郝冠揆

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

新冠疫情使得沉寂多年的妨害傳染病防治罪再次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，其罪過形式也引起了巨大的爭議。疫情期間多部門聯(lián)合推出了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），其中明確地將本罪認(rèn)定為過失犯罪，即便在這種情況下也沒有能夠消弭這種爭議。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，2020 年2 月6 日發(fā)布。表面上爭議是針對(duì)妨害傳染病防治罪而言的，實(shí)則是由于本罪僅是一類犯罪的代表，罪過形式是該類犯罪的共同問題，任何僅針對(duì)個(gè)罪的理論學(xué)說都無益于問題的解決，必須找出可以適用于所有同類型犯罪的方案才能平息這一爭議。這類犯罪的基本特征是行為人故意實(shí)施犯罪行為，但對(duì)于危害結(jié)果持過失心態(tài)，可概括為“故意行為+過失結(jié)果”。如果我們依據(jù)結(jié)果本位標(biāo)準(zhǔn)將妨害傳染病防治罪認(rèn)定為過失犯罪（過失說），當(dāng)然就意味著該類型的犯罪都應(yīng)當(dāng)屬于過失犯罪，而在普遍適用于其他犯罪的過程中過失說會(huì)出現(xiàn)若干解釋論上的問題，使得過失說陷入困境。所以，學(xué)者們要么轉(zhuǎn)而在故意說的框架內(nèi)尋求突破，要么直接另起爐灶，引入新的概念和標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。但這些方案均存在無法解決的難題，過失說仍是目前最為合理的解決方案，同時(shí)對(duì)過失說也應(yīng)當(dāng)有所突破，引入新的解釋方法進(jìn)行補(bǔ)充和完善。本文以我國刑法為基本出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合《意見》的規(guī)定，借鑒要素分析法對(duì)“故意行為+過失結(jié)果”類型犯罪的過失屬性進(jìn)行合理解釋。

一、妨害傳染病防治罪的罪過形式爭訟

與妨害傳染病防治罪罪過形式有關(guān)的觀點(diǎn)有如下幾種，其中雖然有些觀點(diǎn)并非直接針對(duì)本罪提出，但作為同一類型的犯罪也適用于本罪。

1.故意說。故意說主要從行為屬性來理解妨害傳染病防治罪的罪過形式，我國刑法第330 條中所使用的“供應(yīng)、拒絕、準(zhǔn)許或者縱容、出售、運(yùn)輸”等字眼很明顯地反映出行為人是故意實(shí)施妨害行為的，因此可以將之納入故意犯罪的范疇。①刑法第330 條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的；（五）拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！钡搶W(xué)說需要解釋本罪中危害后果的性質(zhì)，②危害后果即法條中所規(guī)定的“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。若將其理解為本罪的危害結(jié)果，那么本罪就不可能是故意犯罪，因?yàn)槲覈谭鞔_規(guī)定犯罪的故意或者過失是以危害結(jié)果作為唯一的判斷依據(jù)，行為本身的故意或過失不能決定犯罪的罪過形式。③刑法第14 條規(guī)定：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。第15 條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。也正因?yàn)榇?，故意說一般會(huì)給這類犯罪的危害后果賦予其他屬性，張明楷教授提出了客觀的超過要素理論，該理論依然承認(rèn)危害后果屬于犯罪構(gòu)成內(nèi)的要素，但不需要行為人對(duì)其有認(rèn)識(shí)，規(guī)定客觀的超過要素主要是為了限制處罰的范圍［1］。這樣，原本的危害后果就成了妨害傳染病防治罪中不需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，本罪就由結(jié)果犯變成了行為犯，其罪過形式只能由行為人對(duì)行為的心態(tài)決定，從而認(rèn)定其屬于故意犯罪。

2.過失說。過失說堅(jiān)持了刑法第14 條和第15條所規(guī)定的罪過認(rèn)定時(shí)結(jié)果本位的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為前述危害后果當(dāng)然屬于危害結(jié)果，行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)但由于疏忽大意沒有認(rèn)識(shí)或者輕信能夠避免。如果行為人認(rèn)識(shí)到了自己的行為可能導(dǎo)致傳染病流行卻仍實(shí)施破壞防疫政策的行為則應(yīng)認(rèn)定為危害公共安全。從《意見》的內(nèi)容來看，官方顯然持過失說。④《意見》明確指出：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！痹斠娮罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部和司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，2020 年2 月6 日發(fā)布?！兑庖姟访鞔_提出若要認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么首先要具備的條件是故意對(duì)新冠病毒進(jìn)行傳播。其中第一種情形的主體（確診者和病毒攜帶者）對(duì)于自身進(jìn)入公共場所等行為所造成的危害必然有著清晰的認(rèn)知，這也表明他們對(duì)這一行為所造成的重大危害即便不是直接故意，也完全滿足間接故意的要求。而與確診病例相比，第二種情形中的主體（疑似病例）對(duì)于自身行為造成危害結(jié)果的可能性認(rèn)識(shí)明顯較低，但鑒于疑似病例往往都伴隨發(fā)熱、咳嗽、酸痛等生理表征以及與確診病例密切接觸或前往過高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)等客觀情況，加之處于疫情時(shí)期，其對(duì)于自身可能感染并造成病毒傳播并非全無認(rèn)識(shí)，這也決定了其在意志因素方面不可能屬于積極追求的直接故意，而只能屬于放任的間接故意。也正由于主觀方面是間接故意，就要求第二種情形中的主體必須造成了新型冠狀病毒傳播的后果，因?yàn)槲覈谭ɡ碚撘话阏J(rèn)為間接故意必須造成實(shí)際損害方能成立，所以上述兩種情形中的主體無論是從行為還是結(jié)果的角度來看，都屬于故意傳播新冠病毒，將之歸于危害公共安全這一范疇是合理的?！兑庖姟愤€指出，如果個(gè)人不遵守衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的具體要求，最終造成嚴(yán)重后果的行為應(yīng)當(dāng)按照妨害傳染病防治罪來處理。⑤《意見》明確指出：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！霸斠姟蛾P(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，法發(fā)【2020】7 號(hào)，2020 年2 月6 日發(fā)布。這種情形的主體并不包含確診病例及其疑似病例而只是普通人群，這類人群對(duì)于出入公共場所可能帶來的傳播風(fēng)險(xiǎn)要么沒有認(rèn)識(shí)（疏忽大意的過失），要么僅有輕微懷疑但輕信自己沒有感染（過于自信的過失），畢竟從概率來看被感染屬于極低概率事件。總之，這類人對(duì)于病毒傳播及其風(fēng)險(xiǎn)持過失心態(tài)，將之定性為妨害傳染病防治罪也表明該罪屬于過失犯罪。

3.獨(dú)立類型說。該說認(rèn)為故意說或過失說都會(huì)出現(xiàn)難以解釋的問題，因此應(yīng)以類型化的思維將此類犯罪認(rèn)定為一種獨(dú)立的犯罪類型，其行為結(jié)構(gòu)是“主觀不法+客觀不法”，主觀不法是針對(duì)行為而言，客觀不法是針對(duì)結(jié)果而言。由于行為結(jié)構(gòu)特殊，其罪過形式也有別于傳統(tǒng)的“故意或過失”而屬于獨(dú)立的第三種形式，即“故意+過失”［2］。

4.復(fù)合罪過說。該說從實(shí)用主義角度出發(fā)，認(rèn)為在實(shí)踐中有時(shí)候某些犯罪人的主觀心態(tài)很難判斷，其對(duì)于危害后果的心態(tài)十分微妙，在行為人對(duì)危害后果有一定程度認(rèn)識(shí)的情況下，其究竟是放任還是輕信能夠避免難以界分，因此從便于司法實(shí)踐的角度考量可以將其認(rèn)定為復(fù)合罪過，即間接故意和過失的復(fù)合［3］。

5.主要罪過說。該說認(rèn)為犯罪可以有兩種罪過，但只有一種屬于主要罪過。如果按照主要罪過說，首先需要對(duì)妨害傳染病防治罪中的兩種罪過形式進(jìn)行明確，一種是對(duì)行為的故意，一種是對(duì)結(jié)果的過失，但在最終確定該罪的罪過時(shí)只能擇其主要的一種認(rèn)定為全罪的罪過形式［4］。

筆者認(rèn)為上述學(xué)說中，只有過失說既具有合法性又具有合理性。首先，刑法明文規(guī)定了故意和過失是針對(duì)危害結(jié)果而言的，這是我們判斷罪過形式的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該在此之外另起爐灶，因?yàn)檫@就違反了法教義學(xué)的基本要求。其次，從法定刑來看，本罪的基準(zhǔn)法定刑為3 年以下有期徒刑或拘役，加重法定刑則為3 年以上7 年以下有期徒刑，這與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的刑罰保持了一致性。最后，其他學(xué)說都是對(duì)我國罪過認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和理論的否定，其本身也都有難以克服的問題，在未窮盡所有可能的解釋方案前，不應(yīng)盲目提倡。例如，故意說中強(qiáng)行將妨害傳染病防治罪的危害后果從犯罪構(gòu)成中割裂出來，成了不需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，但這樣做的依據(jù)何在并不明確，而且究竟哪些犯罪的危害后果屬于客觀的超過要素不需要認(rèn)識(shí)，哪些屬于犯罪構(gòu)成要素需要認(rèn)識(shí)也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。即便我們接受了客觀的超過要素的設(shè)定，以行為的罪過作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)出現(xiàn)新的問題：當(dāng)行為數(shù)量為兩個(gè)的時(shí)候究竟該如何認(rèn)定？以丟失槍支不報(bào)罪為例，丟失是過失行為，不報(bào)是故意行為，即便將嚴(yán)重后果視為客觀的超過要素?zé)o須行為人認(rèn)識(shí)，那么我們究竟是以丟槍行為為準(zhǔn)認(rèn)定為過失犯罪還是以不報(bào)行為為準(zhǔn)認(rèn)定為故意犯罪？這仍是一個(gè)難以解決的問題。而獨(dú)立類型說與主要罪過說存在共同的問題，在認(rèn)定罪過形式時(shí)采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，即行為人針對(duì)行為與結(jié)果的主觀心態(tài)最終都會(huì)影響到罪過的認(rèn)定，這樣會(huì)導(dǎo)致一些罪名的定性出現(xiàn)問題。例如，故意違反消防規(guī)定而過失引起大火的行為屬于失火罪，這是典型的過失犯罪，但獨(dú)立類型說就會(huì)認(rèn)為這屬于“主觀不法+客觀不法”的第三種類型犯罪，主要罪過說則會(huì)從行為故意和結(jié)果過失中挑選出主要的罪過再進(jìn)行確認(rèn)。與此相對(duì)，對(duì)于過失違反消防規(guī)定而過失引起大火的行為無論哪種學(xué)說都會(huì)認(rèn)定為典型的過失犯罪。這樣，一個(gè)失火罪由于行為的心態(tài)不同而被認(rèn)定為不同類型的犯罪，這顯然是荒謬的。復(fù)合罪過說由于不區(qū)分間接故意和過于自信的過失，與我國的法律規(guī)定和刑法理論無法兼容，也有學(xué)者對(duì)此種觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)［5］。

二、過失說的回應(yīng)：對(duì)有關(guān)質(zhì)疑的解釋

如前文所述，過失說在解決妨害傳染病防治罪的罪過問題時(shí)并不存在障礙，但問題在于過失說的理解和適用不能僅局限于本罪，其應(yīng)當(dāng)普遍適用于“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪。妨害傳染病防治罪的罪過問題背后是同類犯罪的罪過認(rèn)定問題，因此在罪過認(rèn)定時(shí)不能搞雙重標(biāo)準(zhǔn)，無論采取哪種學(xué)說都必須能夠普遍適用于所有同類犯罪而沒有明顯的障礙［6］。過失說在推而廣之的時(shí)候會(huì)遇到一些問題，這也是其必須回應(yīng)的。

問題一：既然“故意行為+過失結(jié)果”類犯罪屬于過失的范疇，那么其對(duì)應(yīng)的故意犯罪是什么？

有學(xué)者提出，過失說一個(gè)很大的問題就是沒有對(duì)應(yīng)的故意犯罪，因?yàn)橐罁?jù)當(dāng)然解釋的原理，入罪時(shí)舉輕以明重，如果過失行為構(gòu)成犯罪，那么其對(duì)應(yīng)的故意行為必然也屬于犯罪的范疇。而如果前述犯罪屬于過失的話，此時(shí)對(duì)應(yīng)的故意犯罪就存在缺失［1］30。應(yīng)當(dāng)說這個(gè)問題很尖銳，但過失說必須解決?；蛟S是由于這個(gè)問題難以回答，支持過失說的學(xué)者試圖直接否認(rèn)該問題的大前提，認(rèn)為諸如交通肇事罪等過失犯罪就沒有與之對(duì)應(yīng)的故意犯罪，所以并不是所有的過失犯罪都必然有對(duì)應(yīng)的故意犯罪［7］。這種觀點(diǎn)很明顯是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿绻袨槿斯室鈱?shí)施交通“肇事”的行為，那么該行為就屬于危害公共安全，此時(shí)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪就是故意與過失的對(duì)應(yīng)關(guān)系。之所以會(huì)錯(cuò)誤地認(rèn)為有的過失犯罪沒有對(duì)應(yīng)的故意犯罪，不僅是把故意犯罪與過失犯罪之間的對(duì)應(yīng)機(jī)械地理解為了類似故意殺人罪與過失致人死亡罪之間罪名的嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，而且還把這種對(duì)應(yīng)狹隘地理解為了一對(duì)一的對(duì)應(yīng)。其實(shí)，一個(gè)故意犯罪對(duì)應(yīng)幾個(gè)過失犯罪的情況是極為普遍的，因?yàn)槲：舶踩男袨槎喾N多樣，那么其對(duì)應(yīng)的過失行為當(dāng)然也會(huì)多種多樣，為了重點(diǎn)規(guī)制某些過失行為，立法者會(huì)將其中的一些規(guī)定為特殊的過失危害公共安全的罪名，其與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間就形成了法條競合關(guān)系。從“故意行為+過失結(jié)果”這類犯罪的整體情況來看，基本上可分為危害公共安全和侵害公共財(cái)產(chǎn)兩種類型的犯罪，①類似的罪名還包括非法出租、出借槍支罪，丟失槍支不報(bào)罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，違規(guī)發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，非法出具金融票證罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，故意延誤郵件投遞罪，傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪，逃避動(dòng)植物檢疫罪，擅自進(jìn)口固體廢物罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，違法發(fā)放林木采伐許可證罪，食品監(jiān)管瀆職罪等。如果將公共的財(cái)產(chǎn)安全也視為公共安全的話，此時(shí)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就是這二者共同對(duì)應(yīng)的故意犯罪；如果不能將公共的財(cái)產(chǎn)安全也視為公共安全，那么侵害公共財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)應(yīng)的故意犯罪可以是故意毀壞財(cái)物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。②目前普遍認(rèn)為只要使物品喪失原有效用即可構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，包括存款和資金的滅失。而關(guān)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”行為究竟做何理解目前存在爭議，但司法判決中是認(rèn)可由非物理性的行為夠成“破壞”的。

值得研究的是“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪中造成財(cái)產(chǎn)損失的犯罪與其所對(duì)應(yīng)的故意犯罪之間可能存在的法定刑倒掛現(xiàn)象。例如，違法發(fā)放貸款罪屬于上述類型的犯罪，最高可處15年有期徒刑。按照前文的分析，如果其對(duì)應(yīng)的是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則沒有任何問題，而如果其對(duì)應(yīng)的是故意毀壞財(cái)物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，那么這兩罪最高僅能處以7 年有期徒刑。為何會(huì)出現(xiàn)過失犯罪所對(duì)應(yīng)的故意犯罪法定刑更輕的現(xiàn)象呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來理解：（1）不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)所致。根據(jù)有關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，故意毀壞財(cái)物或者破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為造成財(cái)物損失并且金額達(dá)到5000 元以上的需要進(jìn)行追訴。③參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，2008 年6 月25 日發(fā)布。而銀行等金融機(jī)構(gòu)工作人員違規(guī)放貸時(shí)，則要造成20 萬元以上的損失方可追訴。④參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，2010 年5 月7 日發(fā)布?？梢钥闯觯`法發(fā)放貸款罪的入罪數(shù)額是故意毀壞財(cái)物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的40 倍，作為主要保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，依據(jù)財(cái)產(chǎn)損失的大小設(shè)置法定刑是完全合理的。（2）相關(guān)罪名的法定刑偏低。從法定刑的設(shè)置來看，故意毀壞財(cái)物罪最高為7年，然而同屬財(cái)產(chǎn)犯罪的盜竊罪等最高卻可以判處無期徒刑，這顯然失衡。即使認(rèn)為盜竊罪等存在明顯的非法占有目的，具備較強(qiáng)的主觀可責(zé)性，但是對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪或破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪客觀上所造成法益徹底滅失的后果也同樣應(yīng)當(dāng)考慮。畢竟盜竊、詐騙等行為只是侵犯了財(cái)物的占有權(quán)，還有挽回?fù)p失的可能，社會(huì)的總資源并沒有減少。從這一點(diǎn)上來看，故意毀壞財(cái)物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪其實(shí)具備更強(qiáng)的可罰性。不僅如此，這兩種犯罪常伴隨暴力，行為人具備更強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，所以，故意毀壞財(cái)物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法定刑至少應(yīng)當(dāng)和盜竊罪、詐騙罪等保持一致，目前的法定刑設(shè)置明顯偏低。（3）特殊的故意—過失對(duì)應(yīng)關(guān)系所致。如前文所述，“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪與其所對(duì)應(yīng)的故意犯罪之間并非狹義的“一對(duì)一”而是廣義的“多對(duì)一”關(guān)系，這種關(guān)系決定了罪名之間的法定刑輕重不可能像“一對(duì)一”關(guān)系的罪名那般嚴(yán)格。前文指出，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就屬于一對(duì)一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么后者的法定刑就一定比前者更重，但在“多對(duì)一”的對(duì)應(yīng)關(guān)系中就未必如此。一般來說法條競合關(guān)系中的特殊罪名其法定刑都會(huì)重于一般罪名，這樣就很有可能導(dǎo)致特殊的過失犯罪重于一般的故意犯罪。當(dāng)然，這并不違反責(zé)任主義原則，因?yàn)樘厥獾倪^失犯罪本身就包含了相較一般過失犯罪更多的可罰要素，特別是行為人對(duì)違反規(guī)范明顯持故意心態(tài)，屬于“明知故犯”，顯然不同于傳統(tǒng)過失犯罪的“不知而犯”，處罰更重也情有可原。綜上，基于上述原因造成的財(cái)產(chǎn)損失類型的過失犯罪與其可能對(duì)應(yīng)的故意犯罪之間的法定刑倒掛現(xiàn)象并非無法解釋和理解。

問題二：如果“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪屬于過失犯，其法定刑是否偏重？

通過體系性的比較可以發(fā)現(xiàn)，妨害傳染病防治罪的法定刑與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑保持一致，不存在偏重的問題，但有些“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪的法定刑的確超過了普通過失犯罪。例如有學(xué)者認(rèn)為濫用職權(quán)罪最高可判處10 年有期徒刑，如果將其認(rèn)定為過失犯罪顯然失之過重，只有將其認(rèn)定為故意犯罪才是合適的，所以過失說并不妥當(dāng)［8］。其實(shí)這種法定刑偏重的情形并不難理解：一方面，從結(jié)果無價(jià)值的角度來看，之所以濫用職權(quán)罪的法定刑要高出普通過失犯罪是因?yàn)槠鋵儆谇址笍?fù)雜客體的犯罪，不僅侵害到公眾的人身財(cái)產(chǎn)安全，更為重要的是行為人濫用公權(quán)力進(jìn)行侵害，破壞了公眾對(duì)于公權(quán)力行使的信賴，這顯然比一般過失犯罪更為嚴(yán)重，其法定刑更重是可以理解的，也符合我國的一貫做法。另一方面，從行為無價(jià)值的角度來看，濫用職權(quán)罪相對(duì)于普通過失犯罪而言，客觀行為帶有明顯的故意性，行為人表現(xiàn)出對(duì)于法律規(guī)范的蔑視，主觀上也具有加重處罰的基礎(chǔ)。綜上，這類犯罪的法定刑較重是合理的，特別是在瀆職類的犯罪中，過失犯罪的法定刑明顯重于其他類型的過失犯罪。例如過失泄露國家秘密罪屬于毫無爭議的過失犯罪，其法定刑與故意泄露國家秘密罪完全一致。再比如玩忽職守罪同樣可以依據(jù)刑法第397 條第2 款被處以最高十年有期徒刑，而其屬于典型的過失犯，罕見有人提出該罪法定刑過重的問題。所以說，將“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪視為過失犯罪，法定刑并非過重。

問題三：如果“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪屬于過失，那么是否會(huì)導(dǎo)致有些罪名喪失存在的必要？

如果濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪都屬于過失的范疇，并且還規(guī)定了完全一致的法定刑，那么為什么要制定兩個(gè)罪名而不是一個(gè)？從罪名的發(fā)展來看，79 刑法當(dāng)中只對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行了規(guī)定，直至97 刑法才增加了濫用職權(quán)罪，二者均采用了簡單罪狀的方式，法定刑也完全一致。對(duì)于這樣的立法形式，故意論者指出二者在罪過上是對(duì)應(yīng)關(guān)系，既然玩忽職守毫無爭議地屬于過失犯罪，那么與之相對(duì)的濫用職權(quán)罪當(dāng)屬故意犯罪［9］。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)僅僅注意到了兩罪的區(qū)別而沒有注意到聯(lián)系，結(jié)合這二者之間的發(fā)展關(guān)系也完全能夠?qū)勺锒冀忉尀檫^失。例如79 刑法中規(guī)定了流氓罪，而現(xiàn)行刑法對(duì)流氓罪進(jìn)行了拆分，將之劃分為聚眾斗毆罪以及尋釁滋事罪等諸多部分，這些罪名關(guān)系密切，均脫胎于同一個(gè)罪名，罪過形式也與流氓罪保持一致均為故意，所以將脫胎于玩忽職守罪的濫用職權(quán)罪理解為過失犯罪是合適的。那么既然兩罪都是過失犯罪，制定濫用職權(quán)罪的意義何在呢？筆者認(rèn)為，將這兩罪獨(dú)立設(shè)置并不是因?yàn)樗鼈冎g存在主觀方面的不同，而是因?yàn)樾袨榉绞降牟町?。濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為作為，而玩忽職守罪表現(xiàn)為不作為：當(dāng)所處的情形要求行為人不得實(shí)施某種與職務(wù)有關(guān)的行為時(shí)，如果行為人實(shí)施了該行為則違背了禁止性規(guī)范，屬于作為犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)行為；當(dāng)所處的情形要求行為人實(shí)施某種與職務(wù)有關(guān)的行為時(shí)，如果行為人沒有實(shí)施該行為則違背了命令性規(guī)范，屬于不作為犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為玩忽職守行為。二者是瀆職犯罪在實(shí)踐中最常見的兩種行為類型，但均屬于過失犯罪，這樣也能合理的解釋為什么兩罪的法定刑完全一致。值得一提的是，或許是覺得這種區(qū)分的意義不大，所以在后來的立法中也出現(xiàn)了食品監(jiān)管瀆職罪這樣既可以是故意又可以是過失的罪名，但該罪的罪過問題從誕生之日起就一直備受爭議。①之所以設(shè)置食品監(jiān)管瀆職罪，“這主要是考慮：刑法第四百零八條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實(shí)際意義；相反，實(shí)踐表明，濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，將本條確定為兩個(gè)罪名，難免會(huì)給司法適用和理論研究人為制造諸多難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費(fèi)國家司法資源?！眳⒁姀堒?刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011：4.食品監(jiān)管瀆職罪的立法初衷是希望能夠擱置爭論，這樣固然便利了司法實(shí)踐，但卻帶來了巨大的理論障礙，直接導(dǎo)致我國刑法中出現(xiàn)了一個(gè)既是故意又是過失的犯罪，嚴(yán)重破壞了既有的基本刑法理論。究其原因，背后依然是“故意行為+過失結(jié)果”類型犯罪的罪過認(rèn)定問題，如果根據(jù)筆者的觀點(diǎn)將濫用職權(quán)罪認(rèn)定為過失犯罪，那么食品監(jiān)管瀆職罪自然也當(dāng)屬過失犯罪，爭議能夠很好地得以解決。

問題四：如果“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪屬于過失犯罪，是否與相關(guān)罪名之間的法條競合關(guān)系相違背？

有學(xué)者指出，濫用職權(quán)罪與徇私枉法罪等屬于法條競合關(guān)系，而后面幾個(gè)特殊罪名明顯屬于故意犯罪，那么作為一般罪名的濫用職權(quán)罪當(dāng)然也應(yīng)該是故意犯罪［4］39。這一推理過程是沒有問題的，因?yàn)橛蟹l競合關(guān)系的犯罪的確應(yīng)當(dāng)屬于同一罪過，但問題是上述罪名之間真的是法條競合關(guān)系么？筆者認(rèn)為答案是否定的。徇私枉法罪分為兩種情況：一是情節(jié)嚴(yán)重但沒有造成嚴(yán)重后果（例如實(shí)施了徇私枉法的行為但最后被發(fā)現(xiàn)）；二是造成了嚴(yán)重后果（例如最終導(dǎo)致他人蒙冤入獄）。第一種情況顯然僅構(gòu)成徇私枉法罪，因?yàn)橄胍獦?gòu)成濫用職權(quán)罪必須有嚴(yán)重后果，這種情形下二者顯然不屬于法條競合，因?yàn)榉l競合需要同時(shí)滿足兩個(gè)以上的犯罪構(gòu)成，此時(shí)只滿足一個(gè)，自然無從競合。第二種情況顯然可以與濫用職權(quán)罪構(gòu)成法條競合?；谏鲜龇治?，如果要將徇私枉法罪與濫用職權(quán)罪視為法條競合關(guān)系，那么只可能是交叉競合，而不可能是包容競合。問題的關(guān)鍵就在于交叉競合是否屬于法條競合關(guān)系？答案是否定的，交叉競合應(yīng)當(dāng)屬于想象競合的范疇。因?yàn)槿绻麑⒔徊娓偤弦暈榉l競合的話，那么就應(yīng)當(dāng)按照“特別優(yōu)于一般”的規(guī)則適用特殊罪名，此時(shí)會(huì)導(dǎo)致明顯地評(píng)價(jià)不足。以故意毀壞財(cái)物罪和擾亂法庭秩序罪為例，二者具有交叉競合關(guān)系（例如毀壞法庭設(shè)施），如果認(rèn)為這屬于法條競合則應(yīng)當(dāng)適用特殊罪名即擾亂法庭秩序罪。但從法定刑來看，前者的法定刑最高為7 年，后者的法定刑最高為3年，毀壞法庭的財(cái)物反而處罰更輕，這顯然不當(dāng)。但如果將這種交叉關(guān)系視為想象競合關(guān)系，從而按一重罪論處，則可以很好地做到罪刑相適應(yīng)。綜上，交叉關(guān)系當(dāng)屬想象競合而非法條競合［10］。也正因?yàn)榇?，前述關(guān)于過失說違反法條競合關(guān)系的質(zhì)疑并不成立，我們不能僅從罪名的相似程度來判斷競合關(guān)系的種類，而是要從犯罪構(gòu)成之間的邏輯關(guān)系來進(jìn)行判斷。

三、過失說的突破：要素分析的解釋邏輯

通過前文的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論，即將妨害傳染病防治罪等類型的犯罪定性為過失犯罪是合理的，不存在無法解決的障礙。那么為什么在這個(gè)問題上爭論如此激烈，甚至許多學(xué)者即便面對(duì)刑法明文規(guī)定的結(jié)果本位標(biāo)準(zhǔn)也不愿將這些犯罪視為過失犯罪呢？這其中還有一個(gè)超規(guī)范的原因——感覺。其實(shí)，提倡客觀的超過要素的學(xué)者也認(rèn)為，行為人對(duì)超過要素必須具有預(yù)見可能性，這一要求是和過失犯罪相同的，“在這個(gè)意義上說，我前面列舉的一些犯罪，似乎都可以直接認(rèn)定為過失犯罪，而不必認(rèn)定為故意犯罪。但是……總有難以被人接受的感覺?！保?］30至于為什么難以接受，該學(xué)者沒有進(jìn)一步論述。筆者認(rèn)為，這種難以接受之感來自罪名對(duì)犯罪構(gòu)成要件的不完全概括上。“故意行為+過失結(jié)果”類型犯罪的基本結(jié)構(gòu)是故意的違法行為+過失的危害結(jié)果，而我們從罪名上往往只能看到故意而看不到過失的內(nèi)容。例如妨害傳染病防治罪，僅從罪名來看我們很容易將其理解為一種故意的妨害行為，而事實(shí)上想要構(gòu)成本罪還要求對(duì)嚴(yán)重后果持過失心態(tài)，這一點(diǎn)從罪名上是無法反映的。如果在每一個(gè)過失犯罪前像過失致人死亡罪那樣冠以“過失”二字，則這種難以接受之感將蕩然無存。當(dāng)然，這并不是說我們的罪名概括的有問題，因?yàn)樽锩η蠛喢?，不可能將?gòu)成要件的所有內(nèi)容都囊括進(jìn)來。

那么是不是說只要我們接受了這種“難以接受”，上述問題就解決了呢？答案是否定的。當(dāng)我們遇到一些難以接受的結(jié)論時(shí)，要么是立法的問題，要么是理論的問題，恰恰不可能是我們感覺的問題，在這一點(diǎn)上我們的感覺往往比理論更為可靠。那么我們是否應(yīng)當(dāng)修改罪名以適應(yīng)人們的感覺呢？這當(dāng)然更不可取，特別是在學(xué)界大力倡導(dǎo)法教義學(xué)的背景下，不能動(dòng)輒批判立法錯(cuò)誤進(jìn)而修法。因此在面對(duì)“故意行為+過失結(jié)果”類型犯罪的罪過形式令人難以接受的困境時(shí)，只能在不改變法律規(guī)定的前提下通過合理解釋予以解決。過失說的困境在本質(zhì)上并不是對(duì)結(jié)果的認(rèn)定，而是對(duì)結(jié)果的解釋，所以過失說需要的并不是新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是一種合理的解釋方法，使我們能夠接受為何在過失犯罪中還包含了故意要素這一事實(shí)。要素分析法（Element Analysis）是一種可供借鑒的解釋工具。

要素分析法是美國《模范刑法典》中所規(guī)定的一種對(duì)于犯罪可責(zé)性（罪過）進(jìn)行分析的一種方法?！赌７缎谭ǖ洹穼⑴c犯罪相關(guān)的各種要素分為單一要素（Simple Elements）和客觀要素（Material Elements）。單一要素與罪過沒有關(guān)系，屬于技術(shù)性要素，例如訴訟時(shí)效等?？陀^要素則需要行為人對(duì)其有基本的可責(zé)性，其可以分為行為、結(jié)果和附隨情節(jié)。附隨情節(jié)常見的有行為對(duì)象、時(shí)空條件等。要素分析法的基本思路是承認(rèn)犯罪當(dāng)中的每個(gè)要素都可以有自己獨(dú)立的罪過形式，而不是一個(gè)犯罪只能有一種罪過形式。當(dāng)刑法對(duì)于某個(gè)要素設(shè)定了最基本的罪過形式時(shí)，行為人的實(shí)際罪過只要滿足或超過這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成犯罪［11］。《模范刑法典》確定了以下幾種罪過形式：（1）蓄意：行為人有意識(shí)地實(shí)施某特定的行為或引起特定的結(jié)果，同時(shí)對(duì)于附隨情節(jié)需要行為人認(rèn)識(shí)到或者相信、希望其存在，類似于我國的直接故意。（2）明知：行為人知道所實(shí)施行為的性質(zhì)以及附隨情節(jié)的存在，并且知道行為對(duì)于引起特定危害后果的現(xiàn)實(shí)性，類似于我國的間接故意。（3）輕率：行為人有意識(shí)地?zé)o視犯罪本體要件中存在的或者由行為引起的不合理危險(xiǎn)，類似于我國的過于自信的過失和間接故意的混合。（4）疏忽：行為人對(duì)犯罪本體要件中存在的或者由行為引起的不合理危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)但沒有認(rèn)識(shí)，類似我國的疏忽大意的過失［12］。這四種罪過形式之間不是對(duì)立排斥的關(guān)系，而是可責(zé)性輕重的關(guān)系，具體的排序是：蓄意〉明知〉輕率〉疏忽。立法者可以從上述四種形式當(dāng)中選擇一種作為某一特定犯罪要素的可責(zé)性條件，凡是程度高于該種可責(zé)性的其他形式也可以滿足構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)［11］1461。例如，當(dāng)刑法對(duì)某種結(jié)果要求明知時(shí)，行為人如果是蓄意的當(dāng)然也是滿足的。正常情況下立法者會(huì)明確地對(duì)犯罪各要素的可責(zé)性進(jìn)行規(guī)定，如果沒有規(guī)定的，行為人出現(xiàn)前3 種心態(tài)時(shí)都可以認(rèn)定為犯罪，但疏忽行為若要構(gòu)成犯罪則必須有刑法的明確規(guī)定［12］。這一點(diǎn)與大陸法系中過失行為只有法律明文規(guī)定的才構(gòu)成犯罪的傳統(tǒng)一致。《模范刑法典》中2.02 條規(guī)定了罪責(zé)要素分析的內(nèi)容，獲得了美國刑法學(xué)界的高度評(píng)價(jià)，有學(xué)者認(rèn)為這是該法典中最重要的一條規(guī)定，也是該法典作者最重要和最持久的成就，對(duì)后來美國幾乎所有的刑法典產(chǎn)生了重大影響［13］。

與要素分析法相對(duì)的是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家長久以來的整罪分析法（Offense Analysis）。整罪分析法的基本思路是一個(gè)犯罪只能有一種罪過形式，這種唯一的罪過適用于所有的犯罪構(gòu)成要件要素，因?yàn)橐话阏J(rèn)為行為人需要認(rèn)識(shí)的范圍包括了整個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。因此在整罪分析模式下一旦一個(gè)犯罪被認(rèn)定為了故意犯罪，那么行為人對(duì)該罪的所有構(gòu)成要件要素均應(yīng)持故意，過失犯罪亦然。整罪分析法對(duì)于部分犯罪的罪過分析是正確的。假設(shè)我們將犯罪簡化為行為與結(jié)果兩種要素，那么可能的組合有以下幾種：（1）故意行為+故意結(jié)果；（2）過失行為+過失結(jié)果；（3）故意行為+過失結(jié)果；（4）過失行為+故意結(jié)果。整罪分析法在處理（1）（2）類犯罪時(shí)的結(jié)論是正確的，因?yàn)槠湫袨榕c結(jié)果的罪過相同，與整罪的罪過也是相同的。在處理第三類犯罪（也就是本文所討論的犯罪類型）時(shí)就會(huì)遇到難題。而第四類犯罪根本不可能存在。美國學(xué)者認(rèn)為整罪分析法正如一個(gè)壞掉的時(shí)鐘一天只有兩次時(shí)間是正確的那樣，其只有在一個(gè)犯罪的每一個(gè)要素的罪責(zé)同整罪的罪責(zé)碰巧是相同的時(shí)候才是正確的，當(dāng)不同的要素有不同的罪責(zé)形式時(shí)，整罪分析法就會(huì)產(chǎn)生模糊［13］689。應(yīng)當(dāng)說我國目前出現(xiàn)的部分犯罪罪過認(rèn)定的困局正是整罪分析法的必然結(jié)果。

如前文所述，這種“難以接受”在整罪分析的模式下是很難解釋的，但如果用要素分析法來分析問題則會(huì)迎刃而解。例如，雖然妨害傳染病防治罪為過失犯罪，但這僅僅是由于我國罪過認(rèn)定中的結(jié)果本位標(biāo)準(zhǔn)所致，并不代表本罪當(dāng)中行為人對(duì)所有的構(gòu)成要件要素均持故意。這樣，即便我們承認(rèn)其是過失犯罪，但只要我們同樣接受要素分析的邏輯就能明白，整罪的過失僅是對(duì)結(jié)果而言的，并不影響行為人對(duì)行為持故意，這樣“難以接受”的感覺便會(huì)大大降低。那么要素分析法是否與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和刑法理論沖突呢？筆者認(rèn)為答案是否定的，要素分析法是對(duì)我國目前結(jié)果本位的罪過分析標(biāo)準(zhǔn)的有力補(bǔ)充，二者之間并不沖突。

首先，我國司法實(shí)踐中存在要素分析的先例。最明顯的例子是奸淫幼女案件當(dāng)中對(duì)于幼女身份的認(rèn)識(shí)問題?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19 條指出，行為人如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿14 周歲的幼女而依然實(shí)施性侵害行為的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人對(duì)于幼女身份屬于明知。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，2013 年10 月24 日發(fā)布?！皯?yīng)當(dāng)知道”顯然屬于過失，這與傳統(tǒng)整罪分析模式的邏輯并不一致，因?yàn)榘凑照锓治龅倪壿?，既然?qiáng)奸罪屬于故意犯罪的范疇，行為人對(duì)于強(qiáng)奸罪中的所有構(gòu)成要件要素都應(yīng)當(dāng)持故意心態(tài)，幼女身份作為犯罪對(duì)象的一個(gè)重要身份特征也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)。上述文件在此處便用到了要素分析的方法，將行為和后果要素設(shè)定為故意，而對(duì)于行為對(duì)象的身份（幼女）這一附隨要素設(shè)定的罪過標(biāo)準(zhǔn)至少為過失。還有更常見的要素分析的例子：行為人故意闖紅燈（行為故意）不慎撞死他人（結(jié)果過失）的情況會(huì)被認(rèn)定為交通肇事罪，但并沒有人對(duì)交通肇事罪的過失犯罪屬性持否定意見，而是理所當(dāng)然地接受了這種認(rèn)定。

其次，刑法理論認(rèn)可根據(jù)不同要素劃分罪過形式。我國刑法理論承認(rèn)結(jié)果加重犯的存在，其特殊之處在于它的危害結(jié)果有兩個(gè)，一是基本結(jié)果，一是加重結(jié)果。一般認(rèn)為，行為人對(duì)基本結(jié)果持故意心態(tài)，而對(duì)加重結(jié)果至少持過失心態(tài)。也就是說，結(jié)果加重犯中的不同構(gòu)成要素完全可能有不同的罪過形態(tài)，這與要素分析的邏輯是一致的。

最后，要素分析并不違反我國罪過形式的結(jié)果本位標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，我國刑法中明文規(guī)定了罪過認(rèn)定的結(jié)果本位標(biāo)準(zhǔn)，這是任何一種理論都無法回避的。因此，筆者的思路是先依據(jù)刑法中的規(guī)定將“故意行為+過失結(jié)果”類型的犯罪認(rèn)定為過失犯罪，然后再運(yùn)用要素分析法對(duì)其進(jìn)行分析和解釋，承認(rèn)這類犯罪中的行為要素屬于故意，以使得過失犯的結(jié)論更為合理和易于接受，因?yàn)橐胤治鲋皇亲鳛榉傻慕忉尫椒ǘ嬖诘?，它并不改變?duì)罪過認(rèn)定的基本結(jié)論，只是對(duì)結(jié)論進(jìn)行更為合理的解釋以利于人們的接受［14］。

妨害傳染病防治罪當(dāng)屬過失犯罪無疑，這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)適用于所有同類型的犯罪。在這一適用過程中，要素分析法可以很好地突破傳統(tǒng)過失說的困境，幫助我們理解為何在一個(gè)過失犯罪中會(huì)包含故意的內(nèi)容，其完全可以作為我國傳統(tǒng)罪過認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的有力補(bǔ)充。因此，建立在要素分析基礎(chǔ)之上的過失說是我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的。