiàn)秩序維護與高效執(zhí)法。體系功能在于通過行為評價實現(xiàn)行為示范，要在治安查處實踐層面對公民防衛(wèi)權(quán)予以認可和支持，通過對違反治安管理行為的制裁和對防衛(wèi)行為的保障，指引避免實施違反治安管理行為，面對違反治安管理行為時根據(jù)具體情境和法律政策采取適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)手段，捍衛(wèi)防衛(wèi)權(quán)的合理行使。

第二，明確治安案件查處與刑事司法的實踐銜接。對于涉正當(dāng)防衛(wèi)案件，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則進行實質(zhì)判斷，評價案涉行為是否制造和增加不被允許的法益風(fēng)險，判斷具體行為與正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則的內(nèi)在契合程度；要充分考慮全案事實和起因經(jīng)過，將主觀意思、客觀違法性程度、行為危害性評價和處罰必要性作為實施行政處罰的考量范疇，順應(yīng)法益保護目的進行歸責(zé)。

第三，克服不當(dāng)司法理念的流弊，以《指導(dǎo)意見》為藍本參照認定治安案件中的正當(dāng)防衛(wèi)行為。準確把握起因、時間、對象、意圖條件，考量糾紛當(dāng)事人的角色和地位，摒棄事后理性主義、過程中心主義和結(jié)果主義，依照正當(dāng)防衛(wèi)制度的邏輯結(jié)構(gòu)和認定體系依法審慎判斷。對于校園、家庭暴力等場合的防衛(wèi)行為更應(yīng)全面考量，不能把基于防衛(wèi)意圖的沖突升級、即時反擊或準備行為解釋為故意斗毆，謹慎認定防衛(wèi)不適時。